試論我國反壟斷私人實施的完善

[摘 要] 自我國《反壟斷法》頒布以來，相比反壟斷行政執法的日益成熟，以壟斷致損賠償責任為主的反壟斷私人實施卻發展得較為緩慢。歸納目前我國壟斷致損賠償責任在司法實踐中面臨的困境，梳理國外反壟斷私人實施中壟斷致損賠償責任的發展歷程，尤其是明晰美國在反壟斷私人實施中運用壟斷致損賠償責任制度的實踐思路，對于完善我國以壟斷致損賠償責任為核心的反壟斷私人實施機制具有積極的理論和實踐意義。

[關鍵詞] 反壟斷私人實施；壟斷致損賠償責任；因果關系

[中圖分類號] D912.294 [文獻標識碼] A [文章編號] 1002-007（2015）01-0087-07

[收稿日期] 2014-09-10

[基金項目] 教育部哲學社會科學研究后期資助重點項目，項目編號：2011JHQ004。

[作者簡介] 楊蓉，女，昆明理工大學法學院講師，法學博士，研究方向為民商法。（昆明 650500）

一、反壟斷私人實施在我國的實踐分析 2014年作為我國《反壟斷法》頒布后的第6年，以國家發改委等部委為主的反壟斷國家行政執法部門在反壟斷領域取得了多場勝利，如2014年8月的日本汽車反壟斷案2014年8月20日，國家發改委開出汽車反壟斷調查的最大罰單——日本住友等8家汽車零部件廠商和日本精工等4家軸承廠商，因操縱產品供應價格，合計被處12.354億元罰款。其中日立和不二越主動配合調查，被免除處罰。、9月的浙江保險案2014年9月2日，浙江保險業被發改委處以1.1億元的“橫向壟斷”的罰單。等大案中，國家發改委均對違反《反壟斷法》的違法行為開出了數額驚人的罰單。然而，同反壟斷國家行政執行的高歌猛進相比，以壟斷致損賠償責任訴訟為主的反壟斷私人實施卻發展緩慢。從相關統計數據來看，截至2011年底，全國地方法院共受理壟斷致損類民事一審案件61件，審結53件。[1]這一數字僅是全國受理民事一審案件970896件，審結968920件[2]中的九牛一毛。具體分析已經審結的壟斷致損賠償案件，可以發現反壟斷私人實施發展乏力的原因主要在于其所面臨的四大困境：

第一，壟斷損害賠償責任案件的類型呈現出多樣化、復雜化的發展趨勢：既有濫用市場支配地位行為引發的案件，又有壟斷協議行為引發的案件。同時，涉及縱向壟斷協議的案件在2011年也首次進入民事司法渠道，2011年“深圳惠爾訊科技有限公司訴深圳市有害生物防治協會”一案就是基于縱向壟斷協議生成壟斷所致損害賠償的第一案。[3]

第二，從訴請賠償的數額上看，訴請較大數額賠償的案件增多。比如，奇虎360在2012年4月以騰訊濫用市場支配地位為由將其告上法庭，索賠金額超過1.5億元。[4]這是壟斷損害賠償責任訴訟與一般的民事賠償訴訟所不同的最為明顯的區別之一。巨大的訴訟標的，一方面凸顯了違反反壟斷法行為破壞性極強的特點；另一方面也表明相比一般民事責任訴訟，壟斷致損賠償責任訴訟中的損害計算問題更為復雜和專業。

第三，從原告勝訴率看，原告在壟斷糾紛案件中勝訴率較低，在審結案件中原告勝訴的案件較少。具體而言，“原告勝訴率不高”的現實一方面是原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關知識掌握不夠所致；另一方面則在于壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難。盡管2012年最高人民法院出臺的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》以下簡稱《規定》。進一步細化了《反壟斷法》第50條關于壟斷致損賠償責任的規范，明確了壟斷損害賠償責任的一系列要素，但是這種以司法解釋細化立法條文的行動對于司法實踐的撥正不是一蹴而就的，而是需要一個長期的過程。

