“包容型”刑法文化的法理解讀

朱萍萍

(廣東司法警官職業學院，廣東廣州，510520）

“包容型”刑法文化的法理解讀

朱萍萍

(廣東司法警官職業學院，廣東廣州，510520）

“包容型”刑法文化蘊含了豐富的法理元素，注重刑法的謙抑性、人道性、和合性的特點，符合我國建設社會主義法治國家的要求。只有國家刑罰權受到嚴格的限制，才能最大限度的保障人權，實現社會公平。我國法律體系以及刑事立法中對于“包容型”刑法文化有著鮮明的體現。

“包容型”刑法文化；謙抑性；非犯罪化；輕刑化

“包容型”刑法文化，是指注重謙抑性、人道性、和合性的刑法之群體性精神模式，以及基于平等人權、差異人性的基本價值預設，以多元化、均衡化、人權價值最大化的原則教化公民、預防犯罪的過程。“包容型”刑法文化蘊含充沛的法理元素。我國要建設社會主義法治國家需要“包容型”刑法文化的謙抑性、人道性、和合性的特點。在法治國家中，國家的權力應當受到限制，其中國家的刑罰權尤其應當受到嚴格的限制[1]。“包容型”刑法文化的提出正好契合建設法治國家的內在理念，符合刑法維護與實現社會公平、保障人權的功能。

一、建設法治國家與構建“包容型”刑法文化的理念一致

自從我國提出依法治國、建設社會主義法治國家的目標以來，我國的法治建設在制度構建和法治觀念形成方面都取得了明顯的成效。依法治國作為我國的基本治國方略，意味著必須對公共權力進行有效監督，并切實保障公民權利，同時提高公民的民主法治意識。刑法作為其他部門法的堅實后盾和保障，對于維護公民權利有著不可替代的作用。在我國傳統的重刑主義刑法文化或者工具主義刑法文化的影響下，不可能產生保障公民權利的意識，刑法存在的唯一目的就是維護社會治安，以“重刑”的方式強制性將社會秩序維持在統治階級容許的范圍內，在這種刑法文化之下的刑法必然淪為統治階級的暴力工具，更遑論保障公民權利。而“包容型”刑法文化強調刑法的收縮、謙抑性、人道性，側重于刑法的人權保障功能而不是刑法的社會保護功能，這與建設法治中國的內在理念是相一致的，即指主要依靠正義之法來治理國政與管理社會從而使權力和權利得以合理配置的國家類型[2]。

二、刑法的基本原則契合“包容型”刑法文化的內在要求

在我國現行的刑事立法中規定了不少體現刑法的謙抑性、人道性、和合性特點的內容，譬如在我國《刑法》第3、4、5條分別規定了罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則以及罪責刑相適應原則，在整個刑法典中，這三個原則貫穿始終，從立法上保證了刑法文化的包容性。

（一）罪刑法定原則

在我國刑法中，罪刑法定原則是最重要、最核心的基本原則。罪刑法定原則是在西方法律文化中產生的。德國刑法學家費爾巴哈以其“心理強制說”為基礎提出了罪刑法定主義。按照心理強制說的觀點，人在感性世界是根據追求快樂避免痛苦的原則而行動的，因此，必須事先預告犯罪行為必然后果的刑罰，使他知道犯罪后受刑的痛苦大于因犯罪獲得的快樂，才能抑制其感性沖動而不犯罪。由此就需要對什么行為是犯罪以及對犯罪處以什么樣的刑罰，事先由法律明文加以規定[3]。正如費爾巴哈所言：無法律則無刑罰，無犯罪則無刑罰，無法律規定的刑罰則無犯罪。因此，國家的刑罰只能由刑法加以規定，并公布于眾，市民知道刑罰的內容后才能起到威嚇的作用。而對于司法官而言，作為裁判規范的刑法，可以限制司法權被濫用，不能因自己的情緒而任意增加對犯罪公民的刑罰。所以，罪刑法定原則從產生之初就包含了限制刑罰權濫用的理念，這與我們所提倡的“包容型”刑法文化的本質是一致的。

（二）罪責刑相適應原則

罪責刑相適應原則是指刑罰的輕重應當與犯罪行為的輕重和行為人承擔的刑事責任相均衡，做到罰當其罪，罪刑相稱。罰當其罪本是應有之義，但對我國這個具有重刑主義傳統的國家而言，要完全遵循罪責刑相適應原則是有困難的。

