土地使用的行政規制及其憲法解釋——以德國建設許可制為例

李泠燁

一、引言:土地“合理利用”的憲法要求與土地法律制度改革

土地制度改革方向日漸清晰，〔1〕參見《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》、《國家新型城鎮化規劃(2014-2020年)》等。被解讀和期待的重點之一是“農地入市”。集體所有的土地通過使用權出讓用于城鎮建設，這將可能引發土地法律制度的重大改革?！?〕《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣(市、區)行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》。頂層設計中，“符合規劃和用途管制”作為農村集體經營性建設用地入市大前提被一再強調?！?〕參見馮華、陳仁澤:《農村土地制度改革底線不能突破(權威訪談:學習貫徹十八屆三中全會精神)——專訪中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文》，載《人民日報 》2013年12月5日第2版。這也就意味著是否屬于經營性建設用地允許入市交易首先有賴于政府制定的城鄉規劃和土地利用總體規劃，而不僅取決于集體土地所有權人的決定。此問題引發了以周其仁教授和華生教授為代表的激烈爭論。周其仁教授主張土地是否進行開發建設應由市場決定?！?〕參見周其仁:《城鄉中國》(下)，中信出版社2014年版，第160-172頁。而華生教授則主張由政府通過規劃決定?！?〕參見華生:《現代社會中的土地開發建筑權問題——簡答周其仁教授的批評》，來源:http://blog．sina．com．cn/s/blog_48e91e520101j8dd．html，2015 年1 月6 日訪問。這一有關土地制度改革的爭論在經濟學界的話語體系中關涉的是市場與政府的關系問題。轉換到法學體系中，核心問題就在于土地是否可建設這一土地利用行為是否需要規劃的行政規制以及規制到何種程度。然而，對以上問題行政法本身并無法作出完整回答，因為這涉及行政規制的正當性基礎和邊界問題，須回到憲法層面進行思考。

我國憲法第10條是有關土地問題的直接規定，第1、2款規定了土地的國家與集體所有的形式和范圍，第3款規定了土地的征收和征用，第4款限制了土地所有權轉讓，規定了土地使用權可以依照法律的規定轉讓，第5款提出了必須合理利用土地的要求。如果認為“必須”實現的“合理利用”是需要制度保障的，這可成為行政規制法律制度的基礎，然而“合理利用”本身也將構成對該法律制度的限度。

在我國現行的《城鄉規劃法》所建立的規劃體系總體上可以看作是對土地具體建設用途和規模的行政規制，《土地管理法》確立的用途管制則是作為土地使用行為(包括建設行為)的用途規制，兩者共同確定了土地可否建設和如何建設的大致范圍，客觀上構成土地利用的限制?；诤侠砝玫膽椃ㄒ螅诖巳孕枥^續追問土地合理利用的狀態是否只能以通過法律設置和執行規劃、用途管制的方式加以實現?是否存在其他的土地使用規制法律方式?怎樣的土地使用規制法律制度(包括其動態運行)不會由于過度約束組織和個人的土地使用從而導致土地的不合理利用?進一步說，如果依據法律轉讓的土地使用權是落在憲法財產權保護范圍之內的話，〔6〕參見謝立斌:《論憲法財產權的保護范圍》，載《中國法學》2014年第4期。如何保證土地使用規制對于私有財產權的限制是在合憲的尺度之內?

如果不在“土地所有”、“保護私有財產權”與“合理地利用土地”的憲法要求之下深入具體地進行土地使用行政規制法律制度的研究，而僅限于“土地發展權”〔7〕參見陳柏峰:《土地發展權的理論基礎和制度前景》，載《法學研究》2012年第4期;程雪陽:《土地發展權與土地增值收益分配》，載《法學研究》2014年第5期。這一概念，在理論上無法根本回答以上有關土地使用與合理限制的問題，在實踐中也無法指導土地法律制度改革。事實上，法治先行國家中土地開發的規制普遍存在，并且基于各自的體制對規制及其運行進行不同方式的合法性包括合憲性的檢視?？紤]到我國土地制度改革封閉實驗的現實，〔8〕參見《農村土地制度三項改革試點意見出臺2017年底完成》，來源:http://www．gov．cn/xinwen/2015-01/11/content_2802960．htm，2015年4月9日訪問。把眼光投向外國法，不失為一種方法。本文接下來以德國為例，對其土地開發建設規制中的基本方式及其法律控制進行考察，在此基礎上對中國問題展開初步思考。

在進入論述前，要說明兩個問題:一是為什么選擇德國?二是如何選擇德國法的考察時期?選擇德國法作為考察的對象，基于以下兩方面的考慮，一是現代土地建設規制普遍采取的區劃法律制度首先起源于德國;〔9〕參見殷成志:《德國城鄉規劃法定圖則:方法與實例》，清華大學出版社2013年版，第1-10頁;夏南凱、田寶江編著:《控制性詳細規劃》，同濟大學出版社2005年版，第15、16頁;汪德華:《中國城市規劃史綱》，東南大學出版社2005年版，第15頁;毛其智:《從德美兩國城市土地利用規劃試論西方現代城市規劃的發展》，清華大學1997年博士學位論文;Thomas H．Logan，“The Americanization of German Zoning”，42 Journal of the American Institute of Planners377(1976)。二是德國具有完備的土地規劃和控制制度，其創造了清潔、宜居的城市，有效控制了城市的無序擴張，建立了有效的道路交通系統，同時又保持了大量的開敞空間、農地和林地，成為發達國家城鎮化的成功典范?！?0〕Norman Wengert，“Land Use Planning and Control in the German Federal Republic”，15 Nat．Resources J．511(1975);Geroge Lefcoe，“The Right to Develop Land:The German and Dutch Experience”，56 Oregon L．Rev．31(1976);Thomas J．Schoenbaum，“Planningand Land Development Law in the Federal Republic of Germany”，54 Tul．L．Rev．624(1979)．關于域外經驗借鑒，本文并沒有對德國法研究做時間階段上的切分。這是因為我國正在短時間內經歷其他國家花費百年時間走過的城市化歷程，廣闊地域內中同時并存著不同階段的城鎮化問題，〔11〕據國家統計局2014年的統計，全國城鎮化率達到54．7%;根據各省統計局網站顯示，上海、北京和天津三大直轄市城鎮化率超過了80%;廣東、遼寧、江蘇、浙江和福建城鎮化率超過了80%;而中西部大多省份城鎮化率低于全國平均水平。簡單用全國城鎮化率作為判斷也可能存在偏頗，因此選擇土地使用與規制在現代法治中的到達點進行考察，這可能將有助于為我國理論研究和制度建設提供更為豐富的方案和視角。

二、土地開發建設的雙重規制

在德國，土地所有權作為憲法上財產權的重要形式受到了《基本法》第14條第1款的保護。土地對于權利人的可使用性一方面是財產權的核心，另一方面是其市場交易價格的來源。其中土地的開發建設是在現代社會最為重要、價值較高的使用方式。然而，土地作為不可或缺的、不可再生的資源，不僅對于財產權人，同時對于整個社會也有重要的意義，也由此賦予了其特別的社會義務。〔12〕BVerfGE 21，73．有關總體上德國財產權的社會義務理論請參見張翔:《財產權的社會義務》，載《中國社會科學》2012年第9期。這一特別社會義務憲法要求的法律表現之一就是以土地開發建設規制為主的土地使用的諸多規制。

