論作為行政訴訟法基礎概念的“行政行為”

閆爾寶

在行政訴訟法修改過程中，全國人大常委會公布的兩次修正案征求意見稿在修法內容上有一個重要變化，即在第一稿中保留以具體行政行為作為行政訴訟法的基礎概念統領全部法條，而第二稿中則改為以行政行為作為統帥行政訴訟法全部條文的基礎概念。在對第二稿提出的個人建議中，筆者主張保留具體行政行為這一法律術語，狹義界定其為行政主體針對具體事件作出的單方法律處置行為，而對于具體行政行為之外的其他行政活動形式引發的爭議可考慮設置不同的行政訴訟類型分別進行應對。從最終公布的行政訴訟法修改決定看，立法機關是選擇了第二稿的修法策略，由此，行政行為取代具體行政行為成為今后法律適用過程中經常提及的基礎概念。〔1〕新修改的《行政訴訟法》以“行政行為”取代“具體行政行為”的理由是:原《行政訴訟法》使用“具體行政行為”概念，針對的是“抽象行政行為”，主要考慮是限定可訴范圍。審議修改過程中，有些常委委員、地方、專家學者和最高人民法院提出，現行《行政訴訟法》第11條、第12條對可訴范圍已作了明確列舉，哪些案件應當受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根據實踐的發展不再從概念上作出區分，建議將“具體行政行為”修改為“行政行為”。法律委員會經研究，建議將現行行政訴訟法中的“具體行政行為”統一修改為“行政行為”。參見《全國人民代表大會法律委員會〈關于中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)〉修改情況的匯報》。不過，從行政訴訟制度的精細化、行政訴訟制度與行政行為法學研究相互銜接與促進的角度出發，筆者保留自己的意見。〔2〕詳見閆爾寶:《論行政訴訟法的修訂路徑:以當事人訴訟活用論為參照》，載《中國法學》2014年第6期。本文承接立法修改的內容，繼續討論新法內容的落地將會對行政行為法和行政訴訟法的適用帶來哪些影響。

一、“行政行為”的學術意涵變稀薄

行政行為首先是一個學術用語，進而轉化為法律用語。該用語于學術上如何解釋，在法律適用中如何界定，既關涉學術發展，又直接影響行政管理和行政審判實踐。

2000年最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“《解釋》”)實施后，1991年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“《意見》”)對“具體行政行為”的界定被取消，“行政行為”成為判斷行政訴訟受案范圍的標準。由此，遵從基本學理對“具體行政行為”的定義所開啟的連接學術研究與行政訴訟制度實踐的探索偃旗息鼓，“具體行政行為”連帶“行政行為”如何界定的問題重新歸入混沌狀態。〔3〕沿用最高法院對具體行政行為的界定思路，則學理與實定法適用之間將產生有機聯系，與國外相關概念和理論的對接也成為可能。其論證過程參見閆爾寶:《最高法院放棄界定具體行政行為策略檢討》，載《法制與社會發展》2012年第5期。那么，《解釋》實施10多年來，作為基本學術用語的“行政行為”是否有了明確界定呢?

從筆者觀察來看，圍繞著“行政行為”如何準確界定的問題，目前依然存在爭議。以羅豪才、應松年、姜明安教授主編的通行教材為代表，基本上將行政行為界定為行政主體實施的直接產生行政法律效果的行為。〔4〕參見羅豪才主編:《行政法學》(第3版)，北京大學出版社2012年;應松年主編:《行政法學新論》(第2版)，中國方正出版社2004年版;姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第5版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版。這一觀點的特點是:行政行為是法律行為;行政行為包括抽象與具體、單方與雙方行為兩大類型。以章志遠教授為典型代表，在其論文和著作中，提出將行政行為界定為具有行政權能的組織或個人行使行政權，就具體事項針對行政相對人所作的直接產生外部法律效果的行為。〔5〕參見章志遠:《行政行為概念之重構》，載《行政法學研究》2001年第4期;章志遠:《行政行為效力論》，蘇州大學2002年博士學位論文，第12、13 頁。這一界定與德國、日本等大陸法系國家類似。其特點是:行政行為是具體的單方的法律行為。〔6〕葉必豐:《行政法與行政訴訟法》(第3版)，武漢大學出版社2010年，第162頁;江必新、李春燕:《統一行政行為概念的必要性及其路徑選擇》，載《法律適用》2006年第1期。2000年之后，隨著《解釋》的實施，一些學者，典型代表如葉必豐教授、江必新教授等，開始主張對行政行為重新回歸《行政法概要》的界定方式。〔7〕在我國最早的一本行政法統編教材《行政法概要》中，行政行為即被界定為各種行政管理活動的總稱，范圍涵蓋了抽象行為與具體行為、法律行為與事實行為、單方行為與雙方行為等。但此種過于寬泛的界定并未為后來的學界所接受。其特點是“行政行為”涵蓋了抽象行為與具體行為、單方行為與雙方行為、法律行為與事實行為等多種行為類型。此外，如余凌云教授將行政行為界定為“行政主體在職權行使過程中所作的能夠引起行政法律效果的單方意思表示行為”，其特點是排除了事實行為和行政合同行為;〔8〕余凌云:《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第213、214頁。胡建淼教授將行政行為界定為“行政主體基于行政職權，為實施國家行政職能而作出的，能直接或間接引起法律效果并受行政法規制的法律行為。它由行政規定與行政決定所組成”，其特點是將行政規范性文件的制定行為納入行政行為范疇，而將行政立法排除在該范疇之外，〔9〕胡建淼:《行政法學》(第3版)，法律出版社2010年版，第147頁。等等。上述界定多為學者基于自己的理解提出的界定方法，尚未引起足夠的共鳴。

