WTO爭議解決中的當事方合作義務

摘要：加拿大—飛機補貼案是關于WTO專家組程序中證據問題的典型案例。DSU及SCM協定未予明確規定的問題，如證據披露中的合作義務、不利推定、商業保密信息的保護，在該案中，上訴機構進行了澄清。這強化了WTO爭議解決機制的有效性和可預見性。

關鍵詞：WTO；不利推定；商業秘密信息；合作義務

中圖分類號：D996.1 文獻標識碼：A

加拿大—飛機補貼案是一起關于WTO證據問題的典型案例。它確立或澄清了許多證據規則。該案涉及專家組尋求信息的權力、爭端方在證據披露方面的合作義務、專家組作出不利推定的自由裁量權、商業秘密信息的保護等問題。以往的研究主要集中于加拿大—飛機補貼案中的實體問題，即使涉及證據問題也大多一筆帶過。由于證據問題是WTO爭端解決程序中的核心問題，筆者試圖通過對本案中證據問題的研究，厘清WTO專家組程序中的相關證據規則。

一、加拿大—飛機補貼案簡介

1997年3月，巴西要求與加拿大政府就加拿大向民用飛機出口進行補貼一事進行磋商，此后雙方并沒有達成相互接受的爭議解決方案。1998年7月10日，巴西向WTO爭端解決機構提出了設立專家組的申請。專家組成立后，于次年3月12日提交了最終報告，并裁定加拿大的某些措施與《補貼與反補貼措施協定》（以下簡稱SCM）第3.1（a）和第3.2條不符，但拒絕了巴西提出的加拿大出口發展公司（以下簡稱EDC）向加拿大地區飛機產業提供援助構成出口補貼的要求。此后，加拿大和巴西分別提出上訴。上訴機構維持了專家組的裁定。1999年8月20日，爭端解決機構通過了上訴機構報告和專家組報告。

在加拿大—飛機補貼案中，當事方的爭議主要存在以下方面：第一，成員方的合作義務的內涵。其中最主要的是合作義務是否以初步案件（prima facie case）的確立為條件？第二，不利推定問題。包括專家組作出不利推定的權力及其來源？不利推定的性質？作出不利推定是否以初步案件的確立為條件？第三，商業秘密信息（business confidential information）的保護問題。它涉及如何平衡查明事實與保護商業秘密信息之間的關系。

二、證據披露方面的合作義務的內涵

（一）當事方的立場

巴西認為，依據DSU第3.10條關于成員方善意義務的規定①，被訴方負有提供信息的強制性義務，第13.1條賦予專家組尋求信息的權力并規定了WTO成員方與爭端解決機構合作的義務②。

加拿大認為，專家組在以往已經充分地確立了這樣的實踐：接收當事人首次提交的文件材料和證據，進行首次實質性開庭審理，然后再向當事人要求額外的證據或信息。沒有任何法律與實踐的依據支持專家組成為調查委員會（commission of inquiry）之類的機構。DSU的規定，GATT或WTO的先例都未認可被訴方的證據開示義務（discovery）③。

加拿大認可成員方的合作是WTO爭議解決機制運作的基礎，但認為不能因此免除申訴方的舉證責任；在申訴方提供表面證據之前，被訴方沒有義務提供證據，因此本案中被訴方的合作義務并沒有開始④，為此引用了學者Kazazi的以下觀點：“被訴方至少在申訴方提供了支持其主張的表面證據之前，不應被要求提供任何證據”[1]138。

（二）專家組及上訴機構的立場

專家組認為，依據DSU第13.1條，它有權力從它認為適當的個人或機構那里尋求信息，包括在具體案件中以它認為適當的方式尋求信息。專家組承認，至少在接收到雙方首次提供的文件材料之前尋求信息是不適當的，而且專家組至少基于首次提交的書面文件材料方可適當地決定需要尋求什么樣的額外信息。事實上，專家組認為，它是在收到當事人第二次提交的材料后，依據這些材料將一些相關事項記錄在案，才行使自由裁量權，要求加拿大提供與其中的一些事項有關的詳細信息。因此，專家組認為它適當行使了第13條第1款項下的自由裁量權，并沒有要求加拿大提供過分寬泛的信息。而且，就本案涉及的所謂被禁止的出口補貼而言，考慮到申訴方在獲取必要信息上存在困難，才向被訴方尋求信息。

上訴機構對DSU第13.1條的涵義進行了澄清：“盡管‘should’一詞在會話中經常被用來表示勸導或表達傾向性，但它不總是這樣使用。它也可以用于‘表達義務或責任’——同樣地，我們認為第13條第1款第3句中的‘should’一詞是在規范意義上，而非在勸導意義上被使用。”