(一)建筑物規制與土地開發規制

在德國，土地開發建設的規制大致來自于兩個方面，一是以聯邦頒布的《建設法典》(Baugesetzbuch)為核心規范來源的土地使用規制，二是來自于聯邦各州制定的建設秩序法(Bauordnungrecht)為主體所確定的建筑物規制。之所以有兩個方面的規范來源，從形式上來看，主要是由于聯邦和州立法權的分配?！痘痉ā穼ⅰ巴恋胤ā?Bodenrecht)歸入了聯邦和州的競爭立法范圍。1954年，聯邦憲法法院基于聯邦參議院、聯邦眾議院和聯邦政府的請求進行了解釋，認為“土地法”是指那些直接將土地和地產作為法律秩序的對象，因此規定了土地和地產之間的法律關系的法?！?3〕BVerfG v．16．6．1954-1 PBvV 2/52-;BVerfGE 3，407 ff．城市建設性規劃、建設土地重劃、土地合并、土地評估、土地開發準備和土地交易法就歸入了“土地法”的范疇之下。基于此，1960年，聯邦制定了包括了城市規劃立法在內的《聯邦建設法》，以此為主體發展出土地空間的規制體系。然而，警察和秩序法(Polizei-und Ordnungsrecht)作為各州的傳統權力，《基本法》并未將其納入聯邦的專屬立法權或者聯邦和州的競爭立法權，因此對應的建設秩序法就歸入了州立法權范疇。聯邦各州參照聯邦協助各州達成的“標準建筑秩序”(Musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法。

除了立法權限分屬聯邦和州之外，《建設法典》和各州建設秩序法為代表的體系之間還有這實質性的區別，在規范對象和功能有著明顯的不同。

建設秩序法，源自于傳統的建設警察法(Baupolizeirecht)，最基本的功能是防御對于公共安全或者秩序的危險，特別是保護人身、健康和自然生活環境不受威脅?！?4〕MBO §3．除了危險防御的功能外，建設秩序法還規定了建筑物的社會性和生態性標準，同時還賦予了對建筑物外觀是否損害了街道、地方風景和自然風景的審查權力。為了實現上述的目的，建設秩序法對于建筑物所在土地上的出入口、建筑間距進行了規定，然后對建筑物本身的牢固性、防火、保溫、防噪音、防震動和交通安全，建筑物具體局部(比如墻、頂)、配備設施(比如消費設備、殘障設施)以及建筑材料、建筑方式加以規范，并且還針對建筑物建造中的業主、設計者、開發企業、具體承擔建設者的相關義務進行了設定。

《建設法典》則是作為城市建設法(St?dtebaurecht)或者說建設規劃法(Baupalnungsrecht)的最主要法律淵源，〔15〕參見李泠燁:《土地使用的公共限制研究——以德國城市規劃法為考察對象》，載《清華法學》2011年第1期。是從城市化建設的角度出發為了引導城市空間使用和空間形態而針對土地使用(最主要是開發建設)所做的規制?！?6〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．459．其包括了一般城市建設法和特別城市建設法。一般城市建設法建構了 F規劃(Fl?chennutzungsplan，土地利用規劃)和B規劃(Bebauungsplan，營建規劃)組成的城市規劃體系，并且規劃體系基礎上進一步確定了在一塊土地上是否能夠建設和如何建設的問題，比如具體用途和規模的建設項目在什么條件下是被允許進行。此外，其還設定了為了實現城市規劃的土地法工具，比如征收、土地重劃、土地交易的限制等。特別城市建設法則關注解決特別的城市建設難題，比如制定城市更新措施解決城市破敗。

從建設秩序法的目的和實體內容上看，建設秩序法最主要為了實現公共安全和公共秩序，防御危險，規范的對象主要針對建筑物，適用于所有區域的每幢建筑物，當然除了規范單體建筑物，也會涉及建筑物和建筑物之間的關系，比如由于設定建筑物到其所在的土地邊界的間距，實際對建筑物之間的間距產生影響;城市建設法是從城市化的空間使用和空間形成的角度，希望形成有序健康的城市發展，規范的主要對象則是土地開發，是針對土地的，設置了不同類型的土地間的差異性規制。

所以概括來說，建設秩序法形成的是建筑物規制，而《建設法典》所代表的城市建設法針對的是土地規制。建設秩序法主要是為了實現消極的危險防御功能，而城市建設法則是為了實現引導城市發展的積極的整體空間形成功能。

(二)建筑許可中的雙重審查

建設秩序法和《建設法典》雖然規范針對的對象、目的和功能有所不同，但是從行為角度出發，都是直接作用于土地開發建設行為。土地開發建設行為規制的重要執行手段包括事先批準和事后監督。根據《基本法》的規定，無論是作為聯邦法的《建設法典》或作為州法的建設秩序法，其執行的主要任務由州來承擔?；诖耍鞘薪ㄔO法和建設秩序法實體部分的執行在組織機構上也并沒有設置聯邦和州的兩套系統，而是將對于土地開發建設行為規制的程序性要求留給了各州的建設秩序法，這也包括由各州根據自身情況設置的建設管理機關負責。原則上，在任何設施的建設、改建和改變用途之前，業主都需要向建設管理機關申請取得整個土地開發建設項目的建設許可(Baugenehmigung)?！?7〕各州建設秩序法列舉排除適用建設許可的行為，通常是危險非常小的小規模建筑或建設行為，比如小于五平方米的木屋或是一平方米展示面積以下的廣告牌，以及應當適用特別許可程序的建筑，比如公共設施，如供電、供熱設施等。只有獲得建設許可，土地開發建設項目才合法。

建設許可的要件通常被表述稱為“沒有與任何公法的規定相沖突”。〔18〕BauO Bbg§67 I;BauO Brem§74 I;BauO NW§75 I 1;BauO PR§70 I1;BauO SchlH§78 I1．這就是說建設管理機關在決定一項具體的建設行為是否可以頒發許可時，需要審查各方面的公法規定，包括城市建設法和建設秩序法這兩方面的公法建設法的規定以及其他的公法規定，比如環境保護方面的公法規定。建筑物規制和土地開發規制被統合到了同一個許可程序中。

建筑物規制審查和土地開發規制的審查從形式上看是一個許可審查兩個方面，但實際上有時兩者會出現重疊甚至沖突，比如建設秩序法規定了建筑物外墻與其所在土地的邊界間的距離，而具體的B規劃中又規定了土地可建設面積的要求確定了在土地的邊界上是必須或者可以建設的，那么此時土地邊界上是否建設就會有不同答案。根據《基本法》第31條關于聯邦法和州法沖突時，聯邦法優于州法的規則和《標準建筑秩序法》第6條第1款第3句的規定來看，城市建設法的規定具有優先性。

