論司法考試及法學教育的改良

摘要：法律人才是法治建設的支撐力量，若缺乏卓越的法律職業群體，任何制度設計均是空中樓閣，而當下我國法律職業群體的專業素質參差不齊，職業倫理素質更是令人擔憂。為塑造秉持法治信仰、精通法律知識、富有實踐能力的法律職業群體，需改變既有的職業準入機制與人才培養模式，應以接受法學本科教育作為參加司法考試的前提，司法考試需加強對職業倫理、實踐能力的考察，法學教育應注重職業倫理教育，并應以法律職業為導向設置專業，改革教學模式與教學方法，從而形成支撐中國法治建設與發展的精英團隊。

關鍵詞：法律職業；司法考試；法學教育；卓越法律人才

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A

法治的形成與發展不僅需要完善的法律規則與司法制度，而且需要精通法律知識、富有實踐能力、擁有職業操守，以維護公平正義為信念的卓越法律職業群體。法律職業群體素質的高低直接決定著立法可否落于實處，糾紛能否得以公正解決，從而左右著法治水平。這一群體的素質，又有賴于法學教育的塑造以及法律職業準入機制的選撥控制。然而，當下的法律職業隊伍魚龍混雜，專業素質參差不齊，職業倫理素質尤為令人擔憂，“法官嫖妓門”等事件一次次觸動著民眾敏感的神經。我們需反思并優化當前的法學教育及職業準入機制，以完成培養、遴選法律精英的使命，形成卓越的法律職業群體。

一、我國法律職業準入機制及法學教育與法律職業的脫節

除教學、科研隊伍外，我國法律職業者主要包括以下人員：司法、行政機關工作人員；律師、法律工作者；企業法務人員。除用人單位的招錄考試外，現有的法律職業準入機制即是司法考試，其中，除法官、檢察官、律師必須通過司法考試外，其它崗位并不強制施行準入機制。因此，這一制度設計存在以下問題。

（一）法律職業準入機制與法學教育相脫節

根據《國家司法考試實施辦法》的規定，取得本科學歷者即可參加司法考試，并不以接受法學教育為前提。這一與法學教育相脫節的司法考試制度，難以實現選拔高素質法律人才的目標[1]，其會導致以下問題：

1.部分法律職業者缺乏職業倫理。未接受法學教育者雖通過了司法考試，但因未接受法治理念、法學理論的反復洗禮，未歷經法學院氛圍的熏陶，缺乏對法律、法治的深刻認知，隨之可能缺乏對法律的敬畏與信仰，缺乏職業倫理操守。對這部分人而言，法律職業可能僅是謀生手段，而非肩負著維護社會正義神圣使命的崇高職業。法律職業者必須擁有法律知識，但僅有法律知識，斷不能算作法律人才從而有資格執行法律，其還必須具備高尚品德，因為一個人的人格或道德倘若不好，那么他的學問或技術愈高，愈會損害社會，學法者若無人格或道德操守，那么他的法學愈精，愈會玩弄法律，作奸犯科，禍害無窮[2]。倘若這些人進入司法隊伍，掌握作為糾紛終局解決渠道的司法權，更會堵塞民眾尋求救濟的路徑，其拙劣行為不僅影響個人形象，更將毀損法治事業。

2.法律職業群體是非標準不統一。法律規則是確定的，但具體個案是千變萬化的，法律職業者面臨的工作是如何按法律人思維觀察、分析和解決問題，將抽象規則公正地適用于個案。要完成對案件事實的認定、法律規范的找尋以及據此作出公正裁判，需遵循一定方法，法律職業群體應形成其獨特、優良的思維方式。而受教育背景的不同、法學功底的參差不齊，可能導致職業群體成員之間思維方式及是非標準的不統一。如此便會導致“同案不同判”，損害法律的確定性與正義性，針對規則選擇并不確定的復雜案件、法無明文規定的漏洞補充案件，更可能會導致司法權的濫用，從而有損司法公正。

