論“著作權法”中的民間文學藝術作品觀——以“安順地戲”案為例

張雅東 王霄燕

（1.長治學院，山西 長治046000）

（2.山西大學，山西 太原030006）

在非物質文化遺產保護領域，越來越多的法科學人呼吁用著作權制度來保護民間文學藝術作品。但現實中，民間文學藝術作品種類繁多，表達形式各異；應用原有的著作權上的作品觀來評判和規制民間文學藝術顯得捉襟見肘。司法實踐中，已出現因不被認定為是著作權法上的作品而不受著作權制度保護的關于民間文學藝術的案例。這凸顯了現行知識產權制度無法為非物質文化遺產提供有效保護的法律困局。

一、“安順地戲”案情概要

1、案情簡介

“安順地戲”于2006年6月入選國家級非物質文化遺產名錄。而2005年7月國家廣電總局頒發的公映許可證上載明的電影《千里走單騎》的出品人系新畫面影業公司，制片人張偉平，導演張藝謀。該片請安順當地劇團演員出演安順地戲的經典劇目《千里走單騎》和《戰潼關》，并將表演剪輯進電影，稱之為現實中并不存在的“云南面具戲”，且制片方面并未以任何形式在任何時間、場合澄清劇中所涉表演是安順地戲。原告方安順市文化局和體育局據此認為，這種行為誤導了觀眾，致使民眾誤以為影片中劇種原型在云南，侵犯了安順地戲的署名權，要求被告在公開媒體以固定方式修正署名和道歉［1］。

2、審理意見

初審法院認為，影片的出品方、制片方、導演等主觀上并無歪曲、貶損非物質文化遺產“安順地戲”的故意；片中將“安順地戲”的表演選段稱為“云南面具戲”也是為了服務劇情、烘托主題，這種行為本身符合電影的藝術創作規律，所以并未侵犯安順地戲的相關著作權上的法律權益。原告認為著作權法上所言“署名”，既包括作者名，也包括作品名；安順地戲雖為一種劇種，但同時也是作品，在使用時應標注名稱。據此理由，原告上訴至北京市一中院。二審法院認為，安順地戲作為一種劇種，并不構成著作權法上所稱“作品”，非署名權的主、客體指向對象，故亦無著作權上署名權，最終駁回上訴，維持原判。

二、用著作權制度保護民間文學藝術的法律困局

作品觀，是著作權制度中對其保護對象是否構成著作權法上的“作品”的基本理論預設和觀點。秉持正確的作品觀，是開展著作權保護的基本前提。作品觀的內容包含了一國著作權法律制度中對作品構成要件的描述。民間文學藝術這種在著作權制度看來特殊的智力成果，如果要借用著作權制度加以保護，在邏輯上應該首先符合著作權法所秉持的作品觀。然而，民間文學藝術雖為人類智力成果，但是在很多方面又不符合著作權法律制度上通常的作品的基本構成要件。

依據不同的法域規定，著作權法律制度會對作品概念添加不同的限制條件。大多數法域都要求著作權法上的作品具有“獨創性”（Originality）。有的法域還要求具備“固定媒介”（Tangible Medium），即要求作品必須具備有形的物質載體。除卻以上兩個因不同法域而規定不同的著作權法上的作品構成要件外，已經在世界范圍內達成共識的著作權上作品的基本理論預設包括“思想—表達二分法”（Idea－Expression Dichotomy）和“實用—非實用二分法”（Utilitarian－Nonutilitarian Dichotomy）。第二個二分法，是將具備功能和實用性的思想表達劃歸到專利法保護，將不具備功能和實用性的思想表達劃歸到著作權法保護的基本預設，在此不多贅述。第一個二分法，體現在作品觀上是：著作權只保護思想的表達，而不保護思想本身。在這個法律語境里，思想和表達被作為對等的一對邏輯概念。其下位概念是著作權法上的作品。在理論上，此處的表達應該窮盡著作權要保護的所有類型作品，當然應該包括文中要探討的民間文學藝術。從一般常識來判斷，民間文學藝術也的確是一種思想的表達。而在本案中，用現行著作權的基本預設來分析民間文學藝術作品，問題的矛盾凸顯出來。首先，影片《千里走單騎》中所涉的“安順地戲”代表性劇目《千里走單騎》和《戰潼關》是被我國著作權法所明確承認的戲劇作品。雖然在久遠的年代流傳中最初的創作者和后來的改編者皆無跡可尋，但不代表該作品的署名權自始沒有指向的主體。自始沒有和找不到，不可在邏輯上混為一談。若要用著作權制度保護民間文學藝術，現在需要突破的制度困局是，在無法確證具體作者時，由哪個主體來承擔民間文學藝術作品的著作權上相關作者權益。其次，毫無疑問安順地戲可被看作是思想的表達。安順地戲是種概念，其經典劇目《千里走單騎》和《戰潼關》則為屬概念，是思想之表達的具體作品。既然安順地戲所屬的下位概念《千里走單騎》和《戰潼關》是被我國著作權法所具體承認的戲劇作品，那么依照著作權法上保護思想的表達的基本理論預設，其上位概念——安順地戲也理所當然應該被著作權法所保護。本案上訴法院認定安順地戲是劇種，而非作品的觀點，在語義上是正確的，但在法律邏輯上卻陷入悖論。