貝卡利亞提出了罪刑階梯論，認為犯罪有輕重之分，就像“一系列越軌行為構成的階梯”，所有的犯罪行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列。同時也很需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯[4]。這種精確的、普遍的犯罪與刑法的階梯，就好像為人們提供了一張犯罪和刑罰的詳細清單，罪刑越嚴重，犯罪人付出的代價就越大，接受的懲罰就越重。反之，所受的懲罰就小。我國古代統治者過于依賴重刑的威懾力，常有刑種苛繁、刑罰苛嚴、輕罪重罰的情況，如“殷之法，刑棄灰于街者。”而孔子也認為輕罪重罰有必要，并告之子貢“使人行之所易，而無離所惡，此治之道也。”秦朝和明朝的重刑顯然也沒有為統治階級帶來所期望的太平盛世，所以重刑的作用極其有限。貝卡里亞曾說：“只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。這種大于好處的惡果中應該包含的，一是刑罰的堅定性，二是犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的。”[5]所以，刑罰應當寬和，應當與犯罪分子所犯罪行及承擔的刑事責任相適應，這與“包容型”刑法文化的要求完全一致。

（三）適用刑法人人平等原則

適用刑法人人平等原則是指任何人不論其身份、地位，只要違反刑法的規定就要受到刑事追究，同樣情節的犯罪人，在定罪處罰時應當平等；任何人受到犯罪的侵害，都應當依法受到保護，任何人不得享有超越法律的特權，不得因犯罪人或者受害人的身份、地位、出身、民族、宗教信仰等而對犯罪和犯罪人予以不同的刑罰適用。“包容型”刑法文化的基礎之一就是平等人權，在適用刑法時同樣需要講究平等，既對被害人進行平等地保護，也對犯罪人進行同等的處罰。

三、我國刑事立法中多處內容體現了“包容型”刑法文化的要求

除了在我國刑法中規定了體現“包容型”刑法文化的三個基本原則外，還有一系列體現刑法文化包容性的規定。

（一）《刑法》第12條關于刑法溯及力的規定

我國《刑法》關于溯及力的規定采取了從舊兼從輕原則，這個原則既顧及了法律原則上不應當有溯及力的規則，同時又充分考慮了犯罪人的合法權益。犯罪人在犯罪時固然可惡，但是一旦進入到刑事訴訟程序，犯罪人又成了以一人之力面對國家機器的弱者，對于訴訟程序中的弱者執法機關應當盡可能地保障其基本人權，而從舊兼從輕原則就從立法上保證了犯罪人不會受到過于嚴厲的刑事處罰，不會受到不必要的嚴懲。

（二）《刑法》第13條“但書”規定

我國《刑法》第13條“但書”規定：“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”該規定在實質上起到了出罪的作用，值得肯定。《刑法》第13條是我國刑法關于犯罪的概念，這是一個形式和實質相統一的概念，但在入罪時，我們必定要依照《刑法》分則條文的具體規定，完全符合某一具體犯罪構成的行為才能定罪。但是有一些行為，譬如行為人在沒米下鍋的情況下使用脅迫方法搶劫他人一袋大米，這種行為完全符合《刑法》第263條搶劫罪的規定，但是如果據此認定為犯罪的話，顯然又太重了，此時，《刑法》第13條但書的出罪功能就顯現出來了。根據我國學者的觀點，情節側重說明行為人的主觀惡性(當然也在一定程度上說明了行為的客觀危害性),而危害側重說明行為的客觀后果,二者相結合就構成了社會危害性的全部內涵[6]。因此，該行為人沒有使用器械，沒有造成人身傷害，僅造成一袋大米損失的結果，由于情節顯著輕微危害不大，顯然沒有必要認定為犯罪，也就是該行為并不構成搶劫罪。

由此可見，《刑法》第13條“但書”規定反映了刑法中非犯罪化的趨勢。非犯罪化，是指立法機關或司法機關將一些對社會危害不大沒有必要予以刑事懲罰的但又被現時法律規定為犯罪的行為，通過立法不再作為犯罪或通過司法不予認定為犯罪，從而對它們不再適用刑罰[7]。在我國一般認為，刑法屬于其他法律部門的保障法，如果把其他法律部門法比作“第一道防線”，那么刑法就是“第二道防線”，第二道防線不得隨意啟動，因為刑法的制裁方法過于嚴厲，輕易啟動，可能導致公民權利被國家權力任意侵犯的局面，因而對刑法的發動必須慎重，以防止這種“強制”對人們自由的過度干涉。因此，從立法上規定出罪功能可以防止刑罰權的任意啟動。