（二）法律準入機制自身難以完成遴選法律精英的使命

當前司法考試制度不僅與法學教育相脫節，而且其自身固存的缺陷會導致難以實現選撥法律精英的目標。

1.無法考查應試者的綜合素質。（1）僅可考查應試者的法律知識，無法考查其職業倫理素養，可能讓無法律職業倫理道德的人進入法律行業。（2）就對法律知識的考查而言，因當下司法考試題以客觀題為主，亦僅可考查應試者的法條記憶及應試能力，難以考查其職業推理、文書寫作、口頭辯論等實務操作能力。

2.司法考試培訓機構的興起，使司法考試的準入功能更加日趨式微。在司法考試實施初期，其尚可在一定程度上實現考查應試者法律基本功的目標，起到準入作用。但伴隨司法考試培訓機構的興起，伴隨其通過對真題的研究，摸透考試規律，總結考查重點和應試技巧，使得本應擔負遴選精英使命的司法考試淪為單純的考試，使得即使未學習過法律的人通過一段時間的集中培訓，復習重點及適用技巧，亦可通過考試，使司法考試準入機制的含金量不斷降低，更加難以完成遴選法律人才的使命。

（三）法律職業準入機制對法學教育產生負面影響

當下我國的法律職業準入機制不僅與法學教育相脫節，而且給法學教育造成了負面影響，就業的壓力使法學教育有成為應對司法考試的應試教育趨勢，偏離應有的定位。

法學教育本應遵循以下原則：1.在進行法律職業教育的同時，兼顧素質教育和人文教育，提高學生文化、道德及人際交往等綜合素質。2.不僅教授法律規則，而且教授法律、法治理論及各部門法基本理論，塑造學生職業倫理素養，培養學生實踐操作能力。3.不僅授之以魚，教授基本知識，而且授之以漁，培育學生自主學習能力及法律思維方法。因為法律并非一成不變，而是伴隨社會發展而不斷演進的，實踐中出現的問題更是千變萬化，無論如何教授，都不可能讓學生掌握全部知識，更不可能為其解決具體問題提供現成答案，所以，法學教育需教會學生在面對新問題時如何學習新知識，并找到解決方法。

通過司法考試是從事司法工作的門檻，面對就業壓力，法學教育不得不偏向引導學生通過司法考試，側重教授學生規則，以司法考試真題檢驗學生學習水平，如此“生產線”培養出的人才，其素質實在令人堪憂。僅關注規則傳授的法學教育所培養的學生僅是會機械地適用法條的匠才，而不具備法律人應有的人文關懷等素養，因而其在針對具體案件時可能難以作出正確的價值選擇，并公正適用法律。正如此前備受關注的彭宇案等案件的主審法官均受過正規法學教育，通過了司法考試，但作出的判決卻廣受詬病[3]。

（四）法學教育自身與法律職業相脫節

不僅法律職業準入機制難以實現遴選法律精英的功能，法學教育亦與法律職業相脫節，造成法科畢業生就業率低下而單位又難以招到心儀人才的矛盾局面。其主要問題有以下幾個方面：

1.理論與實踐相脫節。現行教學模式大多是灌輸式教育，即由教師教授，講什么、怎么講，均由教師決定，學生只可被動接受。這使得：（1）學生形成被動思維定式，久而久之，缺乏主動觀察、分析、解決問題的能力，尤其缺乏創新精神。（2）更重要的是，很多教師是從學生直接走上講臺的，無實踐經歷，亦無社會兼職，只能單純講授理論知識，即使采用案例教學，亦是選用模擬案件，與實踐脫節，常導致學習票據法的學生未見過票據、學習稅收法的學生不了解征稅過程。如此就導致學生缺乏實踐能力，且畢業后難以達到實務部門的要求。

2.單一法學教育與復合型人才需求相脫節。目前的法學教育多為單一的法學知識教育，但實踐對法律人才素質的要求是全方位的，特別是伴隨經濟發展，迫切需求同時精通外語與法律的國際性人才、同時具備法學和經濟學等知識的復合型人才。而單一法學教育往往難以滿足這一需求，使得風投、信托、上市、破產、收購等領域極度缺乏精通財會和法律的復合型人才，在企業的國際交往中，缺乏國際性法律人才。