頒發的建設許可作為行政行為，不僅確定了土地開發建設行為的合法性，同時基于其存續力(Bestandskraft)對該土地開發建設項目有持續的保護效果。只要建設許可沒有被廢止，即使后來該土地開發建設項目事實上不合法了，或者根據后來的法律情況，建設行為不被允許了，依據該許可建設的項目形式上就是合法的，并且允許繼續使用。可以說，通過建設管理機關頒發建設許可程序將有關土地開發建設行為的多方面合法性的審查統合在一起，通過市鎮自治體的參與、相關機關的參與、上級機關的參與解決了多環節的整合問題。

三、不同開發強度區域的規制及審查

正如前文所述，《建設法典》規定的城市規劃制度是基于引導城市發展的角度對土地開發建設行為進行規制，其通過城市規劃體系促成城市空間的形成。城市規劃主要是分為兩個層面，一個是土地利用規劃(F規劃)，另一個是營建規劃(B規劃)。F規劃作為B規劃的上位規劃是內部行政規定(Verwaltungsvorschriften)，約束著B規劃的制定;而B規劃則是具有外部約束力的規章(Satzung)，直接約束私人土地開發建設行為。在功能上，F規劃更接近于我國的總體規劃，而B規劃則基本相當于我國的控制性詳細規劃。

B規劃之所以可以約束私人土地開發建設，主要是在于在建設許可中，需要對于土地開發建設行為是否符合B規劃進行審查，但事實上《建設法典》對于具體土地開發的規制并不限于規劃區之內的許可。該法將建設許可中土地開發規制的審查分為了三類。這三個類型分別為第30條所規定的合格的B規劃區內的審查、第34條規定的(無規劃的)建成關聯區(der im Zusammenhang bebaute Ortsteil)內的審查以及第35條的(無規劃且非建成區的)外圍地區(Au?enbereich)的審查。

這三類審查的要件中都包含了一項共同的要件，即審查計劃開發建設的土地是否已經具備了可開發的條件，所謂可開發的條件并不是指土地權利人方面的條件，而是指公共道路網、電力、給排水設施等公共方面的保障已經具備?！?9〕BVerwGE 64，186．除此之外，三類審查的其他要件則有所不同，形成了不同類別土地的不同強度的審查。

(一)規劃區內的合規劃審查

法律賦予了市鎮認為對于城市發展和秩序有必要時制定B規劃的權力。在合法有效的B規劃范圍內，允許土地開發建設的核心要件在于，具體的土地開發建設計劃“不違反”(nichtwiderspricht ist)營建規劃(這還包括尚未正式生效但是已經成熟的營建規劃)〔20〕立法者在《建設法典》中考慮到了營建規劃正在制定或修改的情況，其在第33條中規定如果不能適用第30、34、35條進行許可時，正在編制或變更的規劃已經成熟，申請人書面承認了尚未正式生效的規劃，如果申請計劃沒有符合規劃則不可頒發許可。實際是法律賦予了尚未正式生效但是已經成熟的規劃作為許可依據的效力。的規定。

在具體的規劃許可要件判斷中，存在對于“不違反”的兩層解釋。第一層次是指，營建規劃中必須確定土地的使用用途和規模，具體來說通常是以確定使用用途和規模的范圍的方式進行的。比如被劃定為純住宅區或者工業區，即意味著要適用不同的純住宅區或工業區的允許用途列表?！?1〕在《建設法典》中授權立法的配套法規——《建設性使用條例》中設定了營建規劃制定的基本規則，設定了營建規劃中可以劃定的分區的種類及各分區中允許的用途，規定了控制建筑規模的指標種類，比如，底層面積率、樓層面積率、底層面積建筑體量率、底層面積數、樓層面積數、建筑體量數，以及在各分區中必要的指標限制。再比如設定了市鎮范圍內不同區的底層面積率(Grundfl?chenzahl，簡稱 GFZ)、樓層面積率(Geschossfl?chenzahl，簡稱 GFZ)、底層面積建筑體量率(Baumassenzahl，簡稱 BMZ)等比率以及底層面積數(Gr??e der Grundfl?chen)、樓層面積數(Gr??e der Geschossfl?che)和建筑體量數(Baumasse)等數值的最值，那么土地使用者可以在規劃確定的最值范圍內進行選擇，也就是只要不超過規劃確定的范圍即可。

第二層是指規劃如果不是確定一個范圍，而是為了建筑物的具體樓層、部分指定了確定的某項用途，為了分區指定樓層數和建筑物的確定高度，〔22〕參見《建設性使用條例》(Baunutzungsverordnung)第1條第7款和第16條第4款第2句?！安贿`反”就意味著建設計劃必須按照規劃的制定進行，沒有選擇空間。

有學者對于上述的兩種規劃所做的最值規定和指定規定進行了學理上的歸納，認為前者是一種容忍性規劃，后者是發展性規劃。學者還指出指定規定于20世紀70年代在法律中的出現，意味著城市政府不僅可以指出城市發展的方向，甚至可以要求所希望的用途出現在指定的地點之上?！?3〕Vgl．Winfried Brohm，Stadtentwicklungsplanung und neues Bodenrecht，Die Verwaltung 1976，S．409．

這變化實際上是“不違反”規劃的內涵有了進一步的擴展，不再單純指消極的不違反規劃設定的框架，而是要積極地符合規劃的規定。這實質是土地開發建筑與規劃權之間關系變化的結果，意味著城市政府對城市發展的干預、土地的開發建筑擁有了更多的干預權力。

事實上符合規劃并不意味著絕對化的形式服從?！督ㄔO法典》的第31條規定了規劃約束的例外(Aus-nahme)和免除(Befreiung)。具體來說，例外是規劃中明確規定可以偏離規劃的一般規定，而免除則是符合具體規劃的基本特征的情況下，如果規劃執行遇到了制定規劃時沒能預計的困難，或者城市建設的需要或者公共利益的原因需要許可時偏離原先的規劃，那么就可以在不符合規劃具體規定的情況下許可建設計劃，當然這個決定的做出必須尊重鄰里的利益并且和公共利益相一致。

(二)建成關聯地區的現狀相容性審查

在德國，B規劃的覆蓋率是有限的。在沒有制定B規劃或者只有簡單B規劃的建成關聯區(der im Zusammenhang bebauten Ortsteile)內，建設許可機關同樣要進行土地開發規制的審查。根據統計，德國大約30%的住宅建設計劃和40%的其他建設計劃都是無規劃的建成關聯地區內的。〔24〕Brohm，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2002，§20 Rn．2．

《建設法典》第34條規定了這類審查是否允許的要件，即在沒有B規劃的建成關聯區，土地開發建設計劃的用途、規模、建設方式和土地的可建筑面積是能夠融入周圍的環境的;在只有簡單的B規劃的建成區時，需要符合簡單B規劃的要求，同時現存的建筑狀況成為對簡單規劃不足部分的補充。該條還要求必須保證健康的居住條件和勞動條件，不允許地方風光損害，不允許對本市鎮和其他市鎮的核心保障區構成損害。