從以上概括介紹可知，我國學界對“行政行為”的理解尚未形成統一認識，此點與德國、日本和我國臺灣地區形成鮮明對照，在某種意義上反映出我國學理研究的不成熟。“行政行為”的多義理解勢必會影響到法律實踐操作，同時學理研究與法律實踐之間的有序銜接也受到一定阻礙。

在新修改的行政訴訟法將行政行為作為基礎性概念，并引領全部法律條文的背景下，今后對“行政行為”的理解會發生何種變化呢?考察行政訴訟法的立法目的和當前立法機關對新法規定的解釋，參照2000年《解釋》所表露出的意圖，可以得出這樣一個結論:“行政行為”這一基本學術概念將會朝著日益寬泛界定的方向發展，日益成為一個含義稀薄的法學概念。

根據立法機關對新行政訴訟法條文的解讀，行政訴訟法修改之后，我國的行政訴訟制度依然保持“民告官”這一顯著特點，保護相對人的合法權益仍然是行政訴訟的主要立法目的。為實現此目的，新法第2條所規定的作為引發行政訴訟根源的“行政行為”的含義必然不會被限定得過窄，按照立法機關的解釋，其范圍涵蓋了作為行為與不作為行為、法律行為與事實行為、單方行為與雙方行為。〔10〕參見袁杰主編:《中華人民共和國行政訴訟法解讀》，中國法制出版社2014年版，第5頁。也就是說，除學理意義的“抽象行政行為”之外，納入行政訴訟受案范圍的“行政行為”將是一個外延相當開放的法律用語。此一特性早在2000年《解釋》出臺時即已經有所體現，按照當時最高人民法院的說明，該司法解釋所規定的行政行為，是指具有國家行政職權的機關、組織及其工作人員，與行使國家行政權力有關的，對公民、法人或其他組織的權益產生實際影響的行為以及相應的不作為;不僅包括作為，也包括不作為;不僅包括單方行為，也包括雙方行為;不僅包括法律行為，而且包括非法律行為。〔11〕最高人民法院行政審判庭編:《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋釋義》，中國城市出版社2000年版，第5頁。由此可知，新行政訴訟法所使用的“行政行為”概念在含義理解上與此前的最高人民法院司法解釋具有一定承繼關系。

綜上可知，在新修改的行政訴訟法以行政行為作為受案范圍確定標準和行政訴訟審查對象的前提下，出于擴大對相對人合法權益保護的考慮，立法機關的意圖是盡量擴張行政行為的范圍，而司法機關也必然會遵從立法意旨而擴充行政行為的涵蓋范圍，此種立法意圖和法律適用實踐必將日益影響到作為學術概念的行政行為的理解，行政行為含義的擴展為大勢所趨。果真如此，則行政行為的內涵將日益稀薄，范圍將日益泛化。由此，“行政行為”界定在我國臺灣地區的曲折經歷，或將重演。〔12〕臺灣地區早期學界沿用行政行為概念，并有詳盡分析，但隨著行政命令、行政處分等典型行政行為形式的研究日漸深入，作為其上位概念的行政行為日益成為一個內涵空洞的學術用語而逐漸被虛置。當前流行于臺灣地區的由翁岳生教授主編的《行政法》一書中，行政行為一詞雖然屢被學者提及，但并未見設置專章對其進行系統分析。