上訴機構認為，即使當事方無法律上向專家組提供信息的強制義務，那些阻礙專家組獲取信息的行為也是違反了DSU第3.10條規定的善意解決爭端的成員方義務，且阻礙了包含DSU在內的規則規定的解決他們之間爭議的成員方基本權利。

WTO上訴機構將第13.1條與第3.10條結合起來加以分析，最終認定：加拿大有向專家組提交相關信息的義務，并且提出“我們認為當事方依據第13.1條應專家組要求提供信息的義務應當是成員方依據第3.10條所承擔的廣泛義務的一種特殊表達”。

（三）評析

1.合作的強制性。當事方在證據披露方面的合作義務是WTO爭議解決善意原則的具體體現，對于WTO專家組程序的公平有效運作至關重要，如果成員方可以拒絕提供所要求的信息，那么專家組尋求信息的權力將無法充分實現，依據DSU第11條客觀評價事實的能力也將受到嚴重損害。而其他國際性司法機構（或準司法機構）比如ICSID的規則與實踐也表明當事方合作義務的必要，派內森教授對此評價道：“在加拿大飛機補貼案中，上訴機構已受到國際法其他領域司法機構所確認的合作義務的影響。ICSID作為解決政府與國外投資者之間爭端解決的專門機構，在該中心規約第23條的和解程序中特別規定了提供信息的義務”[2]291。

在該案中，上訴機構針對加拿大拒絕向專家組提供相關信息的做法予以否定，它澄清并強調了當事方合作義務，包括違反義務將承擔相應法律責任。

2.合作義務與舉證責任。對于當事方而言，它有義務履行其舉證責任。但在國際爭議解決中，當證據在對方控制之下時，為查明事實，應當附加該方披露證據的合作義務，否則無法查明事實并實現公平。合作義務并非免除當事方的舉證責任，而是在符合特定的條件時，允許當事方通過指出并證明它所須證據在對方控制之下自己無法獲取，即視為進行了相應的舉證。在證據披露方面的合作義務是舉證責任的必要補充，它已在世界大多數國家尤其是普通法國家的國內程序中得以確立。不過，不同的是，WTO爭議解決中的合作義務缺乏國內程序中強制性措施為保障。

3.合作義務與審前證據開示。在本案中，加拿大的抗辯提到了證據開示，認為專家組程序不應存在證據開示。WTO當事方關于證據披露的合作義務與普通法的審前證據開示的相同之處在于，當事方在特定情況下有義務披露對自己不利的證據。但兩者存在的最主要區別包括：首先，證據披露的范圍方面，在普通法國家，每方當事人都可以在自己披露了支持自己主張的證據后，要求對方出示他控制之下所有具有相關性的范圍寬泛的文件。而國際性司法或準司法機構，如WTO爭端解決機構的實踐，對寬泛的證據開示不予認可。在本案中專家組也強調它要求加拿大提供的證據是與記錄中的事項有關的詳細信息，范圍非常有限；其次，證據開示的主動性上不同，普通法國家的證據開示程序分為兩個階段，前一程序由當事人主導，而在雙方當事人就證據開示的分歧無法自行解決時，才會涉及第二階段的程序，即法院介入，由法院命令當事人提供書證。而WTO爭端解決機制，當事方無須自動提交對自己不利的證據，而只是在專家組自行或應申請尋求信息時，才涉及到當事方的合作義務。

4.合作義務開始的時間。曾工作于“伊朗—美國求償庭（Iran.US Claims Tribunal）”和“聯合國賠償委員會（UN Compensation Commission）”的學者Kakazi認為，國際裁判中一般以申訴方確立了初步案件作為合作義務開始的前提[1]140.149。該觀點也在本案中被加拿大所引用。不過，上訴機構的立場清楚地表明，被訴方提供信息的合作義務并不以申訴方確立了初步案件為條件。將初步案件的確立作為合作義務開始的前提的做法來自普通法文化。在普通法國家的訴訟程序中，原告必須盡到“通過法官責任（duty of going forward）”，即原告必須提交一個初步案件，以說服法官的確存在一個值得審理的案件并繼續推進訴訟程序。如果法院發現原告未能提交一個初步案件，則被告無須作出反駁或答辯。

三、合作義務履行的保障：不利推定

（一）當事方的立場

巴西指出，專家組報告也說明了巴西已盡全力論證以下兩點：首先，EDC享有以構成授予“利益”的條件提供融資的自由裁量權；其次，EDC為ASA公司提供的債務融資低于市場條件。沒有加拿大的合作，巴西已無法進一步提供證據。而專家組未因加拿大拒絕提供EDC融資資料作出不利推定，因而存在法律錯誤。

加拿大則認為，專家組缺乏作出不利推定的法律依據，因此無論DSU還是SCM協定都沒有明確的授權；而國際其他司法機構或準司法機構作出不利推定是以初步案件的確立為條件的，并再次引用學者Kazazi的觀點[1]320.322。而本案中初步案件并未得以確立，而且即使初步案件得以確立，專家組也仍然需要考慮被訴方的解釋。在無合理解釋的情況下拒絕提供被要求的證據，才能進行不利推定。