關于周圍環境的融入發展出兩步審查法。也就是根據周圍環境中現存的建筑用途種類、規模和建設方式歸納出一個框架范圍，然后以這個范圍為基準進行審查?！?5〕BVerwGE 55，369．舉例說，周圍存在2層、3層和5層的建筑，那么就設定一個樓層數2-5的范圍，接著審查建設計劃是否符合這個范圍。再比如說，B規劃中會使用分區的方法，分為純住宅區、一般住宅區、商業區、工業區、混合區等區域，〔26〕Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke(Baunutzungsverordnung-BauNVO)．在無規劃的建成關聯區，也會判斷周圍環境屬于哪一個分區，若周圍的建筑都是住宅，則申請許可的土地用途也只能是純住宅區允許的用途。

上述這種方法并不是僵化的，建設管理機關可以對范圍進行限縮性修改或擴張性修改?！?7〕Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 7 Rn．150f;Finklenburg/Ortloff/Kment，?ffentliches Baurecht Band I:Bauplannungsrecht，6 Aufl．2011，§ 26 Rn．32f．如果建設計劃如果沒有考慮附近已經存在的建筑，即使是在上述范圍之內也不能被認為與周圍環境相融，比如附近已經存在大面積的零售企業，但是如果計劃進行建設的大面積的零售企業給附近造成無法忍受的進出口交通的影響，說明沒有做到“考慮的要求”(Gebot der Rücksichtnahme)，因此計劃不應該被允許?！?8〕BVerwG，ZfBR 1998，166．這實際是一種對于上述范圍的一種限制性修改。對于超出環境所提供的范圍做一些擴張性的判斷，也不是絕對不允許，但是如果建設計劃造成了需要克服的緊張關系，又或者加重了現存的緊張關系的話，則不應當允許這一計劃。比如一個風力發電設備雖然超出了環境所提供的范圍，但如果所在區域是很寬闊并且建設松散的，那么它也可以融入;如果這個設備是建在建筑物數量多的高密度的區域內，比如是在連排式房屋的居民區，就可能產生需要克服的緊張關系，這個緊張關系將使該設備不能“融入”這個地區?！?9〕Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 7 Rn．152．

當然法律也是認可與周圍環境相融性的特殊例外，第34條3a款針對已經存在的商業企業和手工業設置的擴建、改建、修繕和用途改變，如果從城市建設角度是有利的，并且在尊重了鄰里利益的前提下與公共利益不相沖突，建設管理機關在“個別情況”(im Einzelfall)下可以允許。

(三)外圍地區普遍禁止下的例外審查

除了上述的B規劃區內和與無規劃的建成關聯區之外，《建設法典》還規定了另一類審查，即外圍地區(Au?enbereich)計劃的審查。聯邦行政法院在標志性的判決中通過消極的方式定義了“外圍地區”的概念，其認外圍地區并不是一個自然意義上的外圍，而是指“不多也不少的等于不適用于第30條和第34條的地區”。〔30〕BVerwGE 41，277．它客觀上與城郊或者農村的未建設區域有重合，但并不完全等同，因為如果在城郊或農村未建設地區制定了B規劃的話，那么該地區的土地開發建筑就適用第30條的規定，而不適用外圍地區的規定。這一解釋使得《建設法典》所規定的土地開發建設的計劃審查覆蓋了市鎮范圍內的所有土地。

外圍地區的審查又分為兩類，適用各自的要件。一類是《建設法典》第35條第1款第1-7項所規定的“特許計劃”(privilegierte Vorhaben)的審查;另一類是適用第35條第2款除“特許計劃”之外的“其他計劃”(sonstige Vorhaben)的審查。

特許計劃的審查是指第35條第1款第1-7項中明文列舉的使用類型，如果沒有違反簡單營建規劃的規定或者滿足第31條例外或者免除，且沒有與公共利益相對立(nicht entgegenstehen)，可允許實施申請這些用途的土地開發建設計劃?！?1〕其中第2-6項的使用類型還附加了一個條件，即在申請時必須做出一個事前申明，如果以后放棄永久性使用必須要拆除建筑并作土壤恢復。第1-7項列舉的用途類型主要包括:農林企業設施、公共事業企業設施、對環境的不利影響因此對選址環境有特別要求設置在外圍地區的建筑、風力水利設施、特定的生物能利用設施、合理研究利用和發展核能的設施或者放射性物質清除的設施。對于特許計劃之外的其他計劃，審查的要件是計劃的開展和使用將不損害(nicht beeintr?chtigt)公共利益，審查結果是可在個別情況下允許進行。

在第35條的第3款中，立法者列舉了妨害公共利益的情形，包括了違反土地使用規劃，違反了環境保護法等法律中的專項規劃，造成了公共設施不經濟的使用，損害了環境保護、風景保護和土地保護、文物古跡保護等損害地方的自然特征和風光，對農業的結構、計劃用水或者防洪造成了威脅，導致產生了碎片化的開發，干擾了無線電通訊。

聯邦行政法院法官在解釋《建設法典》關于特許計劃的規定時，認為立法者在外圍地區認可了列舉的特定用途類型，實際類似于在規劃中確定土地使用的方式，但這并不意味著只要是申請實施這些用途就當然有了許可頒發的請求權，因為這個規定并沒有對這些用途在具體的選址問題做出判斷，因此個案中需要進一步審查選址是否與公共利益沖突。〔32〕BVerwGE 28，148．

由于在法律條文中，“特許計劃”和“其他計劃”的審查要件中出現了“不與公共利益相對立”和“不損害公共利益”的不同表述，并且其他計劃是只有在“個別情況下”才被允許的。與特許用途類型相比，其他用途并沒有獲得普遍一般的認可，因此其他計劃不僅選址而且在用途類型上必須在個案中具體衡量，事實上通常在審查中建設管理機關非常例外地進行批準允許，盡可能保持其他計劃不在外圍地區進行?！?3〕BVerwGE 25，161．

四、土地開發規制的合法性與土地所有權

正如上文所述，德國全境的土地，無論城市土地還是鄉村土地，無論是規劃區內還是規劃區外，只要進行土地開發建設就需受到《建設法典》的調整，在建設許可中接受是否允許開發以及如何開發的審查。以規劃及許可為手段的土地開發規制對土地使用進行了全覆蓋式的控制，然而土地開發規制作為一種行政活動，也受到了來自于具體法律和憲法的控制，其關鍵點不在于土地開發規制“是否”需要法律的約束，而是“如何”以及“怎樣”約束。特別是在《基本法》第14條第1款和第2款的框架下，《建設法典》的土地開發規制是對于土地所有權內容和限制的確定，土地所有權作為憲法所保護的財產權具有基本權利的性質，另一方面其又負有社會義務，一般認為需要在比例原則之下達成財產權保障和社會義務之間的平衡?！?4〕參見張翔:《財產權的社會義務》，載《中國社會科學》2012年第9期。在土地開發規制領域這一要求如何展開，又呈現出怎樣的特點?