第四，從案件發生的地域來看，反壟斷法實施初期僅有北京、上海、重慶三個直轄市的相關法院受理過壟斷民事糾紛案件，但現在受理以壟斷致損賠償責任為主的壟斷民事糾紛的法院已經擴大到浙江、山東、廣東、廣西、湖南、遼寧等地法院。簡言之，壟斷所致損害賠償訴訟呈現出從一線大城市向中部甚至西部二線城市擴張的局面。比如“劉大華訴東風汽車有限公司東風日產乘用車公司、湖南華源實業有限公司壟斷糾紛上訴案【湖南省高級人民法院（2012）湘高法民三終字第22號民事判決書】”作為湖南法院審理的首起壟斷糾紛案件，雖然原告敗訴，但也反映出我國私人通過壟斷致損賠償責任訴訟維護自身權益的意識不斷加強的現實。

總之，上述四方面的困境集中體現了我國當下壟斷損害賠償責任訴訟實施所面臨的宏觀難題：一方面，雖然我國立法（包括司法解釋在內）對于反壟斷私人實施的核心制度，即壟斷損害賠償責任實施的反映具有及時性；但是另一方面，作為反壟斷法起步較晚的國家，我國確立壟斷致損賠償責任的立法《反壟斷法》第50條：經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。是我國《反壟斷法》中明確壟斷致損賠償責任的唯一法條。規范過于原則化、抽象，在司法實踐中操作性不強。眾所周知，越在市場經濟高度發展的社會里，技術、經濟與其他變化對人類的生產、生活環境的改變越多，諸如壟斷致損賠償責任制度等專業性法律和理論就越為復雜，就越發需要包括學界在內的法制踐行者不斷細化原則性的法律規范，調動司法活動參與者的積極性，提高私人反壟斷訴訟的效率，確保反壟斷達成維護市場有序競爭的終極目標。

二、反壟斷私人實施的國際實踐——壟斷致損賠償責任的發展 商務部反壟斷局局長尚明在2014年2月27日商務部專題新聞發布會上提出了“深化國際交流，繼續深化與美歐反壟斷合作”的工作思路。從某種意義上說，在2014年上半年，我國反壟斷行政執法取得的巨大成功與反壟斷行政執法機構“洋為中用”的借鑒吸收密不可分。同理，面對以壟斷致損賠償訴訟為核心的反壟斷私人實施在司法實踐中的四大困境，我們也需要深化研究反壟斷私人實施的國際經驗，汲取國際反壟斷私人實施中有關壟斷致損賠償責任的有益成分，促成我國反壟斷私人實施后來居上，與反壟斷公共實施相得益彰，共同維護市場的有效競爭。

（一）反壟斷私人實施的美國經驗

1、壟斷致損賠償責任是美國反壟斷私人實施的核心渠道

最早出現反壟斷私人實施的是美國。1890年美國頒布的《謝爾曼法》第7條規定：“任何人如果因該法禁止的行為受到業務或財產損失，可以起訴，并獲得所受損害三倍的損害賠償以及包括律師費在內的訴訟費用。”這是美國關于壟斷致損賠償責任的最初規定。對此，Paul D. Carrington 教授從歷史解釋的維度指出：“制定《謝爾曼法》時反壟斷公共執法體制孱弱，國會意識到，反壟斷法的執行必須依靠私人提起訴訟”。由此可見，壟斷致損賠償責任能在條文不多且較為含糊的《謝爾曼法》中得到確立，說明了立法者從一開始就充分認識到了這種“發動群眾”的反壟斷實施能從根本上調動市場行為主體、維護市場公平競爭的積極性，應該成為反壟斷實施的根基。