（三）《刑法》總則中關于法定量刑情節的規定

我國《刑法》總則中有很多關于從輕、減輕或免除處罰等從寬處理的規定，如第17條第三款規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”第22條規定：“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或免除處罰。”第24條規定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”但是對于從重處罰的規定只有兩個：第29條教唆未成年人犯罪的從重處罰以及第65條累犯從重處罰。而且在我國《刑法》總則中根本沒有加重處罰的規定。為了彌補法定從輕情節規定的不足，《刑法》第63條還規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”從以上法定量刑情節的規定來看，立法者希冀的是用盡可能少的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益[8]，體現了刑法的謙抑性特點，符合“包容型”刑法文化的要求。

（四）自首、坦白和立功的規定

自首和坦白都是犯罪人在刑事審判前爭取寬大處理的表現。2011年《刑法修正案（八）》將原來的酌定量刑情節——坦白變成了法定量刑情節，犯罪嫌疑人即使沒有自首，但如實供述自己罪行的，也可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。立功是指犯罪分子有揭發他人犯罪行為，經查證屬實的，或提供重要線索，從而得以偵破其他案件的，或者其他對國家、對社會有貢獻的表現。對于立功的犯罪嫌疑人、被告人可以從輕或減輕處罰；有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。對于已判決的服刑人員，有立功表現的，可以減刑；有重大立功表現的，應當減刑。自首、坦白和立功的規定充分考慮了犯罪分子的主觀惡性程度，因為刑罰并非是萬能的，貝卡里亞認為，刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規誡其他人不要重蹈覆轍[9]。如果犯罪分子已經有所悔改，再對其課以嚴重的刑罰就是多余的了。因此，自首、坦白和立功也體現了“包容型”刑法文化的內涵。

四、《治安管理處罰法》直接體現了“包容型”刑法文化非犯罪化的要求

我國占主導地位的觀點一直認為犯罪是嚴重危害社會的行為，在我國刑法中也有具體體現，那么對于那些危害社會的，但危害程度并不是很嚴重的行為如何處置呢？例如，我國《刑法》第260條規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”那么，其他虐待家庭成員的行為，尚未達到情節惡劣的，該如何處理？《治安管理處罰法》第45條規定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：(一)虐待家庭成員，被虐待人要求處理的……”也就是說對于其他情節不惡劣的虐待家庭成員的行為不作為犯罪處理，僅是違法行為，只需要進行治安處罰。類似的沒有達到一定數額的、情節不嚴重的、情節不惡劣的危害行為均規定在《治安管理處罰法》中，作為違法行為而存在。此外，有一些行為雖然具有社會危害性，但我國刑法也未規定為犯罪的，《治安管理處罰法》中也有所體現，如第66條規定的賣淫、嫖娼的；第72條規定的吸食、注射毒品的等。我國將這些危害行為進行了非犯罪化處理，統一規定在《治安管理處罰法》中，并給予相應的治安處罰：警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，還可以附加適用限期出境或者驅逐出境。西方國家的犯罪概念與我國有很大差別，例如美國刑法中的犯罪概念就同世界上許多國家一樣，只含定性因素而沒有定量因素。所以，偷竊一個蘋果，逃稅一美元，都是犯罪[10]。因此，在我國因達不到一定量而不認定為犯罪的行為在西方大多數國家都認定為犯罪，但是由于對這種輕微的犯罪，警察、檢察官、法官都擁有很大的自由裁量權，容易導致破壞法制的情況。因此，有的國家在立法上將違警罪從傳統的刑法領域排除出去。如1975年德國刑法典已刪除了違警罪，其多數內容納入《違反秩序法》，屬違法行為，可處罰款[11]。由此可見，我國不認為違反《治安管理處罰法》的行為是犯罪的立法模式，有利于將犯罪控制在一個較小的范圍內，在一定程度上限制了刑罰權的濫用。