(一)土地開發規制的權衡特征

在規劃區內的土地開發規制中，B規劃發揮著核心作用。學者們對于約束規劃這一行政活動的法律規范進行了研究，多數認為《建設法典》中設置的關于規劃的規則與傳統的行為規則有所差異。他們認為傳統的規則可以概括為條件程式(Koditionalprogramme)，即通過要件和效果(“當什么時候—然后如何”的模式，Wenn-Dann-Schema)給予法律適用者一個確定的指令。而立法者制定的規劃規則，則是目的程式(Finalprogramme)的，通過“目的—手段關系”(Zweck-Mittel-Schema)，給予法律適用者實現特定目標的義務(比如《建設法典》第1條第5款確定了規劃的目標〔35〕以《建設法典》第1條第5款為代表的目標條款確定了規劃的目標包括應當保證城市的可持續發展、對于未來世代發展負責的和諧的經濟、社會和環境發展需求以及服務于公共福祉的公正的土地使用，還應當保護符合人的尊嚴的環境、自然的生存基礎，同時對氣候、地方的自然景觀、建筑文化等予以保護和發展等。)，由他決定為此采用怎樣的行為(比如《建設法典》第9條確定了包含特定內容的B規劃的方式)。之所以規劃規則呈現出目標程式的結構是由于規劃需要處理有關空間形態的大量豐富而復雜的問題，并且作為未來導向需要進行大量的評估和預測，如果沒有規劃者判斷和形成空間是無法想象的。目標程式開放出更多的決定可能性，構成了規劃的形成空間或者說規劃裁量。在規劃裁量中，《建設法典》的第1條第7款所確定的權衡(abw?gen)是觀點發現和規則形成的最主要方式，在公共利益之間，私人利益之間以及公私利益之間權衡成為了規劃裁量最主要的法律特征?！?6〕Vgl．Schimdt-A?mann in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg(Hrsg)，BBauG，1977，§1 Rn．306f;Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．510ff;Soefer in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger(Hrsg)，BauGB ，2010 § 1 Rn 181 f．

在B規劃區之外的建成關聯區和外圍地區的審查也被認為是規劃法上的審查。在沒有制定規劃的地區，立法者通過《建設法典》第34、35條的規定代表了那些在規劃制定方面表示沉默的地方規劃者，第34、35條被認為具有規劃替代功能。〔37〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．525f．學理上還進一步發展出了替代性規劃學說，稱此二條款為“準B規劃”，建設許可中的計劃審查行為實際包含了一個“小的規劃行為”?！?8〕Ernst/Hoppe，Das ?ffentliche Bau-und Bodenrecht，Raumplanungsrecht，1978，S．155．但聯邦行政法院后來的判例試圖區分規劃替代和替代規劃，指出《建設法典》第34、35條的規定并不是一個完全的B規劃的替代，它只是規劃替代條款，而不是替代性規劃?！?9〕BVerwGE 119，25．

雖然規劃區的土地使用規制并不是一個標準的規劃行為，但是其審查行為的核心是權衡的過程。在建成關聯區內，以“融入”為審查的基本標準，是在尊重建成區的現狀特征基礎上，對現狀形成的框架范圍進行限縮性或者擴張性調整，這是對計劃開發建設的土地權利人的利益與周圍鄰里的利益進行的一種權衡和決策。審查還必須保證健康的居住和工作環境、保護地方風光等，這實際是將具體土地權利人的利益與公共利益進行權衡。在外圍地區，聯邦行政法院認為《聯邦建設法》第35條(《建設法典》第35條的前身)中發展出所謂的“理解性權衡”(nachvollziehende Abw?gung)?！?0〕BVerwGE 115，17．雖然其與規劃制定中的形成性的權衡并不完全相同，〔41〕形成性權衡需要在私人利益之間、公共利益之間以及私人和公共利益之間進行三層次的權衡并最終形成規劃，而理解性權衡主要是指需要對土地開發建設的具體計劃與公共利益之間確定各自的重要性，最后做出允許與否的判斷。Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 7 Rn．185f．但理解性權衡與規劃權衡有著相類似的結構。〔42〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．532．

無論是以依據規劃或是直接依據法律進行審查，無論是基于裁量的行使還是不確定法律概念的判斷，在判斷是否允許開發建設和如何開發建設的規制中核心的活動或者說過程就是“權衡”。

(二)規劃裁量的權衡要求與土地所有權保障

在B規劃區范圍內的具體土地開發建設的審查是規劃符合式的，對于此類土地開發規制的法律控制重心往往需要前移到B規劃本身的法律控制?；谇笆觯巹澮幏兜哪繕顺淌教攸c證明了規劃的本質在于形成自由，規劃者由于其任務的特殊性必須給予規劃裁量，由此也意味著對于B規劃的法律控制也有其特殊方式?！?3〕當然在條件程式中由于不確定法律概念和法律效果裁量的，也存在法律適用相對的自由空間。目標程式在轉化為法律規范的時候通過將目標具體和確定化也將減少行為選擇的空間行為規范中不可避免存在裁量空間，因此在條件程式下的裁量與目標城市下的規劃裁量只是量上的差別，而不是本質上的差別。Vgl．Schimdt-A?mann in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg(Hrsg)，BBauG，1977，§1 Rn 306;Soefer in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger(Hrsg)，BauGB，2010§1 Rn 181．對規劃裁量最核心的控制規范在于《建設法典》第1條第7款的權衡要求:需要對公共利益和私人利益相互之間和內部之間做公正的權衡。這一規定被認為是憲法上的比例原則在規劃法中的體現。

這一簡潔的條款被大量的判例所注釋。1969年聯邦行政法院的標志性判決確定了司法控制的框架，判決指出如果出現以下四種情況即是違反了公正權衡的要求:一是“如果權衡根本上沒有發生”;二是“如果在權衡中各種利益本應當被按照其各自具體的情況被納入，但卻沒有被納入”;三是“相關的私人利益被錯誤認識;四是以一種方式平衡了規劃涉及的公共利益，這個平衡方式是與單個利益的客觀重要性不相關的”?！?4〕BVerwGE 34，301．這個框架在1975年判決中進一步擴展，法院指出對于利益的錯誤認識不僅包括私人利益也包括公共利益，平衡不僅包括公共利益的平衡，也包括公共和私人利益的平衡?！?5〕BVerwGE 48，56．要求對于權衡的控制標準，聯邦行政法院在判決中還強調，權衡要求是同時針對權衡過程和權衡結果的?！?6〕BVerwGE 45，309．對過程進行控制的想法在2004年《建設法典》的修改中進一步體現，修改后的第2條第3款規定在規劃制定中，要求對于權衡有意義的所有利益應當被查明和評估。

在判例和學說的互動中，權衡要求發展出一系列具體要求，包括:克服利益沖突的要求、值得保護利益的考慮等等?！?7〕Vgl．Hoppe/Boenker/Grotefels，?ffentliches Baurecht，3．Aufl．2004，§ 5 Rn．140ff．權衡理論復雜的體系在此無法展開。B規劃直接塑造了具體土地的所有權，規定了具體土地是否允許建設或者其他的用途，它給予了所有權“新的質地”(neue Qualit?t)。〔48〕BVerfGE，69，373．因此，下文特別關注的是基于憲法上土地所有權及其社會義務所受到的法律限制。