3.統一法學教育與法務人才需求相脫節。法律職業者必須接受通識性法學教育，從而形成統一的職業語言與是非標準，但法學教育不應止步于此，而應在通識教育基礎上縱深發展，以滿足現實需求。如在市場經濟中，企業是市場主體，公務員、律師崗位終將飽和，企業法務應是法學畢業生重要的就業方向，但當下統一法學教育培養的人才難以滿足企業需求：（1）單一法學教育無法滿足復合知識需求。與一般司法工作者、律師不同，法務人員既要保證企業行為的合法性，又要考慮企業利益最大化。其需具備律師素質，可抵御風險；具備企業家素質，可防范風險；具備經營者素質，可計算風險；具備立法者素質，可建立制度防護網。除精通法律知識外，其還需掌握管理學、財會知識，而單一法學教育根本無法滿足需求。（2）通識性法學課程無法滿足法務人員的技能需求。第一，統一的法學課程設計無法滿足法務人才知識積累的需求。企業會面臨與產品生產、合同審查、勞動關系、社保、稅收、知識產權、環境保護、反壟斷等相關的法律問題，但在既有課程中，產品質量法、財稅法、社會保障法等僅作為經濟法分支講授；勞動法、環境法等僅是選修課。第二，合法性教育無法滿足合規性工作需求。法學教育主要講授法律規定，而法務工作是合規性審查，法務人員不僅需掌握其所涉行業的法律，而且需熟悉法規、規章，通識性授課并不會涉及這些更深入的知識。第三，法務工作涉及合同、章程等文書的起草與審核，參與商務談判、風險防范機制的設計，目前的理論教學無法滿足實踐需求。

二、法律職業準入機制的完善

法律職業隊伍的專業化是法治國家最重要的特征[4]，必須完善法律職業準入制度，完成遴選法律精英的重任。

（一）法律職業資格必須與法學教育相銜接

需改變現有規則，將接受法學本科教育作為參加司法考試的前提條件。這是因為：

1.它是培育法治信仰的必然要求。如前所述，法律人不僅需精通法律知識、擁有實踐能力，而且必須領悟法律精神，秉持法律信仰，擁有以維護公正為價值取向的職業倫理品質，否則會將法律職業金錢化，無道德標準，從而阻礙社會正義的實現。正如《中華人民共和國教育部、中共中央政法委員會關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》所要求的，法律人才不僅“知識豐富、本領過硬”，而且“信念執著、品德優良”。而職業倫理素質不可能憑空產生，而需要漫長時間的塑造，更需終極一生的堅守，只有歷經法學院氛圍的熏陶，接受法治理念、法律本位、價值、功能等基本理論以及職業道德教育的反復洗禮，在內心深處體悟何為法律、法治，烙印正義的價值觀，才能在面對各種誘惑時堅守職業操守。相反，未受法學教育者難以深刻領悟法律精神、難以樹立對法律的敬畏、呵護與信仰之情，難以堅守職業倫理，即使通過了司法考試取得職業資格，亦如學者所言，“資格不過是一張紙片而已，通過國家資格認證的律師，有專業的，亦有徒有虛名的，如果不成為真正的專家，資格便如‘腳底的米粒’，撿起來也不能吃”[5]。

2.統一的專業訓練，可促成思維模式、價值準則、行為方式的共識，使法律職業群體成為一個價值、語言、解釋和身份的共同體[6]。是非標準、思維方式的統一，是建立法律職業共同體的根基。以接受系統法學教育作為從事法律職業的前提，可保證職業者具有相同教育背景，接受相同知識教育，擁有統一的是非標準，都會像法律人一樣思考問題，這樣方可避免因標準和思維方式的不同而導致案件處理的分歧，避免損害法律的確定性與正義性，以具有共識性的精英團隊推動法治的不斷發展。