五、刑事處罰輕刑化及非刑罰化發展方向與“包容型”刑法文化理念一致

輕刑化是指對于犯罪應處以較輕緩的刑罰；對于某些情節輕微的犯罪可免予刑事處罰，代之以非刑罰化的處罰措施；對于實施監禁刑的犯罪分子，如果符合相應條件的，應予以非監禁刑的處罰措施。總之，就是通過立法降低一些犯罪的法定刑幅度，從而達到整個刑事制裁體系的緩和化[12]。

從我國現行《刑法》的制定及修正的歷史可以看出，我國刑罰一直朝著輕刑化的方向發展，而隨著修正案的增加，死刑罪名呈現減少的趨勢。1997年《刑法》頒布之時分則中有68個死刑罪名。2011年《刑法修正案（八）》取消了13個經濟性非暴力犯罪的死刑。2015年《刑法修正案（九）》通過，現有的55個死刑罪名減少為46個。從刑事立法上看，我國正在逐步接受刑罰適用上的輕緩化趨勢。死刑執行程序上也發生了較大的變化。2007年1月，死刑核準權收歸最高人民法院。當年，最高人民法院院長肖揚在全國法院司法改革工作會議上表示，2007年判處死緩的人數，多年來第一次超過了判處死刑立即執行的人數，進一步體現了慎用死刑的政策[13]。

對于非刑罰化的處罰措施，我國《刑法》第37條也作了詳細規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”譬如，我國《刑法》第24條對中止犯，規定了“沒有造成損害的，應當免除處罰”，因此對于這類犯罪人我們就應當用非刑罰化的措施替代刑罰方法。我國《刑法》對非監禁刑也作了規定。在主刑中規定了管制刑；規定了判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子符合相關條件的，可以宣告緩刑；服刑人員符合條件的可以假釋。但是，實踐中非監禁刑的適用率非常低，有一些監獄甚至不辦理假釋案件。為了擴大非監禁刑的應用，我國《刑法修正案（八）》在管制、緩刑、假釋的內容中增加了社區矯正的規定。社區矯正制度也正在探索過程中，如果建立了完善的社區矯正制度，相信非監禁刑的適用率會大幅度提升。適用非監禁刑的優點很多。首先，適用非監禁刑可以節約更多的司法資源，避免了監獄人滿為患的情況；其次，實施非監禁刑的犯罪分子可以更快更好地適應社會。被判處監禁刑的犯罪分子從監獄到一個開放的社會將難以適應，于是就出現了出獄后因無法適應社會而自殺或再次犯罪以求重新入獄的情況。非監禁刑則無所謂重新融入社會的問題。“包容型”刑法文化的內涵豐富，在我國法律體系中多有體現，這對于構建完善的“包容型”刑法文化提供了充足的法理基礎。

[1]【法】萊昂·狄驥.憲法學教程[M].王文利 等譯.沈陽：遼海出版社、春風文藝出版社,1999:24.

[2]孫笑俠.法治國家及其政治構造[J].法學研究,1998,（1).

[3]馬克昌.近代西方刑法學說史略[M].北京：中國檢查出版社，2004：95.

[4][5][9]【意】貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國大百科全書出版社，1993：66，54，42.

[6]儲槐植，張永紅.善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起[J].法學研究，2002，（3）.

[7][8]陳興良.刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，1992：6.

[10][11]儲槐植.美國刑法[M].北京：北京大學出版社，2005：35.

[12]王勇.輕刑化：中國刑法發展之路[A].中國刑法的運用與完善[C].北京：法律出版社，1989：323.

[13]媒體梳理建國以來“死刑罪名”變遷史[DB/OL].http:// news.163.com/14/1101/00/A9U4A9IK00014AED.html,2014-11-01.

（責任編輯： 弱水）

A Juridical Interpretation of “Tolerant” Criminal Culture

ZHU Ping-ping
(Guangdong Justice Police Vocational College, Guangzhou, Guangdong, China, 510520)

The “tolerant” criminal culture is full of juridical elements, focusing on the modesty, humanity, harmony of the criminal law and being in line with the requirements of building a socialist country that is ruled by law. Only when the state’s punishment power is severely restricted can human rights be protected to the uttermost, the social justice be achieved, and the“tolerant” criminal culture be incarcerated in our legal jurisdiction and criminal legislation.

“tolerant” criminal culture; modesty; non-criminalization; light sentence;

DF61/G112

A

2095－932x（2015）06－0069－04

2015－09－18

朱萍萍（1976－），女，廣東和平人，廣東司法警官職業學院講師。