理論預判如此，而從美國學者的實證研究來看（特別是近50年來的實證數據顯示），反壟斷私人實施的壟斷所致損害賠償訴訟是在美國反壟斷實施中占優勢的主要處理模式。如表1所示，在1975年到2005年美國反壟斷委員會、聯邦貿易委員會和私人團體在美國地方法院的反壟斷案件的中，私人案件占到了全部壟斷案件的80%以上。按照Spence Weber Waller教授的說法，以壟斷致損賠償為主的反壟斷私人實施激發了私人維護公平市場競爭的勇氣，確保了行政實施與私人實施并舉的美國反壟斷體制比行政實施一元化的大陸法系國家反壟斷體制更為穩定。[5]（300）

2、美國壟斷致損賠償責任的實踐思路

上述美國反壟斷私人實踐的數據，說明該國圍繞“壟斷致損賠償責任”而展開的所謂反壟斷私人實施的思路，即是基于市場競爭行為在有害于競爭秩序且對相關私人權益造成損失時，受損人可以主張責任人賠償其損失的合理利益。這種訴求的本質是一種侵權責任的體現。

在大陸法系傳統下，通常認為侵權責任構成要件作為侵權行為人應承擔民事責任所應具備的要件，通常包括主體、客體、主觀和客觀四大方面的內容。但是，由于美國是典型的普通法系國家，基于二分因果論的理論所謂二分因果論，指的是英美法上將侵權責任構成要件的因果關系分為事實因果關系和法律因果關系的研究思路。，它與大陸法系國家對民事侵權責任構成要件的認識具有一定差別，即美國壟斷致損賠償責任更多強調的是違法行為、損害事實以及因果關系的證明。其中，客觀要件之“損害”的認定和主體行為之間存在因果關系是甄別壟斷致損賠償責任最為突出的問題。因果關系之所以是壟斷致損賠償這一特殊侵權責任最為緊要的因素，其根本原因在于侵權糾紛中因果關系往往表現為一種經驗性的描述而非定義性的形式，具有經驗性認識的特點，因此極難探求統一而明確的因果關系規則。[7]（65）所以，落實到壟斷致損賠償責任中，國家競爭政策的變動性令侵權認定中因果關系的證明顯得更加困難重重。不僅如此，對于“損害”的認定，美國在反壟斷私人實施的實踐中形成了一個基本原則——只有當實際受到的損害為“競爭性損害”（antitrust injury）而不僅僅是“事實上的損害”（injury-in-fact）時，才能得到壟斷所致損害賠償。

進一步來說，美國反壟斷私人實施中的壟斷損害主要集中在捆綁銷售等搭售行為、掠奪性定價、聯合抵制、獨家交易、價格歧視、兼并等違反反壟斷法的行為上。因果關系的厘清是一切侵權責任落實的關鍵環節，尤其是在壟斷致損賠償這一特殊侵權的認定上，因果關系的檢測更是尤為重要。在美國，這種因果關系論證中的法律基礎主要分為“合理原則”（ rule of reason）與“本身違法原則”（perse rule）兩大規則。其中，“本身違法原則”僅僅根據特定的行為是否發生，就可以判定其是否違法；而“合理原則”剛好相反，是多種因素綜合衡量或者說是復雜因果關系的論證，必須在判定違法之前對行為的目的和效果進行合理性分析。在司法實踐中，相比“合理原則”的寬泛，“本身違法原則”就顯得嚴厲得多。“本身違法原則”下的壟斷致損賠償責任的構成要件中只有“損害、違法行為以及這兩者之間的因果關系”三方面，它不對加害當事人的“過錯”問題進行要求。該原則最主要的優點在于：第一，簡單明了，是市場主體參與市場競爭所不能觸碰的底線所在。第二，可操作性強，由于“本身違法原則”只關注違法行為的發生與損害之間的實質聯系，而不用考慮其目的和行為人的主觀惡性（即“過錯存在問題”），從裁判者——法院的角度來說，“本身違法原則”促進了審判的確定性和穩定性。

起初，美國在反壟斷實施中應用“本身違法原則”與“合理原則”界限非常分明，但隨著經濟發展日趨復雜，在反壟斷實施中“本身違法原則”日益顯現出頹勢，落實到壟斷致損賠償責任中，Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.一案之后，[8]（300）美國壟斷致損賠償責任案件中便對“本身違法”原則適用范圍進行了嚴格限制，并擴大了“合理原則”的適用范圍。

在Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.一案中，被申訴人Continental T. V.， Inc.作為一家電視機制造商，為提高其市場地位，采取了吸引實力強的主營電視機銷售的零售商為合作對象的手段進行經營。具體來說，就是設置限制零售專營權授予給定的區域進行銷售，并要求每個加盟商的銷售僅能限定在指定區域，或者只能銷售已授予產品特許經營的電視種類。申訴人——歐洲大陸公司，作為被答辯人許可的專營零售商之一，起訴Continental T. V.， Inc.的行為違反了《謝爾曼法》第一條規定：“任何以托拉斯形式制定合同，或其他形式進行聯合、串謀，用于限制貿易或商業往來都是非法行為。”簡言之，答辯人歐洲大陸公司認為，Continental T. V.， Inc.訂立和實施特許經營協議的行為在“本身違法原則”的管轄范圍之內。雖然初審法院認同了答辯人歐洲大陸公司的觀點，但是上訴法院表示，“本身違法原則”并不適用于本案的處理，因為“本身違法原則”只是一種原則性的寬泛說明，本案被答辯方所提出的限定銷售限制競爭的Schwinn合同并非是本身違法的，必須同non-sale的搭售交易相區別，因此只有仔細考慮被答辯方限制零售商自由處置所購產品的行為與競爭受損之間的聯系，并進行復雜的查詢以明確損害真實造成時，壟斷所致的損害賠償才成立。換言之，在本案中，“合理原則”的思路比“本身違法原則”更適用。最高法院支持了上訴法院的觀點。至此，反壟斷私人實施之壟斷致損賠償責任開始了一個新轉折——“本身違法原則”只有在行為具有明顯的反競爭性時才適用。這一轉折在本質上是對“合理原則”和“本身違法原則”的綜合細化，稱為“合理原則的結構性檢測”（structural rule of reason test）[9]（187～194）。一般說來，美國將固定價格協議行為視為“本身違法原則”的管轄范圍；而就兼并或合并等問題則考慮使用“合理原則”，因為集中雖然有可能導致競爭失調而形成低產量、高價格的局面，但同時也可能會降低成本、提高效率，因此不能一概而論。隨著經濟日益發展，市場競爭逐步加劇，競爭手段的偽裝性也日益加強，于是壟斷致損賠償責任歸因性原因問題存在的法律基礎，美國的司法實踐呈現出從“本身違法原則”與“合理原則”規則并駕齊驅，過渡到“合理原則”規則一家獨大的局面。

（二）西歐國家對美國反壟斷私人實施的借鑒

美國作為世界上反壟斷實施開展得最為成熟的國家，其形成的以壟斷致損賠償責任為核心、反壟斷私人實施與專門國家機關的公共執行相結合的反壟斷二元體制已經廣泛地影響了世界上反壟斷一元執行模式的國家和地區。比如歐盟1962年歐共體制定了第17號條例，依照該條例的規定，歐盟委員會實際上對歐盟競爭法具有集中執行權。哪怕歐盟成員國競爭主管機關和法院有權適用歐盟競爭規則，但只要歐盟委員會發動執行程序后，成員國當局的執行程序就必須終止。[10]（26～27）這一反壟斷行政集中實施的條例在進入21世紀以后，已經發生了根本改變：歐盟借鑒了美國反壟斷私人實施的制度，在一定程度上調整了反壟斷執行中“公共執行”一家獨大的基本格局，日益重視以壟斷致損賠償責任為中心的反壟斷私人實施的發展。特別是在2005年12月，歐盟委員會公布了《違反歐共體反壟斷規則的損害賠償訴訟綠皮書》（GREEN PAPER—Damages actions for breach of the EC antitrust rules）。在該綠皮書中歐盟委員會強調：只要符合“威懾反壟斷法所禁止的不正當競爭行為，保護市場運行參與者和消費者不受不正當競爭行為的損害”的規定，反壟斷規則既可以通過公共來執行，也可以通過受損人提起壟斷致損賠償的私人訴訟來執行。