3.法治發達國家基本都規定，僅接受法學本科教育者方可從事法律職業。在德國和法國，法官、檢察官、律師必須擁有法學學士學位。在英國與美國，律師、法官、檢察官需取得律師資格，以接受正規法學教育為前提。不僅如此，在美國，僅有其律師協會認可的185家法學院畢業生可參加資格考試；在德國，大學畢業考試亦是司法考試的第一階段，學生僅在以一定成績畢業時，方可參加司法考試，并且還需提交曾參加過諸如談判管理、修辭學、詢問技巧等課程證明，方有資格參加國家考試。另外，在德國，其分兩次考試的司法考試均只允許考生重考一次，而不像我國允許考生反復參加考試，即使沒有法學基礎者亦可通過反復考試而過關。

（二）司法考試自身的改革

司法考試在法學教育和法律職業之間架起一座橋梁，其價值在于將符合現代法治要求的法律精英選拔到法律職業隊伍中來[7]。而現有司法考試無法考察考生的職業倫理素質及實踐能力，伴隨司考培訓機構對考試規律的鉆研，現在更是到了不得不改的地步。

1.從目標定位而言，應完成對法律語言、法律知識、法律思維和職業道德的全方位考察。為此，司考不僅應考查法律基礎知識，而且應注重對職業倫理道德的考查。職業倫理是法律職業者從業的方向燈，它使法律職業者擁有法治信仰，并以法治、正義為導向，否則，便可能唯金錢論，以致踐踏法治。在美國，道德品行被認為是重要的職業素質，尤其在“水門事件”之后，職業道德受到前所未有的重視。其律師協會規定，申請律師從業資格者需具有良好的道德品質，需通過單獨的法律職業道德考試[8]。日本2002年通過的《法科大學教育與司法考試關系法》、修訂后的《司法考試法》和《教育法》，均強調法律職業者的責任感和倫理觀。德國2002年通過的《法學教育改革法》，要求在大學學習階段和預備期學習階段加強對法律職業素質的培訓，在兩次司法考試中加強對職業倫理素質的考查。另外，司法考試不僅應考查應試者的法律知識積累，還應考查其面對實際案例分析問題、口頭表達及書面寫作等實踐能力。

2.為實現前述目標，就需從考察方式與題型設計兩方面予以改進。首先，就考查方式而言，可借鑒德國做法，增加口頭考查，并規定僅通過筆試者方可參加口試。因為書面考查無法考查應試者面對真實案例的口頭表達、現場反映能力及其倫理價值選擇，增加口試考查，可檢測考生的口頭表達和應變能力，實現對應試者的全面考查。就口試而言，可由應試者在20分鐘內就一個真實案例，選擇從法官、律師或檢察官的角度，完成演講，闡明意見，以證明自己具有在有限時間內，以清晰、明確和令人信服的方式闡明具有決定意義的論點及提出契合司法實踐的法律建議的能力[9]。其次，就書面考查來說，現有的題目設計呆板，考試成績主要反映考生的記憶能力和對基本規則的掌握程度，很難反映考生的分析、推理、判斷能力。對此，我們可借鑒美國的考查方式，增加主觀題的考查，一方面選擇生活中的真實案例，要求學生分析應如何進行裁判，另一方面增加論述題，以考查應試者運用法律分析問題、解決問題的能力，并從中考查其法學理論功底。

