中國歷史上的刑事和解制度對今天的啟示

張 寒

中國歷史上是否存在刑事和解制度，學界頗有爭議，本文擬從思想文化基礎、社會制度基礎和歷史傳統基礎三個層面分析，論證刑事和解制度在中國歷史上是真實存在過的，并通過對其粗淺研究，思考今天的中國刑事和解制度建設問題。

一、思想文化基礎

（一）德主刑輔，禮法結合

周公“明德慎罰”思想，經孔子“禮治”“德治”思想奠定基礎，由董仲舒系統闡釋形成德主刑輔理論，《唐律疏議》以“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”為立法執法指導原則，使德主刑輔理論完成制度化、法律化進程。道德原則成為法律的重要內容，具有了優先于一般法律的地位。[1]“古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁義也；霸者威之，任權智也；強國脅之，務刑罰也”，[2]法律的作用不在“禁惡”，而是“激善”。儒家充分相信通過和平教化可以 “化性起偽”，“貴絕惡于未萌，而起敬于微眇。使民日徙善遠罪而不自知也”。[3]因此，在中國古代社會，刑罰絕非處置犯罪維持社會統治的最重要方式，絕非唯一、主要和最佳的選擇，也絕非根除犯罪的手段，刑罰只是維護統治的最后工具。由被害人與犯罪人相互協商處置犯罪的和解方式獲得了相應的存在空間。[4]

（二）和諧“無訟”

“和”指人與人之間相處的最佳狀態?？鬃又鲝垼骸岸Y之用，和為貴”，[5]施政使民，貴乎“執中”。孟子提出“天時不如地利，地利不如人和”，[6]荀子認為人之所以“最為天下貴”，是因為人能“和”?！抖Y記》提倡“講信修睦，尚辭讓，去爭奪?！盵7]莊子的“與人和者，謂之人樂”[8]墨子的“兼相愛”“愛無差等”都提倡寬和處世，創造“人和”的人際環境。和諧的表現之一即為“無訟”，一方面宣揚貴和持中，要求人們和睦相處，發生矛盾和糾紛要通過協商解決；要求官員“勸訟”與“息訟”。另一方面，夸大有訟之害，“獄訟繁，則田荒；田荒，則府倉虛；府倉虛，則國貧”。[9]訴訟在古人心中是為禮所不容，為賢者所恥的行為，這使訴訟的可能性降到最低。

（三）情理法融合

當人們內心評斷的標準和法律的標準出現差距，行動的遵從和心靈的信仰就會出現裂痕。法律要推行，需要起碼的認同，這種認同與其說是制度的認同，不如說是思想價值觀念的認同，需要和天理人情相融合。許多官吏篤信能否在執法時通順人情，曲為矜恤，和己身能否獲得天道好報緊密相連，將有限的法律條文靈活地適用于萬變的人情，緣情定罪，方能做到輕重得中。[10]情的背后是法律之外更有實效的規范——道德、禮、習慣，及更切合某些血緣、地緣和職業性團體所訂定的族規、鄉約、行章等。對輕微的刑事案件，并無必須遵守的嚴格準則。[18]在一些重大的犯罪中，這些問題也同樣存在，同樣需要達到情、理、法的平衡。

二、社會制度基礎

（一）小農經濟下的社會特點

中國以小農經濟為生產方式，鄉土社區的單位是村落，鄉民平素接觸的是生而與俱的人物。在一個熟悉的社會中，法律是無從發生的。道德和法律，都因之得看所施對象和“自己”的關系而加以程度上的伸縮。[11]鄉民們信仰的是“和為貴”的思想及冤家宜解不宜結等倫理觀念。因此，依據鄉約處理糾紛或由宗族領袖依據族規處理族內糾紛，不僅要考慮就事論事了結糾紛本身，還要考慮長遠的世代修好。糾紛以自行和解或調解的方式進行，最理想的狀態是每個人自動的守規矩。這為糾紛的和解提供了最基本的人際關系條件及心理條件。