（二）專家組及上訴機構的立場

專家組認為，在無法獲取直接證據而又具備充分的基礎的某些情況下，尤其是當直接證據被某一方當事人控制之下時，專家組可能需要進行不利推定。

但在本案中，關于EDC債務融資授予利益構成補貼，初步案件并沒有得以確立（盡管巴西提供了一定證據），缺乏進行不利推定的基礎。因此，專家組拒絕了申訴方關于進行不利推定的請求。

上訴機構認為，DSU并不試圖規定在何種具體情況下，專家組可以從各種事實組合中進行推定，無論不利推定還是其他推定。專家組在履行對事實進行客觀評價的職責中通常從被記錄的事實得出推定。事實必須能夠合理地支持所做的推定，不管記錄中的事實是否確立了初步案件，推定都可以作出。

關于不利推定是否具有懲罰性問題，巴西認為，專家組本應進行的不利推定不應當視為針對加拿大拒絕提供信息的懲罰性推定，它僅僅是在某些情況下可以合乎邏輯或情理地從事實中得到出的推定。

上訴機構注意到以下兩點事實：SCM第4條適用于禁止性出口補貼程序，沒有具體規定從成員方拒絕提供信息中得出不利推定的問題。同時，SCM附件5規定了可訴性補貼案中涉及尋求嚴重損害信息的程序，詳細規定了從某些情況下得出不利推定。上訴機構認為，在可訴補貼案件中授予專家組不利推定的權限，而在禁止性補貼案件中卻不授予這種權限，在邏輯上說不通。該權限是專家組確定相關事實的一個很普通的方面，這一觀點為國際法庭的一般實踐所支持。另外，專家組有法律上的裁量權從眼前的事實中作出推定。本案中專家組也承認這種權限，但拒絕作出EDC債權融資授予利益的推定。上訴機構認為，盡管如果它本身面臨同樣的情況有可能作出不利推定。但現有記錄沒有足夠的基礎使上訴機構得出專家組以下的結論存在法律錯誤或濫用自由裁量權：巴西的行為沒有足夠使專家組得出巴西要求的推定。

（三）評析

1.專家組作出不利推定的權利來源。WTO協定的一些規定提供了專家組作出不利推定的權力來源，比如SCM附件5的規定。《國際法院規約》沒有明確涉及不利推定，國際法院的法官Jessup在審判實踐中認為，如果當事人拒絕遵守提供證據的命令，則可以作出不利推定。另外， 伊朗—美國求償法庭也認為其權力包括作出不利推定，盡管程序規則中沒有明確涉及這一權力[3]。

2.不利推定的性質。在當事人不合作時，WTO的爭端解決機構缺乏如法院那樣的強制性權力，而不利推定可以作為一種有用的工具。有學者主張，在本案中運用善意原則的價值之一是它引入了一種懲罰措施，即不利推定[2]292。不過，上訴機構在報告中特別強調，不利推定不應被不適當地認為是懲罰性的推定。它僅僅是一種推定，即在某種環境之下由專家組根據它所掌握的事實作出的符合邏輯的或合理的推定。因此，“不利推定”的真正價值在于它引導合作的功能而不是推定本身，至少其主要功能不是懲罰或懲戒[4]。

3.進行不利推定的條件。關于什么情況下進行不利推定，專家組享有廣泛的自由裁量權。在本案中，上訴機構澄清了在WTO專家組程序中進行不利推定不以初步案件的確立為條件。這樣的立場，更有利于促進爭議雙方在證據披露過程中的合作，而不是一方觀望另一方是否能夠確立初步案件，然后再決定本方是否合作。

四、合作義務與商業秘密信息（BCI）的保護

（一）當事方的立場

除了認為巴西沒有確立初步案件外，加拿大拒絕提供信息的理由還包括被要求提供的證據屬于商業秘密信息。

在該案中，加拿大主張它不能提供關于其補貼項目的某些信息，因為它屬于敏感的商業秘密信息，并依據DSU第12條第1款提出一個保護方案，內容包括商業秘密信息應僅提交并保存于WTO或加拿大代表團的處所，但最終沒有完全被專家組采納。加拿大認為，DSU第18條第2款以及最終被專家組采納的特別程序不能為該信息提供充分的保護。因此拒絕提供該商業秘密信息。

巴西原則上同意加拿大提出的保護商業秘密信息的要求，但是認為如果不允許巴西的日內瓦代表團保留一份商業秘密信息，將不適當地限制成員方有效處理商業秘密信息的能力，因此建議允許每一當事方在日內瓦代表團的安全地點保留該商業秘密信息。

