論債法總則設立的必要性

何遠健 葉 丹

（1.贛南師范學院政治與法律學院，江西 贛州341000）

（2.江西信江律師事務所，江西 鷹潭335400）

學界圍繞構建一部怎樣的民法典這一問題一直眾說紛紜、莫衷一是，研究成果也比較多。其中，有關民法典分則部分究竟要不要設立債法總則就是學界爭論的熱點，主張民法典應該設立債法總則的學者有之，反對設立的學者同樣不少。從債的概念的起源、發展來看，我國未來民法典在制定時有必要設立債法總則部分，將債的一般性、共同性的內容置于債法總則，以完善民法典的體系。

一、設立債法總則的爭議

1、債法總則的概念

通說認為，債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性質后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的［1］。到了現代，債往往被定義為特定的主體可以要求特定的人為特定的行為或特定當事人之間得請求一定給付的法律關系。債法總則，又稱債總或債法通則，是指在各種具體的債的基礎上抽象出來的并能適用于各種具體的債的一般規范體系或共同規范體系。根據多數國家（或地區）民法典之規定，債法總則的內容一般包括債的標的（給付義務、種類之債、金錢之債和選擇之債）、債的效力（履行原則、履行要素以及債不履行責任）、債的保全（代位權和撤銷權）、多數人之債（按份之債、連帶之債）、債的移轉以及債的消滅（清償、提存、抵消、免除）［2］。

2、對設立債法總則必要性的爭議

如前所述，對是否設立債法總則這一多年來困擾理論界的重大問題，學界爭議頗多，主要形成了贊成派和反對派。其中，以梁慧星教授和王利明教授為代表的學者主張我國民法典應當制定債法總則。梁慧星教授認為應當制定債法總則，原因在于“如果取消債權概念和債法總則，必將徹底的摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱都會成為問題”。［3］王利明教授也支持設立債法總則，他認為“在侵權行為法獨立之后，尤其在我國合同法總則已經非常充實和完備的情況下，沒有必要再規定與合同法總則大量重復的債法總則。但從民法典體系構建考慮，物權是與債權相對應的概念，物權法已經獨立成編，債權法也應當獨立成編，當然，有關債權的總則應當盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規定的內容作一些補充性的規定”。［4］

反對設立債法總則的學者，如覃有土教授主要從債法總則的效用方面反對設立，認為“債法總則中的許多制度在實踐中只有理論上適用的可能，在法律或者事實的限制之下，在現實中卻極少使用”。［5］人大法工委王勝明認為“債的最基本概念、原理應當有。如果搞債法總則，最大的問題是債法總則的內容有相當部分和合同法的一般規定重復”。［6］

談到債法的結構，在我國民事立法中，需要解決的第一個問題也是一直存在爭議的問題，即債法總則的存廢問題。目前學界對這一問題的看法主要有三種：一是，認為我們應當走出傳統的債法結構體系，不設立債法總則只規定合同法和侵權行為法即可。二是，認為應當規定債法總則，但債法總則的內容不適用于侵權行為，所以侵權行為不能規定在債法體系中，須獨立成編。三是，認為債法的結構體系應當是完整系統的，這些學者主張傳統的債法體系，即應當設立債法總則，同時侵權行為法也應當像合同法一樣規定到債法體系里面，形成債法總則——合同法——侵權行為法的完整體系。后兩種觀點是支持設立債法總則的，分歧點在于侵權行為法是否應當規定到債法體系中。主張設立債法總則是學界目前的主流觀點。

在我國民法體系中，債法占有主要地位。目前來看，我們沒有理由不強調債法的重要性：首先，民法所調整的社會關系的特點是債法的集中體現。眾所周知，正是因為債權法和物權法是直接調整交易關系的法律，且它們反映了市場經濟最本質的要求，由此決定了民法是市場經濟的基本法律制度。其次，民法的基本調整方法和原則是債法的集中反映。例如，民法的平等、自由的價值理念，以及任意性的調整方法，偶在債法之中得到了最充分的體現。再次，債權是相對于物權而言的，債權和物權共同構成了民法財產權的兩大權利。既然在民法典中設立了物權編，那么債權編也是必不可少的，否則，整個民法典體系將顯得支離破碎、極不對稱。最后，從民事立法經驗來看，我國立法實際上是已經承認了債權制度的重要地位。