（二）鄉規民約與家法族規

鄉規民約，是解決基層糾紛的手段和依據，“鄉約曰：凡同約者，德業相勸，過失相規，禮俗相交，患難相恤”。[12]國家在不同程度上給鄉規民約某種合法性授權，且這些規則在心理上已獲得廣泛認同，在解決糾紛時也能起到教化作用。中國傳統法律民事侵權與犯罪界限并不分明，大量的犯罪只能由鄉黨等自治組織主持處置或由犯罪糾紛當事人自行處置，因而，除了明顯的命盜案件需要告官處置外，鄉約也處理因犯罪構成的糾紛。[13]在自然經濟占統治地位的封建社會，“大凡宗族之間，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不興，未有乖爭而不敗?！盵14]整個家族是一個基層司法單位，國家認同族長、家長自主的治家之權，允許他們代行調處民事糾紛和輕微刑事案件的職能，族長甚至擁有從調解糾紛爭端到處死族內成員的大權。同時也承認各種形式家法族規的法律效力，“家之有規猶國之有典也”，與國法“其事疏，其理一也”。家長族長束縛成員憑借的是穩固持久而深入人心的倫理規范，家法族規為犯罪糾紛的和解提供了另一種途徑。

（三）傳統司法體制的特點

中國傳統社會，各級地方首腦既是行政官也是法官，司法活動附屬行政事務，官吏斷案，行政問題和裁斷后的效果是考慮重點。通過判詞的解釋，或者使國家與民眾之間或者使兩造之間，盡量在一定的妥協中實現關系的和諧，而不是加劇其間關系的緊張。[15]刑事案件通常由被害人或保甲里長等訟于州府縣衙，如果由兩造自行和解的，則不可能再行訴訟。由于程序法未從實體法中獨立，在訴訟和審判中常不被遵守，法官操控著全局，追求教化和解、息事寧人和社會和諧。 對輕微刑事犯罪糾紛，不求明辨，默許鼓勵“私和”，或借助于鄉黨紳士、當事人親友族人和自己的權威。

三、歷史傳統基礎

相傳夏代有“金作贖刑”，即用財產或金錢贖罪以代刑罰，說明以賠償或補償代替刑罰的方式古而有之，可看作是中國古代社會刑事和解的早期表現之一。[26]秦漢縣以下設鄉、亭、里基層組織，可以調解民間爭訟，如東漢時，“魯恭為中牟令，專以德化為理，不為刑罰”。[16]元朝每個里都定有鄉約，有的里設申明亭，里老對于一般的刑事糾紛，有權在申明亭勸導解決。朱元璋在“教民榜文”中曾規定：“民間戶婚、田土、斗毆、相爭一切小事，不許輕便告官，務要經本管里甲老人理斷。”《大明律》規定：“凡民間應有詞訟，許耆老里長準受于本亭剖理?！绷韺统鹩袑Ｋ竞碗y之職，叫調人：“掌司萬民之難而諧和之”“凡過而殺傷人者，以民成之”。[17]就《刑案匯覽》中所收大量“私和人命”“私和奸事”案例可知案件的“私和”在現實中普遍存在。陜甘寧邊區的刑事調解實踐是中國近代刑事和解制度的先例。1941 年7 月21 日，延安邊區高等法院通過刑事調解了結了一起李鎖子犯遺棄養母罪案件。還有馬錫五審判方式，用“教育與刑罰相結合”的思想，用調解和審判相結合的方式，審結疑案。