加拿大認為，這兩種方案的區別在于原方案將商業秘密交付給第三方，比如WTO秘書處；而修改后的方案要求加拿大將該證據材料提交給另一當事方保管。在前一種情況下，任何違反保密程序的行為可能是就文件內容制作詳細的筆記；而在后者，保密程序的違反可能會是采取對實際文件的復印。

（二）專家組及上訴機構的立場

最終，考慮到雙方的意見，專家組最終確定的程序是商業秘密信息須提交給另一當事方在日內瓦的代表團，而商業秘密信息應當存放于后者處所內采取安全措施的房間。對于這個問題，上訴機構強調了針對成員方指定為秘密信息的保密義務的重要性。同時指出，加拿大不能以專家組最終確定的程序不充分為由而拒絕接受這一程序并拒絕提供信息。

（三）評析

在WTO專家組程序中，面臨著查明事實與保護秘密信息（包括商業秘密信息和政府信息）之間的矛盾，適當的處理方法應是對兩者進行適當平衡。加拿大與巴西對于兩者的關系需要平衡原則上存在共識，分歧在于如何采取措施保護商業秘密信息才能實現這種平衡。

DSU或WTO涵蓋協定對于如何兼顧信息平等獲取權利和保護秘密信息的措施沒有給出滿意的答案。鑒于秘密信息保護的不充分，在一些案例中，當事方選擇不提供秘密信息。如在印度尼西亞汽車案中，美國指出它有證據支持美國汽車生產商由于印度尼西亞對本國汽車業的補貼而受到嚴重損害。該證據是美國汽車行業擬訂的行動計劃書（a plan of action），但美國考慮到該信息的敏感性以及可能難以獲得充分保護而拒絕披露相關信息。

由于對于商業秘密信息的保護缺乏具有可預見性的規則，當事方對于商業秘密信息采取特別措施與否以及范圍的分歧容易影響善意原則的實施以及合作義務的履行。加拿大在2003年就商業秘密信息的保護提出建議以供成員方討論，該建議主要包括以下要點：限制文件的復制與分發；授權接觸秘密信息的人必須簽訂不披露協議；將秘密信息存放于指定位置，比如WTO秘書處；WTO秘書處或者當事方應在程序結束后一定時間內將該信息銷毀或歸還；當事方必須指明所有涉及商業秘密信息的文件以避免程序拖延；專家組應當被允許從所提交的商業秘密信息中得出結論，但該信息不得在專家組報告中披露⑤。

該建議對于商業秘密信息的標準保護程序的確立具有比較強的借鑒意義，有助于適當平衡查明事實和保護商業秘密信息之間的關系，并增進WTO爭議解決的有效性與可預見性。

五、結 論

加拿大—飛機補貼案表明，總體而言，WTO證據規則并非完全體現大陸法或是普通法的證據規則，而是適當融合了大陸法系和普通法系法律文化。

專家組享有尋求信息的廣泛的自由裁量權，它可以要求當事方提供證據，與此對應的是，當事方在證據披露方面負有合作義務。當事方的合作義務不以初步案件的確立為條件。

不利推定可以為當事方的合作義務的履行提供一定保障，不過，不利推定的主要功能不在于懲罰或懲戒，而在于引導合作。在WTO專家組程序中，作出不利推定也不以初步案件的確立為前提條件。專家組享有是否作出不利推定的自由裁量權。

商業秘密信息保護制度的完善與否是影響當事方是否愿意履行善意義務的一個關鍵問題。由此，WTO專家組程序中該制度有待進一步完善。

注釋：

①Article 3.10 of DSU provide “…if a dispute arises， all Members will engage in these procedures in good faith in an effort to resolve the dispute.…”.

②Article 13.1 of DSU provide “Each panel shall have the right to seek information and technical advice from any individual or body which it deems appropriate… A Member should respond promptly and fully to any request by a panel for such information as the panel considers necessary and appropriate…”.

③參見WT/DS70/R，Para.9.48.

④參見Canada. Aircraf，AB Report，Para.第78.79頁.

⑤參見Contribution of Canada to the Improvement of Dispute Settlement Understanding，WTO Doc.TN/DS/W/41，24 Jan.2003.

[參考文獻]

[1]Mojtaba Kazazi.Burden of proof and related issues：a study of evidence before international tribunals[M].Leiden：Kluwer Law International，1996.

[2]Panizzon.Good faith in the jurisprudence of the WTO：the protection of legitimate expectations，good faith interpretation and fair dispute settlement[M].Oxford：Hart Publishing，2006.

[3]Michelle T.Grando，evidence，proof and fact.finding in WTO dispute settlement[M].Oxford：Oxford University Press，2009：267.

[4]Chittharanjan F.Amerasinghe，evidence in international iitigation[M].Hague：Martinus Nijhoff Publisher，2005.

（責任編輯 江海波）