上述國外反壟斷私人實施的發展變遷，說明了以壟斷致損賠償責任訴訟為核心的反壟斷私人實施正日益從美國擴展到歐洲等大陸法系傳統的國家，證明了壟斷致損賠償責任作為反壟斷私人實施的主要途徑，不但和反壟斷行政執法具有同等的地位，甚至在一些反壟斷行政執法不甚敏感的地帶，這種以私人發起民事侵權訴訟為表象的反壟斷實施，能夠發揮出更大的維護市場有序競爭的作用。

三、完善壟斷致損賠償責任制度，優化我國反壟斷私人實施 由于學界對壟斷致損賠償責任本身還沒有一個完全明確的共識，國內學者對反壟斷私人實施的核心——壟斷致損賠償責任的分析并不多。比如，在戴賓、蘭磊合著的《反壟斷法——民事救濟制度比較研究》一書中，雖然考察了美國、加拿大、歐盟、英國、德國和中國臺灣地區的反壟斷民事救濟的現狀，分析了民事救濟的作用等內容，但論述仍以詮釋為主，遵循的仍是思辨邏輯的說理思路；在論證反壟斷私人實施的損害賠償問題時，僅沿襲一般民事責任的程序性路徑，著墨于“賠償范圍、賠償計算以及賠償性質的懲罰性”三個方面。[11]事實上，倘若對于“賠償范圍、賠償計算”的前提——“違法行為與損害之間因果關系”——沒有深入的研究，后續的“賠償范圍、賠償性質”就是無本之木、無源之水。王健教授著有《反壟斷法的私人實施——基本原理與外國法制》一書，這本書著重于對域外反壟斷私人實施的價值梳理和法制度變遷的歷史說明，就美國壟斷致損賠償責任的分析只講了三倍賠償的價值問題。[12]此外，王傳輝的《反壟斷的經濟分析》、[13]李俊峰的《反壟斷法的私人實施》[14]是比較系統地介紹和探討美國反壟斷基本制度的著作。但王傳輝的研究限于經濟學對反壟斷的整體影響，而對其中私人壟斷所致損害賠償研究著墨甚少，立足點是以國家為后盾的國家反壟斷研究；而李俊峰立足于反壟斷法的私人實施，主要著重于對私人反壟斷訴訟程序性的寬泛研究。

對于壟斷致損賠償責任訴訟的可行性問題，王健教授持有“私人當事人證明違法行為是很困難的”[15]的論點。王曉曄教授亦提出，“如果個人進行訴訟的話，代價太大，成本太高，在這種情況下，應當借鑒美國的做法，引入集團訴訟制度。”[16]王健教授和王曉曄教授的認識是正確的，他們看到了壟斷致損賠償責任的難點——因果關系的證明，但將問題的處理寄托在程序法的適用上，顯然仍無法解決壟斷致損賠償責任的證明問題。這種經驗觀察從一個方面反映了我國學界對于美國壟斷致損賠償責任、特別是對其中因果關系的研究尚處于起步階段。

蘇力在波斯納的《反托拉斯法》中譯本代譯序中說到：“有些著述往往不加考察地宣稱美國1890年的謝爾曼反托拉斯法是所謂的‘市場經濟的大憲章，對壟斷問題根本沒有多少分析，更談不上深入細致。”[17]（6）因此，為了提高我國反壟斷私人實施的效率，促進壟斷致損賠償責任這一新興的民事侵權責任的發展，學習以美國為主的壟斷致損賠償責任的有益國際經驗，能夠給我國的壟斷致損賠償責任帶來理論和實踐的新思路。