二、行政行為法基本概念和理論體系需調整

如前所述，新修改的行政訴訟法對“行政行為”采用了寬泛解釋的態度，可以想見，最廣義的行政行為觀念將隨著法律適用實踐的發展而逐步做實。此種立法和司法實踐必然會對行政行為法學理論研究帶來一定影響，由此，我國大陸地區的行政行為法學基本概念和理論體系必將迎來新一輪的調整。

首先，行政行為含義泛化、具體行政行為被棄用的背景下，與最高人民法院《意見》對具體行政行為的界定為代表的典型行政行為將不得不尋求新的“冠名”。實際上，在《解釋》之后，尋找替代具體行政行為新名詞的努力便已初露端倪。如有學者已經有意識地拋棄含義變得日益不確定的具體行政行為概念，而改用“行政決定”、“行政處理”來對應其核心特征，并意圖與德日的行政行為、臺灣地區的行政處分概念與相應制度相呼應。〔13〕典型代表如宋功德:《聚焦行政處理:行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。葉必豐:《行政行為原理》，商務印書館2014年版，“前言”第4頁。可以想見，在新法明確將含義稀薄的行政行為作為基礎性概念的前提下，一段時間內，學界對具體事件產生法律處理效果的典型行政行為的“冠名”之爭將會進一步升級。

其次，在行政行為含義泛化不再具有典型的法律意義的背景下，從學理建構的角度看，行政行為法的理論體系也將會重新調整。比如，在具體行政行為不再使用的情況下，抽象行政行為這一語詞的保留是否還有意義?這一問題必然會被提出。再如，在以行政處理(或行政決定)成為對具體事件的單方處理行為的代名詞之后，其他的行政行為形式，如行政合同、行政指導等，也可能擺脫行政行為之下如何安排位置的尷尬而獲得獨立存在的意義，不再與具體行政行為有任何扯不清的關系。〔14〕在具體行政行為成為法定概念的時代，具體行政行為與行政合同之間究竟是排斥關系還是重合關系一直存在爭議。如《意見》認為具體行政行為不包含雙方法律行為，而學者則認為，具體行政行為包含雙方法律行為。典型論述參見方世榮:《論具體行政行為》，武漢大學出版社1995年版，第12頁。筆者推測，將來的行政行為法體系設計或許可能呈現以下兩種狀態。

一是為行政行為在行政行為法理論體系中留有一席之地，但內容將日益簡化，有關行政行為的學理討論將只限于含義和類型的介紹，在此基礎上，再根據一定的分類標準、遵循一定邏輯順序來整合各種行政行為的具體形式。葉必豐教授設計的行政行為體系即如此。〔15〕參見葉必豐:《行政法與行政訴訟法》(第3版)，武漢大學出版社2010年版，第163頁。二是直接放棄對行政行為基礎問題(如概念界定、類型劃分等)的介紹，弱化行政行為法體系的觀念，分別對行政規范制定行為和行政決定(或行政處理)等各種行政行為具體表現形式直接展開介紹。目前，此種行政行為法體系安排的代表性例證是姜明安、余凌云二位教授主編的《行政法》。該書在介紹完行政法理論基礎、原則和行政主體理論之后，便直接探討行政規范制定行為、行政處理行為以及非強制性行政行為(計劃與規劃、指導、契約、調解、獎勵、資助等)。〔16〕姜明安、余凌云主編:《行政法》，科學出版社2010年版。需要說明的是，此種行政行為法體系設置與我國臺灣地區的行政法學理論對行政行為法體系的設計相同。

以上兩種行政行為法體系設計思路各有特點，不好比較其各自優劣。筆者以為，在行政行為含義泛化的背景下，以上兩種體系設計思路都可能成為今后行政行為法體系分析的選擇項。

三、“行政行為”概念需根據個案作區分

新修改的行政訴訟法以“行政行為”作為法定基礎概念已是既成事實。但筆者以為，以含義泛化的行政行為概念來統領相關法律條文，只在某種一般程度上解決了行政訴訟受案范圍擴展的問題，卻無法為不同行政案件的受理和審理提供任何幫助，具體到個案，還需要法官根據既有學理來作出具體判斷。

從學理角度分析，雖然新修改的行政訴訟法以行政行為之名將各種具體的行政行為形式納入行政訴訟受案范圍，但由于不同的行政行為形式性質、類型不同，所引起爭議的實質內容有別，相對人的訴求各異，其審理和裁判也必將存在差別。因此，單純以行政行為來連綴行政訴訟法相關條文并進行概括性表述在立法技術上依然顯得過于粗糙，由此造成具體法條的含義理解帶有很大的模糊性，并未對個案的處理提供任何指引，需要由法官根據不同案件的具體情況來區分涉案行政行為到底屬于何種性質，并具體分析所適用法條中的行政行為究竟針對的是何種性質的行政行為，這就難以避免法律適用上的爭議。