三、以塑造卓越法律職業共同體為導向的法學教育之完善

（一）目標定位

1.法學教育自身的目標定位。學界就我國法學教育定位有不同見解，主要有采用大眾教育抑或精英教育，通識教育抑或職業教育，理論教育抑或實踐教育三方面之分歧。下面我們分而論之：（1）本科畢業之后的法學精英教育并不具有普遍性，僅美國采此模式，其是法學院教育與學徒制教學競爭的歷史產物，對我國并不一定適用，我國仍應維持現有的大眾教育模式。（2）就當前就業現狀來看，并非所有法科畢業生都從事法律職業，我國法學教育除培養法律職業者外，還承擔著普法教育功能，以此實現對各單位、各崗位法學畢業生的輻射，為法治建設奠定基礎。為此，法學教育應是通識教育與職業教育的結合，不僅為法治建設提供法律職業人才，而且為各行業提供具備人文關懷、法律常識的人才。（3）就理論教育與實踐教育而言，理論教育的典型是德國，其偏重學術性和理論性；實踐教育的代表是美國，其注重培養實踐能力。但美國、德國法學教育通過自我反思與改進，現均偏向兼顧理論與實踐二者并重，德國2002年《法學教育改革法》要求重視對專業技能的培訓，美國則要求注重基本理論教育。法學教育應同時兼顧理論與實踐教育，因為只有實踐教育方可培育學生實踐能力，但實踐教育不只是教授操作技巧，而是需要教導他們像法律人一樣去思考問題[10]。為此，法學教育應是通識教育、職業教育、理論與實踐教育的結合。其中，針對當下職業倫理尤為令人擔憂的現狀，特別需改變目前忽視職業倫理教育的缺陷，增設和完善倫理課程、法哲學及法學方法論課程。

2.法學教育與司法考試的關系定位。法學教育應接受司法考試之積極影響，以司法考試推動法學教育觀念的更新，推動教學內容與教學方法的改革，使法學教育在進行理論教育的同時，更加注重實踐性和適用性。但法學教育不可唯司法考試是從，而應按照培育法律人才的要求安排教學。一方面，其不僅應傳授法律規則，還應同時傳授理論知識，進行實踐教學，并注重職業倫理教育，培養“信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬”的高素質法律人才；另一方面，法治隊伍不僅需要有實務能力的人才，還需要具有探索精神的能力不斷完善法律、創造性解決新問題的學術型人才。法學教育還應培養學生的批判、探索精神及創造性思維能力， 培養學術型人才。

（二）以市場為導向的教學改革

《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》明確指出，“把改革創新作為教育發展的強大動力。教育要發展，根本靠改革。”局限于當下機制的微調難以湊效，要改變當下法學教育與法律職業脫節的現狀，就必須大膽創新。

1.實行分類培養，即區分學術型和實務型法律人才分別培養。分類培養并非意味兩者截然不同，因理論與實踐不可分離，兩者都必須完成法律通識教育，但在此基礎之上可差異性設置課程和采用教學方法。首先，就必修課程及必須講授的基礎知識點來看，兩者并無不同，但主講教師采用的教學方法、拓展知識的方向、師生互動及考查方式應有所不同。前者應更加注重對理論知識、理論爭議點的拓展，引導、培養學生發現問題及思辨能力，更加注重對寫作能力的考查；后者應拓展講授實務操作方法，師生互動和課后作業應側重對實際案例的分析。其次，在必修課程外，應設置不同選修課程。針對前者，應設置有助于深化理論功底、豐富綜合知識的課程，如社會學、經濟學等跨學科課程及法學研究方法類課程。就后者，應設置諸如合同起草與風險審查等與執業技能相關的課程。再次，借鑒學徒式教學經驗，為兩者分別配備擅長學術和實務的導師。因為單純的知識可通過集中課堂教學以言傳，但是諸如科研、人際交往及實務操作能力，則需言傳身教相結合方可傳承，需學生和導師長期交流并參與到導師工作之中，方可模仿，領悟，掌握。

2.創新專業設置。要使法學教育改革取得實效，必須打破傳統專業設置的固有框架，增設復合性專業。如前所述，統一法學教育無法滿足法務人才培育需求，應增設企業法務專業，進行針對性的課程與教學方法設計。一方面，除法學課程外，將管理學、經濟學及會計學等作為必修課。另一方面，依據企業運營所涉及的事務，對現有法學課程進行更精細化的設置，增設諸如文書起草、合同風險防范等實務課程。在我們的既有本科教學模式下，很難培養出優秀的國際性人才，要培養國際性法律人才，就需打破既有模式。這是因為：第一，國際性法律人才需要同時精通法律與外語，學生在4年內難以同時精通兩門知識。第二，國際性法律人才不僅需要掌握國內法，還需要掌握國際法；不僅需要掌握其他國家或地區的法律規則，還需了解其風土人情、司法習慣。單純的國內教育，難以培育出實踐性的國際性人才。為此，為培養國際化人才，應探索“國內—海外合作培養”機制，必須改變4年學制，增加海外學習、實習階段，如可采用5+2模式，前5年學習法律和外語，第6年出國學習，第7年在海外實習。其時間看似漫長，不過也就是完成現今本科加碩士研究生學習所需之時間。只有如此，方能培養出精英人才。