三、民間文學藝術新作品觀的構建

1、作品內涵的拓展

建立在世界知識產權領域通識的關于作品的兩個著作權基本理論預設“思想—表達二分法”和“實用—非實用二分法”之上，作品的概念應該被定義為，具有非實用性（或非功能性）特征的思想的表達［2］。由此定義的著作權上作品統稱為“可版權作品”（copyrightable Works）。然而可版權作品并不能簡單等同于任何一法域內的著作權法上所規定的作品［3］。因為，某一法域內確定是否為著作權上作品，要根據該法域的政治、經濟、文化、科技、歷史，甚至宗教等多方面因素來綜合決定。我國的“著作權法”第6條規定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規定。這表明我國在國家立法層面對民間文學藝術進行著作權保護是持肯定態度的。國家版權局在2014年9月以征求意見稿形式公布了《民間文學藝術作品著作權保護條例》草案。其中，將民間文學藝術作品定義為：由特定民族、族群或社群內不特定成員集體創作和世代傳承，并體現其傳統觀念和文化價值的文學藝術的表達［4］。該定義承認了民間文學藝術作品是一種表達，所以民間文學藝術的作品觀應該首先是一種表達，這種表達并不一定要借助具體的名稱或物質載體。這種表達采用何種名稱來稱呼，并不影響其作為一種表達的可版權性（copyrightabilty），即可被著作權保護性。案例中的民間文學藝術表達的名稱是“安順地戲”，抑或其具體劇目名稱《千里走單騎》和《戰潼關》，但不論怎么稱呼，都不能阻止其成為著作權上保護的民間文學藝術作品客體。著作權法上的民間文學藝術作品概念內涵應該拓展至整個反應思想的表達，而不應該局限于必須有具體作者、具體名稱、具體物質載體的作品。

2、作品權利的延伸

非物質文化遺產由歷史維度延伸而來，在時間的長河中集聚了世代傳承、集體創作等不同于一般著作權法作品的特殊屬性。要想對民間文學藝術加以著作權法上的保護，必須對現行著作權法上的作品觀進行革新。

首先，民間文學藝術作品的權利主體應該界定為特定民族、族群或社群。從一般著作權法上的個人主體延伸到不特定團體概念。具體到某項民間文學藝術，其名稱或署名可能包含地理區域名稱，以標示其來源。在中國的非物質文化遺產中，這樣的例子不勝枚舉，相當數量的民間文學藝術都在其前冠以地域名稱。現實中，因爭奪某項民間文學藝術的發源地稱謂，而引發的糾紛也時常可見。

其次，民間文學藝術作品的保護期限。普通的著作權上作品所享受的保護期限是有限的，當超過這一時限，作品即進入公有領域，供大眾使用。但是民間文學藝術作品自身的特殊性決定了，其保護期限應該不受限制。很多民間文學藝術作品反應特定環境下的某種獨有表達，有的甚至涉及宗教和族群情感，構成特定族群自身的文化心理的一部分。為了保護這種文化心理和文化自我認同，有必要永續地保護民間文學藝術而不加期間限制。

［1］王云霞·文化遺產法學——框架與使命［M］.北京，中國環境出版社，2013：322.

［2］金渝林·論版權理論中的作品概念［J］.中國人民大學學報，1994（3）：97.

［3］Arthur R·Miller ＆Michael H·Davis·Intellectual property Patents，trademarks，and Copyright in A Nutsell.West Publishing Co.，1983：295－301.

［4］國家版權局關于《民間文學藝術作品著作權保護條例（征求意見稿）》公開征求意見的通知［EB／OL］.http：／／www.ncac.gov.cn／chinacopyright／contents／483／225066.html.