四、透過歷史看未來

中國傳統社會是不到一切希望全無，不會訴諸法律和判決，其累人造孽多在詞訟，故事非急切，宜批示開導，人非緊要，宜隨時省釋。詞訟之應審者，什無四五。[18]傳統的刑事和解以輕微的和與親族倫理風俗有關的刑事案件為主要范圍；以“和諧無訟”為追求目標；以倫理道德、民間習俗及家長族長意志為主要依據；以“動之以情、曉之以理”，甚至刑罰加威為主要方法；以“息訟”“德化”為主要原則。其蘊涵的原始人道、民主精神與親情風味顯出可貴的價值。但這樣的和解主要依靠官員、長者的威望，或有權勢貴族、地主、當地土豪劣紳和社會輿論的壓力，不注重對當事人法律權利的保護，阻礙實體法與程序法的發展和完善，且帶有一定的強制色彩。在社會政治問題上訴諸人心而非求于制度，訴諸道德而非求于法律，法觀念的偏狹會束縛法制的全面發展，對法制與訴訟的厭棄心理和抗拒心理會損害法律的尊嚴，對倫理道德的過于倚重則會阻礙人們對法的信仰。[19]

傳統的法律理念和文化條件，提高了社會公眾對刑事和解制度的認同度，原有的訴訟觀念還很堅固的存留在人們心中。構建中國現代刑事和解制度，應考慮一個民族和社會根深蒂固的法文化觀念和社會心理。中國古代法律的權威，依附于政治的權威，法律屈從于王權。法律的推行過分倚重君主，和解過分倚重權勢。刑事和解追求的是對和諧的真正恢復，基于的是雙方真實自愿不受外力壓迫壓制，實現的是對被害人權益的切實恢復。所以現代法治下刑事和解的建構一是注意刑事和解的適用范圍。二是堅持法律至上，增加法律的明確性、增強實踐中的可操作性、協調當事人因事而異解決矛盾的隨機性和法律穩定性之間的關系。三是合理引入基層組織和親友的參與。四是接受公眾監督，而不是被輿論左右。最終實現政治效果、法律效果和社會效果的統一。

中國古代的刑事和解，禮居于絕對支配地位，放大甚至夸大道德的作用，司法判決與道德輿論合二為一。雖然禮俗對法律的影響不可忽視，也需要處理好法與相關環節的關系，但對道德教化過分推重，會導致對法律的某種輕視。今天調整人與人之間的社會關系已由主要依靠情理、習俗，逐漸轉變為主要依靠法律。富于溫情的道德禮俗只能是合理需要，不能一味考慮家族、社會的壓力，而忽略對當事人個體利益的尊重；不能一味追求息事寧人的結果，而用道德去衡量和決定一切，用宗族秩序的穩定代替國家的法律。

[1]劉廣安.中國法律思想史[M].北京：高等教育出版社,2004.73.

[2]舊唐書·刑法志[M].北京：中華書局，1975.

[3]大戴禮記[M].北京：中華書局,1983.

[4][13][15]武小鳳.不可回避的歷史存在——解讀中國古代刑事和解[J].政法論壇.2008,(3)：41.

[5]論語·學而第一[M]北京：中華書局，1988.

[6]孟子·公孫丑下[M].北京：中華書局，1992.

[7]禮記·禮運[M].上海古籍出版社，2004.

[8]莊子·天道[M].北京：中華書局,1961.

[9]韓非子·解老[M].北京：北京燕山出版社,2008.

[10]伊君.社會變遷的法律解釋[M].北京：商務印書館,2003.152-154.

[11]徐忠明.明清刑事訴訟“依法判決”之辯證[J].法商研究.2005,(4)：154.

[12]費孝通.鄉土中國生育制度[M].北京：北京大學出版社,1998.9-10、36.

[14]謝暉.中國古典法律解釋中的目的智慧——追求法律的實用性, 轉引自武小鳳.不可回避的歷史存在——解讀中國古代刑事和解[J].政法論壇.2008,(3)：43.

[16][清]沈家本.歷代刑法考[M].北京：中華書局,1985：831.

[17]胡旭盛、夏新華.中國調解傳統研究——一種文化的透視[J].河南省政法干部管理學院學報.2000,(4)：34-35.

[18]（清）汪輝祖.佐治藥言[M].清同治十年慎間堂刻汪龍莊先生遺書本.