3、對債法總則的結構和內容安排存在爭議

對于債法總則的設立問題本身就是個理論關注焦點，除了對立層面觀點的不同以外，即使在贊同設立債法總則的觀點中，結構和內容如何安排也存在著較大的分歧。主張設立債法總則的觀點中又主要分為兩種：一種是大而全的債法，另外一種是小而簡的債法。“大債法”，以梁慧星教授為代表，涵蓋了傳統大陸法系民法典關于債法總則的全部內容。主張侵權行為依舊作為債的發生根據之一而規定在債法中，由債法總則統率合同法和侵權行為法，不當得利和無因管理制度保留在債法總則之中。“小債法”，以王利明教授為代表，認為應當如德國民法典那樣保留總則，但是總則的大小當由各國實際情況決定，并非規定債法領域中共通性的相關規則，而將僅適用于合同領域的規則仍保留在合同法總則部分。主張侵權行為法從債法中分離出去，獨立列章，不再作為債的發生根據之一。“我國民法典之中應當設立債法總則，但是，債法總則既不應當采取大債法的模式，也不能完全以合同法總則代替債法總則”，同時，債法總則的單獨成編不應影響合同法、侵權責任法的獨立成編［7］。

二、設立債法總則的必要性

1、設立債法總則利于維護傳統債法體系的完整性

如果不設立債法總則，則合同法、侵權責任法等具體債法制度中的共性內容難以得到體現，從而不利于系統地把握這些制度［8］債法是民法典中一個內在統一的制度體系，它與債各兩者形成一個總分結構的規范體系，一個完整的債法結構，必須有一個統一的債法總則和規定具體制定的債法分則。

首先，債法總則是一般性的規定，具有抽象性的特征，符合從抽象到具體的邏輯。在我國民法典中，要保證各項制度的體系規范化，大總則下有小總則，就不能舍棄債法總則，即民法總則之下有債法總則，在債法總則之下設立合同法總則和侵權法總則。如果不設立債法總則，那么債法下各項具體的制度就無法形成一個統一體，而債法也就沒有獨立成編的可能，這樣也就會影響到未來我國民法典內在體系的構建。其次，從民法典的內容和形式的關系來看，債法具有龐大的內容體系，無論是從民法典這個大的角度還是從債法本身來看都要求在設立債法時必須配有一個合理的形式，以保證債法的內容多而不亂，龐大卻不是無章可循的。同時，債法的形式直接影響著債法的內容，一個合理的形式可以很好的表現出債法體系的有條理性，使人一目了然。再次，我們強調民法典體系的同時，不能苛刻的要求同一位階下所有制度設計的內容和要素都對應。對于債法也是如此，與債法體系對應的同一位階的體系是物權體系，只要它們在同一位階相對應即可，并不是要求它們在具體制度設計安排上完全的對應，如果要求物權體系和債權體系在具體的體系設計上完全做到互相對應，就是對系統化形式的僵化認識，最終將不利于法律的發展。對于系統化的要求，我們完全可以從民法典的人身權法和財產法的對應中得到理性的認識。所以，債法總則的構建有助于維持民法各項制度體系的統一［9］。

2、債法總則利于對債的關系的調整

當前，法律明文規定了四種債的發生原因，即是合同、無因管理、不當得利、侵權行為四種；另外，有部分是規定在《民法通則》中，如：懸賞廣告等；還有就是在特別法中規定的，如：公司法、證券法、海商法等上的債。因此，有學者將債不同的發生原因分為兩種，即典型之債與非典型之債。典型之債即是合同之債、無因管理之債、不當得利之債、侵權行為之債。這四種債的發生原因，在民法中都是有具體到制度規定，有與之相對應的構成要件，有一個成熟完善的制度體系。當然，這四種債并不是一開始就形成的，在羅馬法時期并不是必然的就只有這四種債，歷史發展的過程中，還有其他類型的債。然而，隨著民法學的不斷推進，債的類型被歸納為這四種，不同的是我國臺灣地區的民法典中，債編規定的債的發生根據有五個，即除了合同、無因管理、不當得利、侵權行為外還有代理權的授與。然而，隨著社會的不斷發展，新的債不斷出現，有很多已經很難歸到這四種債中，即是說現有的四種債的發生依據已經不能滿足新情況發展的需要，具有局限性。因此，對于非典型之債而言即是除了典型之債以外的債，它們沒有自己的法律制度，需要依附于其它民事法律制度，就如我們前面提到的懸賞廣告等等。據此可知，由于傳統債法總則在調整債法的同時，還調整者其他部門法中債權債務關系的問題，如：保證責任分擔、商法中債權債務關系。債法總則是債發生原因的共同規則，本應是協調體系適用于各種債，如果放棄設置債法總則，那么將導致原本可以直接適用債法總則的非典型債不得不準用民法典分則或其它一些部門法，而非典型之債也將被規定到各個部門法中，債法體系將會混亂。