首先是土地所有權作為私人利益的首要形式具有相當權重，在利益權衡中有著平等性的要求。土地所有權以及土地使用所產生的利益是私人利益的首要形式，規劃區內的土地所有權人的利益在權衡中是相當重要的。除了私人的所有權之外，判例還承認物的使用權人的利益，比如租借人的利益，〔49〕BVerwGE 59，87．此外還承認了法律所沒有保護的利益，比如由于規劃劃定交通用地首次產生了交通噪聲或者噪聲有了非常顯著的增加，相關人有保持不被噪聲打擾的利益?！?0〕BVerwGE 107，215．

私人利益的權衡中，土地所有權總的來說是相較于其他的私人理由有更高的位階價值。并且，公正地權衡私人利益之間利益要求盡可能地同等對待，只有出現了不同的情況才允許區別對待。〔51〕Vgl．Soefer in:Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger(Hrsg)，BauGB，2010，§1 Rn．205f．比如為了保證一個未開發地區的開發建設需要新建道路，在規劃中確定道路土地時，必須對于相關土地的所有權人盡可能地進行同等對待，也就是盡可能將劃定為公共道路的負擔同等地施加到各塊土地所有權人之上，除非由于自然的地形關系，只能在其中一些土地上給予這個負擔?！?2〕BGH，NJW 1977，388;BVerwG，NVwZ-RR 2000，532．此時，土地所有權人之間的均衡負擔的要求是作為規劃權衡中重要的審查標準。

其次，在利益權衡中比例原則提出了對于過程的正當性進行控制的要求。在私人利益之間權衡和公私利益之間權衡，雖然土地所有權為憲法所保障，但這并不意味著對于建設自由負擔的最小化，而需要符合比例原則的要求?！?3〕Vgl．Walter Krebs，Baurecht，in E．Schmidt-A?mann F．Schoch(Hrsg．)，Besonderes Verwaltungsrecht，14．Aufl 2008，S．514．立法并沒有直接給出利益的優先順序，土地所有權作為私益并不存在當然的優先性，同樣公共利益也并不絕對優于私人利益?！?4〕Vgl．Krautzberger in:Battis/Krautzberger/L?hr Baugesetzbuch Kommentar，12．Aufl．2014，§ 1 Rn．106;G?ntzsch in:Berliner Komm．§ 1 Rn．48．只有公正和充分的理由，才能夠在利益沖突時，將一個利益放置在另一個利益之后。如果城市建設的顯著的公共利益越重大，B規劃中對于所有權者權能的限制越多甚至能夠完全排除私人使用性的?！?5〕BVerwG，NVwZ 1988，728．當然使用上限制的正當性并不是絕對排除補償，基于重要的公共利益終止了已經允許的使用或者將其設定為公用土地、設定了公共的負擔和限制將給予經濟上的補償。參見《建設法典》第39-44條。

一般而言，土地所有權相對于公共利益具有不同的權利地位，因此所有權對于權衡有著特別的重要性。如果有合適的公共土地用于公共使用，B規劃確定私人土地用做這種公共使用就是違反比例的。〔56〕Vgl．Krautzberger in:Battis/Krautzberger/L?hr，12．Aufl．2014，§ 1 Rn．106．根據憲法學通說的一般認識，即憲法保護的財產權的本質特征是私的可使用性、原則上的使用權能?！?7〕Vgl．Walter Leisner，Baufreiheit oder Staatliche Baurechtsverleihung?DVBl 1992，1065．但是法院在判例中對于土地的可使用性進行了分類，賦予其在權衡中不同的重要性。法院對于已經存在的土地使用的限制必要性進行了最為嚴格的審查，〔58〕BVerwG，DVBl．1969，697ff．但這并不意味著不能夠對已有使用進行限制甚至剝奪，而是要求規劃者至少要對后果做大致的核算，并且要體現在規劃決定內，在規劃的理由〔59〕在現行的B規劃的制定程序中，《建設法典》第2a條明確要求在規劃草案的公布中必須要附上具體理由。中明確標示出來。也就是說比例原則在此首先表現為深化的論證和提供論據的義務。相對而言，對于是否限制或者給予現有使用之外的擴展可使用性則賦予規劃者相對較大的空間，當然這并不是沒有限制，而是此時將更注重平等原則?！?0〕Vgl．Eberhard Schmidt-A?mann，Grundfragen des St?dtebaurecht，1972，S．181．

除了所有權一般而言的重要性之外，規劃必須查明具體規劃中的特定情況。比例原則在此體現為對權衡過程的具體要求。法院將權衡過程分解為利益的查明、利益的陳列、利益的估量以及平衡決定等階段，要求權衡過程必須是實際發生了的，所有必要的觀點在權衡過程和結果中都被收集、查明、預測、估量和考慮，所有利益的平衡必須合比例地進行并得出最終規劃，否則將構成權衡瑕疵?！?1〕權衡瑕疵表示權衡違法，但是并不必然導致無效?！督ㄔO法典》第214-216條中規定了司法控制的密度，基于瑕疵的顯著性，確定了不同情況下規劃的法律效力。

此外，比例原則還發展出另一個重要的程序性要求，即要求規劃權衡對每個規劃個案中規劃的其他可能方案進行必要審查。《建設法典》第3條第1款規定了B規劃制定中早期的公眾參與，要求市鎮告知市民考慮了地區新形態或者發展但在本質上不同的其他解決方案。這一程序性要求，在規劃權衡審查中還將進一步嚴格展開。如果在規劃權衡中不將規劃的其他方案納入考慮中的話，在規劃過程中過早將規劃其他方案排除，這將被認定為違法的規劃權衡。〔62〕BVerwG，NVwZ 1988，351．

一般認為建設自由從基本法第14條第1款中推導而來，具有基本權利屬性，但是其又負有社會義務，而基于社會義務所施加的限制也有限度。規劃是土地領域的社會義務的具體表現，基于土地所有權憲法保障，規劃的限度至少應當在于比例原則下的正當程序的要求以及土地所有權在同等條件下的負擔均等。

(三)規劃區外審查權衡中土地所有權人利益的不同權重

《建設法典》第34、35條關于無規劃的建成關聯區和外圍地區的許可規定是立法者妥協折中的方式，它既沒有將所有土地開發都保留給市鎮規劃決定，也沒有完全留給土地所有權人的自由意志。在外圍地區有限列舉的特許用途的許可以及其他用途計劃的基本禁止，形成了建設是例外、禁止是一般原則的狀況。保護自然的功能使得在外圍地區形成了不建設的原則，而在建成關聯區域則是在符合現有特征的情況下允許進一步建設?！?3〕Vgl．Loehr in:Battis/Krautzberger/L?hr，Baugesetzbuch，12．Aufl．2014，Vorb § §29-38 Rn．6．在兩個區域內是否允許建設則呈現出不同的局面:在外圍地區一般禁止、例外允許，而在建成關聯地區符合條件后允許建設，這反映了在個案許可中不同區域的土地所有權被賦予了不同地位。