首先，從理論上來說，學習美國反壟斷私人實施之壟斷致損賠償責任的運作機理，對于明晰我國壟斷致損賠償責任的構成要件（特別是因果關系）具有重要的理論意義。比如，我國《反壟斷》第50條雖然規定了市場主體行為導致壟斷損害的要承擔民事責任，但是如何界定市場主體行為具有違反《反壟斷法》第50條的當罰性卻是非常模糊的。不僅如此，壟斷致損賠償責任的范圍到底應該包含哪些內容也是模棱兩可的。一句話，壟斷致損賠償責任作為反壟斷私人實施的關鍵，幾乎成了“那種一目了然卻有常常被視而不見的東西。”[18]（46）因此，研究國外先進的壟斷致損賠償責任理論，拓展反壟斷私人實施的理論基礎，豐富反壟斷民事侵權領域的思考方式，搭建更加完善合理的壟斷所致損害賠償制度體系，對壟斷所致損害賠償制度的認識和分析加以梳理，使反壟斷私人實施中侵權部分的制度能夠更為豐滿，才能實現反壟斷法維護“競爭”的目標。筆者認為，目前最為緊要的就是借鑒美國關于壟斷“損害”認定的基本思路以及判別市場主體行為與損害之間是否具有因果關系的兩大原則。

其次，從司法實踐層面來講，研究以美國為代表的國外壟斷致損賠償責任實踐，能夠豐富我們的司法執法視野，并從思想上重視反壟斷私人實施的獨立品格。雖然2008年4月為配合反壟斷法的頒布，最高人民法院及時出臺了《最高人民法院案件案由規定》：“人民法院知識產權審判庭負責各類反壟斷民事案件的審判，而不限于審理涉及濫用知識產權的反壟斷民事案件。”2008年的4月《最高人民法院案件案由規定》出臺， 將壟斷糾紛與各種不正當競爭糾紛集中規定， 統一納入了知識產權糾紛范圍， 載《法制日報》。但事實上，由于我國反壟斷法在壟斷所致損害賠償問題上的模糊規定，使得法官在使用具體法律規范時容易出現不同的理解，“同案不同判”的尷尬局面屢禁不止。因此，在以壟斷致損賠償責任為核心的反壟斷私人實施中，應當借鑒美國對不同類型的壟斷致損案件采取不同因果關系證明要求的處理模式，即對于一些直接違反《反壟斷法》強行法規定的行為，不需要證明行為人“意圖”上的過錯即可以 “本身違法規則”（per se rule）判定構成壟斷侵害；而對于其他造成壟斷損害的行為，則按照“合理原則”（ rule of reason）的要求，集中考察行為人是否存在“明知或有意”的主觀心理。唯有借鑒和細化，才能使我國反壟斷私人實施的實踐有章法，進而實現反壟斷私人實施的司法公正。

四、結語

眾所周知，法律首先是作為一門實踐性科學而存在的，之后才是理論意義上的科學。文字的規定并不等于法律制度在現實生活中的實現。相反，文字上的規定因為實踐的現實而不斷被修正、被完善。法律規范的完善和補充，首先來自于實踐中產生的難題，同時也可以來源于對世界上相關法律規范較為先進國家經驗的借鑒。

我國《反壟斷法》中壟斷致損賠償責任制度作為反壟斷私人實施的核心在當下所面臨的困境，需要我們放眼世界，兼容并包。正如語言學家愛德華·薩丕爾說的：“任何語言都不能把每一個具體觀念都用一個獨立的詞或根本成分表達出來。”[19]（74）毫無疑問，與高度運轉且極富變化的市場競爭相聯系的壟斷所致損害賠償責任制度是受限于法律概念、法律原則不確定性的影響的，立法或者司法解釋只能在一定程度上助推壟斷致損賠償責任制度的實踐。當我們面對“市場競爭的動態性與法律的穩定性之間在根本上是沖突的”、“反壟斷法發展時間較短與反壟斷實施高度復雜是現實存在的”等諸多問題時，唯有通過學習與借鑒在壟斷致損賠償責任制度的實施中具有先進經驗的國家的有益成分，才能發揮我國反壟斷法的后發優勢，促成反壟斷公共實施與私人實施協調發展的新局面。

參考文獻：

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[責任編輯 張克軍]