隨著社會的不斷發展，債的發生原因當然不會局限于現在所概括的內容，新的債的發生根據是隨時代的發展不斷變化的，而債法總則是對各種債的發生根據的一個共性的反映，作為一個原則性的規定，它可以適應形勢的變化，為新的卻暫時沒有法律明確規定的債的發生原因提供法律根據，對糾紛的解決具有很大的現實意義。通過債法總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債法總則可以規定債法的共同性規則［10］，它甚至可以為各種債提供一套備用的規范［11］。

3、設立債法總則是大陸法系國家的通例

眾所周知，由于債法在民法中占據重要位置，是保持民法體系完整性的重要體現，因而，設立債法總則是多數國家（地區）民法典的通例。從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結構的設計在根本上還是依據傳統的債的發生根據理論，這一點沒有動搖。我國民法一直深受西方大陸法系國家法律傳統的影響，而大陸法系國家中大多都是通過設立債法總則來表明債法存在的重要性。我國民法采用了大陸法系的法律體裁，即以抽象概括的方式來嚴格界定和表述法律概念，通過提取出共同的、本質性的特征，得出準確的法律概念，這樣不僅可以有效的保持法律的穩定性，還可以保證裁判的可預見性。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”。［12］

我國是大陸法系國家，這是毋庸置疑的。在這么多年學習大陸法系的過程中，法學界對法典體系的理念已經形成共識。從債法角度來說，債法體系經過這么多年的完善已經發展成為民法制度中重要的組成部分，同時民眾經過多年的了解，對債的概念也已經不陌生，這種體系及立法技術都已經為民眾所理解熟知。所以，并不是說我國不可以借鑒英美法系的體系，而是在我國目前已經成熟的民法體系下，任何的改變、創新都需要立足于我國民法的法律體裁。大陸法系的法律制度在我國已經形成為一種特有的法律文化，在這種情況下我們引用英美法系的制度時應考慮我國當前的法律文化，以保證法律應有的調整功能。

4、無債權總則編則無債權概念

通過參照《德國民法典》中的債權編總則，我國設立了合同法的總則。其實，在合同法總則規定出來之前，我國在《民法通則》中就已經規定有債，但是由于《民法通則》中規定的債的內容不夠完備，所以才在《合同法》中規定債法總則的內容。這樣規定容易讓人認為只要有合同法的總則即可，合同法的總則可以取代債法總則來實施債法總則的功能。有學者認為合同法總則可以取代債法總則，如果再設立債法總則則會重復和累贅。但是，如果不設立債法總則，而把合同法總則取代債法總則是不科學的，在合同法總則中我們不可能規定債權的概念，而債權作為一種法律思維，已經形成了一系列的法律文化，如：可以說物權優先于債權，但是沒有人說物權優先于合同權或侵權之類的；同時《公司法》中的“公司債”、《票據法》中的“票據債權人（債務人）”等制度將會受到影響。因此，梁慧星教授認為，取消債權總則編，也就取消了債權概念，而債權概念決不僅僅是民法財產法的基本概念，而且是整個民事、商事法體系的基礎性概念，是整個國家法律體系的基礎性概念［13］。

結語

隨著社會的不斷變化發展，債法在現實生活中的地位越來越重要，這也就意味著債法總則的價值毫無疑問也會越來越得到體現。債法總則是各種債的關系共性的集中體現，所以，它對各種債具有共同的適用性。正是因為債法總則具有很高的實際價值，決不能以各種理由否定債法總則的設立，相反應該促成債法總則在民法典的獨立成編。未來我國民法典的制定要吸收借鑒國外先進經驗、立足本國實際，使民法典體系達到內部和諧、結構完整、內容豐富的狀態，真正發揮民事基本法律的無可替代的作用，推進法治國家的建設。

［1］［5］覃有土，麻昌華·我國民法典中債法總則的存廢［J］.法學，2003（5）：102.

［2］柳經緯·當代中國民事立法問題［M］.廈門：廈門大學出版社，2005：198—201.

［3］梁慧星·當前關于民法典編纂的三條思路［J］.律師世界，2003（2）：8.

［4］王利明·試論我國民法典體系［J］.政法論壇，2003（1）：20—25.

［6］王勝明·法治國家的必由之路——編纂《中華人民共和國民法》（草案）的幾個問題［J］.政法論壇，2003（1）：28.

［7］［8］［10］王利明·民法典體系研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2012：615—616、609、612.

［9］薛軍·論未來中國民法典債法編的結構設計［J］.法商研究（中南政法學院學報），2001（2）：53.

［11］柳經緯·關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題［J］.河南省政法管理干部學院學報，2007（5）：89.

［12］（日）藤康宏·設立債法總則的必要性與侵權責任法的發展［M］.丁相順譯，北京：人民法院出版社，2004（1）：178.

［13］梁慧星·為了中國民法［M］.北京：中國社會科學出版社，2013：314.