在建成關聯區，沒有類似于立法在外圍地區積極確定的許可的建設用途，也沒有市鎮制定的規劃，替代這些的是周圍環境事實情況的約束，實際是允許建成區的空隙地塊開發，以及在和諧性要求下緩慢推進開發，逐漸稠密，進行持續的而不是突變式的城市發展?！?4〕Vgl．Eberhard Schmidt-A?mann，Grundfragen des St?dtebaurecht，1972，S．184 ff．此時，與周圍鄰里土地的使用保持協調，實際是要求在區域內土地所有權大致平等地被對待，也就是說區域內土地的使用權能是大致均等的。

在外圍地區，立法者區分了特許用途和其他用途。法院認為《建設法典》對于特許用途進行了普遍的用途指定，這說明特許用途相對于公共利益有著更強的執行可能性。也就是當出現負面影響時并不是當然不許可，而是必須對申請的土地開發建設計劃和公共利益進行權衡，必須對有利于計劃的法律規定的特許性進行應有的考慮?！?5〕BVerwGE 28，148．而法院通常認為，其他計劃如果也和特許計劃一樣出現了相同的對公共利益的負面影響，特許計劃也許會被允許，但其他計劃通常不應被允許?！?6〕BVerwGE 48，109．基于此學者承認了其他計劃只能在極其例外的情況下才頒發許可的事實，認為不與外圍地區的自然特性相容的用途是基本禁止的。〔67〕Vgl．Finklenburg/Ortloff/Kment，?ffentliches Baurecht Band I:Bauplannungsrecht，6 Aufl．2011， § 27 Rn．39;Winfried Brohm，?ffentliches Baurecht，1997，S．329．

特許用途外的其他用途由于非自然特性被幾乎完全排除在了土地可使用性之外。然而這并不代表土地所有權不包括特許用途之外的其他用途，也不意味著這是行政裁量空間，也就是說不能由行政決定土地開發建設的權利大小。《建設法典》第35條第2款規定，其他計劃在個別情況下“能夠”(k?nnen)被允許，當其開發條件被保證，其建設和使用沒有損害公共利益時。雖然立法在表述上使用了“能夠”，從文意上賦予了建設管理行政機關以裁量權，能夠選擇給予或者不給予許可，但是聯邦行政法院將“能夠”解釋為“必須”(müssen)。法院認為對其他用途的計劃是否損害公共利益的審查是一個針對不確定法律概念的決定，但法律在此對給予不給予許可沒有設定裁量權。也就是說，一旦計劃沒有損害公共利益，建設管理機關就不能拒絕審查通過?！?8〕BVerwGE 18，247．這種解釋在此否認了行政裁量權，雖然與文意解釋不一致，卻是符合《基本法》第14條第1款第2句的要求，否則給予行政裁量權，那么財產權的內容就不是由立法而是由行政確定的了。這實際是基于土地所有權保護對法律做出的解釋，這種解釋增加了對于土地開發規制權力的限制。

可見，在外圍地區，特許用途作為自然賦予的土地使用，對于公共來說休養生息的使用，被法律所保護的，〔69〕但是居住用途，包括周末和度假的居住并不包括在允許用途內。BVerwG，Urteil vom 03．05．1974-IV C 1071．除此以外的建設用途則被嚴格限制。當然這種土地開發規制的限制并不在行政裁量權的范圍內，而是基于《基本法》所確定的土地所有權保障理論，受到了法律的約束。外圍地區的土地所有權的權重則是在申請人的建設愿望和涉及的公共利益的權衡中產生的。在土地開發規制的個案審查中，建成關聯區內的所有權人利益的權重要大于在外圍地區的權重?！?0〕Vgl．Krautzberger in，Battis/Krautzberger/Lorhr(Hrsg)，Baugesetzbuch，12．Aufl．2014，§34 Rn．19．

五、代結語:土地開發規制方式及其法律控制的啟示

(一)不同強度土地開發規制的體系與合理利用的制度保障

在德國，基于規劃的合規劃審查，以及在無規劃區基于《建設法典》的直接規范形成的建成關聯區的現狀相容性審查以及外圍地區普遍禁止下的例外審查織就了土地開發規制的細密網絡，幾乎覆蓋了所有的土地開發建設行為。這是針對不同的目標，進行不同強度的控制，形成的土地開發規制模式。

具體來說，市鎮基于其所擁有的處理地方事務的自治權力，在法律框架下自主決定是否有必要制定規劃引導城市發展。B規劃是作為未來土地開發具體而深入的限制，涉及建設用途、建設的規模(高度、占地面積、容積率、體積率)以及建造方式。根據規劃的各項限制，建設管理機關進行審查頒發許可。而對于建成區是允許其按照已形成的特征緩慢發展，因此為建成區中的間隙土地以及與建成區融為一體的土地設置了以“融入”為主要標準的行政許可，土地開發建設原則上被允許的，但需要和周圍環境相和諧。外圍地區是指除了規劃引導開發建設的區域和已經自行發展的區域之外的地區。自然狀態的保護是原則，因此禁止開發建設成為一般原則。只有法律列明的特許用途才有優先權，在選址上不得和公共利益根本對立才能夠解禁。而其他用途則必須不造成對公共利益的損害才可以被例外批準。開發建設受到了嚴格的限制，事實上外圍地區土地是不允許開發建設的。

我國現行土地開發規制的直接手段是規劃許可和農轉用審批。根據《城鄉規劃法》的規定，在規劃區內，即“城市、鎮和村莊的建成區以及因城鄉建設和發展需要，必須實行規劃控制的區域”的土地開發建設必須符合規劃方可建設。對于出讓和劃撥國有土地，該法要求依據控制性詳細規劃(相當于德國B規劃)頒發規劃許可證?！?1〕《城鄉規劃法》第37、38和40條。在劃撥和出讓土地之外，該法第41條對于鄉鎮企業建設、鄉村公共設施和公益事業建設設定了許可，但該條并未對許可頒發要件進行設定。即使結合《城鄉規劃法》總則中“建設活動應當符合規劃要求”的規定，但同時政府既沒有義務也事實上沒有對規劃區內的所有土地實現控制性詳細規劃、鄉規劃、村莊規劃的全覆蓋，因此“符合規劃”的許可要件仍是不夠明確的，規劃區內能否獲得許可存在不確定性。

而根據《土地管理法》，農轉用審批受到了在土地利用總體規劃以及農用地轉用指標的約束。然而，土地利用總體規劃相對是大比例尺，總體布局式的，因此在具體的農轉用審批中關鍵的是通過政府自上而下逐級分配的指標，其與具體土地的區位、周圍環境并無直接關系。因此，農轉用審批更接近于土地開發建設權利的一種行政分配和賦予。

由于長期以來大規模城市化主要由政府“征地—出讓”模式主導，因此上述土地開發規制模式中的矛盾并不主要在土地使用權人和規劃行政機關之間，而表現在規劃許可的相鄰人等利害關系人與行政機關之間?！?2〕參見陳越峰:《城市空間利益的正當分配——從規劃行政許可侵犯相鄰權益案切入》，載《法學研究》2014年第1期。然而，隨著集體建設用地使用權轉讓制度通道的逐步打開，基于轉讓土地使用權收益的刺激，集體組織及其具有受益權能的集體成員〔73〕關于集體成員的受益權能，參見韓松:《論農民集體土地所有權的集體成員受益權能》，載《當代法學》2014年第1期?？赡軐τ谝巹潊^內規劃許可控制、規劃區外依賴指標控制的土地開發規制展開更多挑戰。如，規劃區內但在控制性詳細規劃、鄉規劃或村莊規劃覆蓋區域外若要轉讓土地使用權應當符合什么規劃許可要件?規劃區外，符合什么要件后可獲得轉用審批并轉讓使用權?