(一)同一法定行政行為概念需對應不同行政行為形式

新修改的行政行為訴訟法雖然解決了《解釋》曾經存在的“行政行為”與“具體行政行為”概念混用的問題，〔17〕在《解釋》中，具體行政行為概念與行政行為交錯出現，一并使用。在對行政行為、具體行政行為未作出明確界分的情況下，同一司法解釋中先后使用不同的術語，不可避免地增加了解釋、辨別的難度。以統一的行政行為概念取代了原行政訴訟法中的所有具體行政行為表述，但也帶來了一個問題:在行政行為形式具有不同性質的前提下，以單一的行政行為概念統領受案范圍、證據制度和裁判適用等法律條文，會讓人難以分清到底所涉法條究竟指向何種性質的行政行為。以下舉出幾例具體分析之。

第一，合法性審查原則的適用對象問題。新修改的《行政訴訟法》第6條規定，人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。該條規定保留了行政訴訟的合法性審查這一基本原則，且基于其總則中的位置，一般應理解為適用于所有行政訴訟案件的審理。但是，合法性審查原則是否用于所有行政行為形式，有無例外情況?這些問題還有討論的余地。如果相對人起訴的是行政處罰決定、行政征收決定等具有直接法律效果的單方行為，合法性審查原則當然適用，而針對行政合同履行過程中所發生的政府違約行為引起的行政訴訟案件，合法性審查是否還能適用?確切地講，人民法院是在進行一般意義的合法性審查，還是在進行違約性審查?〔18〕《行政訴訟法》第13條第1款第11項規定，人民法院受理相對人認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議而起訴的案件。

第二，被告負舉證責任的適用對象問題。新修改的《行政訴訟法》第34條規定，被告對作出的行政行為負有舉證責任，應當提供作出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。由于行政行為有單方法律行為與雙方法律行為之分，有作為行為(廣義上含拒絕行為)和不作為之分(主要指不予答復情況)，而單方的作為法律行為往往直接產生公定力、確定力和執行力，根據“先取證、后裁決”的行政程序原則，在行政訴訟中，有必要適用被告負舉證責任原則;而對于不予答復及不履行合同義務的行為引起的行政訴訟案件，則很難適用被告負舉證責任的規定。因此，籠統地規定被告對行政行為負舉證責任客觀上存在指向不明問題。

第三，起訴期限的適用對象問題。新修改的《行政訴訟法》第46條規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。此條規定的適用對象主要針對單方作為的行政行為(還可以擴大至拖延等不作為行為)，但是否適用于不履行行政合同的政府違約行為，則值得進一步探討。

第四，訴訟期間停止執行的行政行為何指。新修改的《行政訴訟法》第56條原則規定，除法律法規規定停止執行的情況外，訴訟期間不停止行政行為的執行。很明顯，此條所規定的行政行為主要指單方法律行為，而不包括所謂的雙方合同行為，法官需要在二者之間作出區分。

第五，撤銷判決、確認判決的適用對象問題。新修改的《行政訴訟法》第70條規定，行政行為具有主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權以及明顯不當的情形的，人民法院有權判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。第74條規定，行政行為違法但不具有可撤銷內容的，被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認原行政行為違法的，人民法院有權依法作出確認違法判決。第75條規定，行政行為有實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無效的，人民法院依法判決確認無效。上述條文中所規定的行政行為基本是指行政主體單方面作出的直接產生法律效果的行政決定行為，很難適用于雙方的行政合同行為。

(二)法官需根據個案確定審查對象和審理內容

根據上述舉例可知，雖然新修改的《行政訴訟法》在其總則、受案范圍、證據制度、審理程序、裁判方式等不同的條文中都統一使用了行政行為概念，但由于具體案件所涉行政行為形式、性質、種類均存在差異，為更好地適用立法規定，客觀上需要審理案件的法官來做進一步區分的工作，區分涉案行政行為的性質、種類，進而分別確定行政訴訟法的相關條文應當如何適用。由此，行政行為含義泛化所引起的個案區別適用任務就完全交給了法官。在某種程度上，可以說是立法機關未盡到明確立法的職責。