3.探索新的教學方法、課程設置等。首先就課程設置而言，目前課程設置存在以下問題：一是非法學課程與法學課程不匹配，致使學經濟法的學生可能完全不懂經濟，需根據分類培養的不同需求，增設社會學、經濟學、修辭學、表達技能等非法學課程。二是法學課程依據法學核心課程門類設置，每一大門課程又根據其法典結構設置具體課程，老套而僵化，缺乏與實際生活相對應的課程，如民法與民訴法在現實中不可分離，可結合兩者設置民事疑難案件分析課程，再如設置證券上市、WTO法律實務、庭審實務、法律職業形象設計等課程。就課程時間來說，現多設定為30、50、60個課時，同樣過于僵化，可依據課程內容更靈活地設置課程時間，如可設置15個課時的合同起草與風險審查、公司上市規則及實務操作等短課時課程，兩者先后開課，使學生一學期可多學習幾門有價值的課程。其次，就師資隊伍建設而言，一是優化教師評價機制。目前評價機制一味注重科研成果，忽視教學實踐。如此可能導致教師不重視教學，而要形成好的教學效果，必須優化現行評價機制，兼顧對教學的評價。二要為教師提供實踐機會。當下大多教師的理論知識積累及理論教學并無問題，但因缺乏素材，只可照本宣科，實踐教學存有缺陷。故在教師的后續培養中，不能片面強調選送出國深造，應同時注重實踐鍛煉，如學校可與實務部門建立合作機制，為教師提供到公、檢、法、仲裁委等部門掛職鍛煉的機會，以積累經驗與教學素材。三要注重教師來源的多樣性，探索“高校—實務部門聯合培養”，從實務部門引進或聘任具有理論素養和實踐經驗的人員擔任全職或兼職教師，或邀請他們舉辦實務講座。再次，改革教學方法。目前我國高校普遍采用是灌輸式講授性教學，教師扮演“講臺上的圣人”，學生被動聽講，可學習、掌握的內容受教師個人能力及講授范圍的限制。因此，應改變這種傳統的從“概念、特征——原則——規則”的教學方法，而應采用從“事實——情理——法理——規則”的情景化、案例式教學方法，以生活糾紛為切入點，自然推演出應對該糾紛的法律規則，使學生更深刻地掌握與適用規則，以避免死記硬背。案例教學應選擇“原生態”案例，而非編纂案例或司考案例，因為只有原生態案例方具有生動性及與現實相契合的復雜性。在知識爆炸性增長和知識傳播、來源途徑多元化的背景下，教師應從“講臺上的圣人”轉變為“學習的引領者”，不僅講授知識，還應采用討論式教學、專題研究性教學，引導學生篩選學習知識，并通過實踐性教學培育學生實踐能力。最后，要編纂新的教材。新課程、新的教學方法，需要新的配套教材，同時，亦只有推行新教材，方可改變教師長年累月形成的教學習慣與惰性。現有教材面臨兩個問題：一是僅針對主干課程有參考教材，如針對企業法務，既沒有一般性教材，更沒有針對合同管理與審查、風險評估與預案等專項性指導用書。二是編纂體例單調老套，幾乎所有教材都按概念、特征、原則、規則的體例編寫，其并不契合知識認知邏輯，因此，可創新采用多樣性編寫體例，如為配套情景化教學，可按“案例——法理——規則”的體例編寫方便學生理解和記憶的新教材。

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（責任編輯 江海波）