現行法律對上述問題并未做出明確規定。這是否說明以上情況下并不會發生不合理利用土地的可能，無須設置土地開發規制呢?如果答案是肯定的話，那么建成地區內相鄰土地間的負面影響的限制平衡以及為保護耕地進行的農轉用控制均無必要。從德國土地開發規制的現狀來看，現代社會土地有限性和不可或缺性的進一步增加，公共利益的損害在土地開發中均會存在，只是程度會所有不同，需要不同強度的全覆蓋控制?！?4〕關于外圍地區的土地開發規制興起的歷史和原因，可參考李泠燁:《城市規劃法的產生及機制研究——以德國普魯士邦為考察對象》，載《行政法論叢》(第13卷)，法律出版社2011年版。因此需要設置比現有方式更為多元的土地開發規制方式和更為確定的要件，否則將無法為土地合理利用的憲法要求提供充分保障。

當然在中國語境下，設定保障合理利用的法律制度可以從以下三方面進一步展開思考:首先是在制定控制性詳細規劃地區如何通過規劃程序設置對規劃權衡加以約束，如何實現對規劃許可個案權衡的控制，以此保障規劃以及許可個案的正當性;其次是對尚未制定規劃但又與周邊正進行或已經完成的城鎮化可一體發展的土地的規制問題，比如城中村的土地開發規制，這些土地的開發建設需求一方面不能以沒有規劃而絕對禁止，另一方面也不能因為沒有規劃而全無限制，可建立參考周圍土地開發建設特質進行個案權衡的開發許可制度;最后，對于既無規劃也暫無城鎮化可能的農地規制問題，需要思考建立既為未來整體規劃預留余地，同時又尊重土地權利人當前開發需求的規制制度?？傊?，規劃并不是土地開發規制的唯一手段，避免出現“有規劃方可建設”的不自由狀態，也避免出現“無規劃即可隨意建設”的完全自由狀態，建立不同強度層次的土地開發規制體系，以適度的土地開發規制為“合理地利用土地”的憲法要求提供制度保障。

(二)土地開發規制的法律控制與合理利用的限度

為保證“合理地利用土地”，憲法要求對土地開發規制建立法律制度。如果這種對《憲法》第10條第5款的解讀初步成立的話，加之依據法律轉讓的土地使用權若被認為是私有財產權的一種，那么基于對私有財產權的保護，還應當為將規制法律制度本身附加上限制，即以保證合理的土地利用為限，適度的土地開發規制法律制度方才合憲。

在德國全覆蓋高強度的土地開發規制體系下，德國學者提出了所謂的“建設不自由”理論?！?5〕Vgl．Eberhard Schmidt-A?mann，Grundfragen des St?dtebaurecht，1972，90f;Rüdiger Breuer，Die Bodennutzung im Konflikt zwischen St?dtebau und Eigentumsgarantie，1976，169;Hans Schulte，Das Dogma Baufreiheit，DVBl．1979，133;Peter Badura，Eigentum im Verfassungsrecht der Gegenwart，1972，T6．他們認為不存在作為基本權利的建設自由，建設權能是國家授予的。雖然到今天為止，相對于“建設不自由說”，“建設自由說”仍然居于主導，〔76〕Vgl．Papier in:Maunz/Dürig(Hrsg．)，Grundgesetz Kommentar，2014，Art14 Rn．57 f．但即使是持該建設自由觀點的學者也指出憲法上的建設自由在沒有被土地開發規制所肯定的情況下仍然是潛在的?！?7〕“所有權具有建筑自由，當然即使只不過是潛在的建筑自由。規劃行為是服務于將這個潛在力外顯化的東西，而非產生設權效果。建筑自由到規劃行為為止都是與潛在的所有權相關聯的，在規劃行為將所有權外顯化的時候，才成為有實際效果的東西。潛在的建筑自由，在B規劃將土地指定為建筑地的時候，凝聚成了建設法上的權利。在B規劃否定或者限制建筑的可能性的時候，潛在的建筑自由，只能受到否定或限制，那在B規劃的有效期限內就是潛在性的存在。在B規劃之外，建筑自由變成外顯化的權利，是由共同體或者與建設管理機關的個別決定來實行”。Ernst/Hoppe，Das?ffentliches Bau-und Bodenrecht，Raumplanungsrecht，1978，Rn．166．也無怪乎福爾斯特霍夫(Ernst Forsthoff)感嘆，從客觀上來看，可以說土地所有權在“憲法上的保護，其恒常的不安定性與弱化是很明顯的”。〔78〕Ernst Forsthoff，Zur Lage des verfassungrechtlichen Eigentumsschutzes，in:Festgabe für Theoder Maunz zum 70．Geburtstag，1971，S．101．但即使是在這樣的情況下，法院和學者通過對法律進行注釋實現對于土地開發規制的控制，特別是對于最具有塑造功能的規制手段——B規劃中的權衡控制，保證建設自由這一基本權利不被過度限制，而是合乎比例的。

在規劃權衡的控制中，對于權衡過程司法提出的審查標準尤其值得關注，通過將權衡過程分解成利益的查明、利益的陳列、利益的估量以及平衡決定等階段，同時在平衡決定過程中又包括說明理由、闡明論證的要求，以及要求規劃時必須對于其他規劃可能方案進行考慮。這一系列的程序控制將豐富我們對于規劃正當性保障的認識，提供了在土地開發規制體系中程序控制的可資借鑒的方案。

規劃規制方式顯然不同于一般適用的建筑物規制，其具有形成功能，同時會在具體土地使用權能的設定上體現出不均等的特質。但即使可以存在也必定存在不均等的限制，此時平等原則也依然可能發揮“合理利用”限度的保障功能，前述的負擔均等的標準也對于規制的控制提出了平等性的法律要求。

無論規劃的形成性權衡，還是個案的理解式權衡;無論以不確定概念的判斷余地方式，還是以規劃裁量的形成空間的方式，土地開發規制都賦予了規劃制定者、建設許可者以判斷的空間。雖然無法通過法律的精確定義確定“合理利用”的限度，但在比例原則、正當程序和平等要求指引下建構規范、適用規范，保證土地開發規制在“合理利用”的限度下仍是有跡可循的。