與之形成對照的是，德國、日本和我國臺灣地區則通過行政訴訟類型法定的方法解決了涉案行為的不同引起的區分難題。典型代表如我國臺灣地區“行政訴訟法”第4條(撤銷訴訟之要件)規定，人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴愿法提起訴愿而不服其決定，或提起訴愿逾三個月不為決定，或延長訴愿決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟……第5條(請求應為行政處分之訴訟)規定，人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，于法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴愿程序后，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟……第8條(給付訴訟之要件)規定，人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。從上述規定可以看出，我國臺灣地區的“行政訴訟法”明確區分了作為撤銷訴訟、課予義務訴訟和一般給付訴訟的審理對象，即撤銷訴訟針對違法處分行為，課予義務訴訟針對違法的不作出處分的行為，一般給付訴訟針對公法上的財產給付以及契約給付行為。在立法明確區分涉案行為的類型，進而分別確定其訴訟救濟途徑的情況下，法官被免去了區別個案審理對象的任務。

在我國行政訴訟法修改期間，一些學者對以區分涉案行為性質、種類為基礎的行政訴訟類型化觀點曾不以為然，〔19〕參見劉飛:《行政訴訟類型制度的功能》，載《法學研究》2013年第5期。而行政訴訟法籠統地使用行政行為概念來統領全部法律條文的現狀與這一主張契合。但在新法適用過程中，針對前文指出的涉及行政行為的法條適用的區分難題，卻在某種程度上一再顯示出將行政訴訟案件類型化處理的必要性。在個案受理和審查過程中，行政審判法官將不得不借助自己對行政行為性質、種類的理解，通過自己的智識努力來實現行政訴訟案件的類型化處理。比如針對行政處罰、行政征收等單方法律行為提起的訴訟，因涉案行為具有的公定力等法律效力的特點，法官將對應原告的訴求，適用撤銷訴訟、確認訴訟來加以解決，在司法審查中，適用起訴不停止執行制度，適用被告負舉證責任制度，并針對行政行為的效力形態選擇適用撤銷判決或者確認違法或無效判決;針對不履行法定職責(如不作出許可決定、不辦理登記等)提起的訴訟，法官將對應原告的訴求，適用課予義務訴訟解決，適用原告承擔部分舉證責任以及履行判決;針對不履行行政合同的爭議，法官將適用一般給付訴訟解決，適用“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配規則，綜合考慮雙方的觀點，作出給付判決抑或駁回原告訴訟請求判決。國外成熟經驗表明，針對不同性質、類型的行政行為形式適用類型化的審查方式，將極大提高案件的審理效率，及時解決行政爭議，并有利于積累審判經驗，推進不同性質和類型的行政行為的學理研究。與之對照，在新修改的行政訴訟法以含義寬泛的行政行為概念統領行政訴訟法全文的情況下，上述行政爭議類型化處理的效果難以得到體現。

四、學界對行政行為具體形式的研究變重要

筆者以為，對法定行政行為的理解和結合個案的具體適用，一方面需要法官作出不懈的努力，另一方面更需要學界研究成果的指導。而且，就我國大陸地區目前的實際情況而言，對于個案中不同行政行為性質、種類的區分尤其需要借鑒學術研究的成果。

與法、德等典型大陸法國家先積累判例、后學術總結進而建構制度這一學術研究與制度建構的發展路徑不同，我國行政訴訟制度的建立與發展受學理影響極深，甚至可以說，在特定時期，學術界的指導在行政訴訟制度建構中占據了主導地位。就我國時間較短的行政訴訟實踐現狀而言，可以認為，在未來一段時間內，此種受學術引領的行政訴訟制度發展特點還可能持續。

如前所述，在行政訴訟法以“行政行為”這一術語統領立法全文的背景下，區別個案的適用對象、進而確定不同審理規則的任務完全交給了法官，而法官如何來具體辨別涉案行政行為的性質、種類，進而解釋涉及行政行為的相關條文，并作出妥適的選擇，將在很大程度上受到學界研究成果的影響。因此，可以預見的是，學界對行政行為具體形式的研究將變得更為重要。

撇開對行政行為的不同理解不談，當前我國學界對各種具體類型的行政行為(如行政處罰、行政強制、行政許可等)的研究已相對成熟，且從比較法的角度而言，與法國的行政處理，德、日的行政行為，我國臺灣地區的行政處分相對應的行政行為形式及其理論(無論其名稱是行政處理還是行政決定)，在我國也已有了相當程度的積累，這些研究成果在很大程度上已經為行政審判實踐所接受，并成為今后進一步進行行政訴訟類型化區分的基礎。在此學術研究基礎上，以含義寬泛的行政行為作為基礎概念的行政訴訟法的適用，需要在更大程度上借鑒學界的研究成果，法官在個案中于適用含有行政行為表述的相關法條時，將自覺或不自覺地去參照學界既有的研究成果，進而形成其對個別法條如何理解和適用的判斷。