論合同附隨義務(wù)的獨立性及其抽象規(guī)范的具體化

王敬禮

（1.吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012；2.中國銀行總行，北京 100818）

“合同義務(wù)包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)以及不真正義務(wù)等”，[1](p236)附隨義務(wù)是合同義務(wù)群中一類獨立的義務(wù)。“自20世紀80年代以來，我國民法學(xué)界對于注意義務(wù)的研討則較為落后，直到最近幾年才逐漸有學(xué)者予以探討，主要局限在合同法領(lǐng)域的附隨義務(wù)……等有限的幾個領(lǐng)域”。[2](p22)“我國民法界對附隨義務(wù)的理論研究尚處于拓荒階段，一系列有關(guān)附隨義務(wù)的基本理論問題遠未形成共識”。[3](p142)由此不難發(fā)現(xiàn)合同附隨義務(wù)制度及相關(guān)理論在我國合同法的制度體系及其理論體系中雖然不是陌生事物，但是研究工作起步較晚且比較薄弱。伴隨著合同法理論與合同法制度的健全與完善，以及合同法司法實踐經(jīng)驗的豐富，合同附隨義務(wù)制度的理論與實踐價值已經(jīng)被重視，關(guān)于合同附隨義務(wù)主觀的制度訴求與客觀的制度現(xiàn)狀之間的差距阻礙了合同附隨義務(wù)制度功能的發(fā)揮。我國《合同法》第60條第2款肯定了附隨義務(wù)在合同義務(wù)體系中的獨立地位，即“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。這種列舉式的立法體例在肯定了合同附隨義務(wù)制度地位的同時抽象地規(guī)定了附隨義務(wù)的種類，但是在適用于具體合同法律關(guān)系的場合需要按照一定的規(guī)則進行具體化才能實現(xiàn)其制度功能。

一、合同附隨義務(wù)的獨立性及其基礎(chǔ)

合同附隨義務(wù)的獨立性并非是對合同附隨義務(wù)從屬于合同主給付義務(wù)的否定，而是從另外的一個角度對附隨義務(wù)在合同義務(wù)群中具有獨立制度地位的闡述和確認。合同附隨義務(wù)的獨立性是指合同的附隨義務(wù)基于其自身的本體屬性和制度功能在合同義務(wù)制度體系中具有獨立的制度地位。

（一）合同附隨義務(wù)獨立性的基礎(chǔ)一——本體屬性。

合同附隨義務(wù)生成的法定性，是指合同附隨義務(wù)是法律為合同關(guān)系當(dāng)事人明確規(guī)定的合同義務(wù)，而非合同當(dāng)事人基于意思自治的原則經(jīng)過協(xié)商一致而形成的合同義務(wù)。“所謂合同的法定義務(wù)，是指由法律、法規(guī)所確定的由當(dāng)事人所承擔(dān)的義務(wù)，以及依據(jù)誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)”。[4](p365)“附隨義務(wù)的產(chǎn)生直接來自于法律的規(guī)定……附隨義務(wù)的產(chǎn)生不是依合同當(dāng)事人在合意中直接表達的內(nèi)容，而是依法律的有關(guān)直接規(guī)定而產(chǎn)生”。[5](p27)合同附隨義務(wù)生成的法定性是其首要屬性，正是其生成的法定性決定了其區(qū)別于作為合同主要義務(wù)的約定義務(wù)。合同的約定義務(wù)是基于合同雙方當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，因此其不具有法定的屬性，僅為約定義務(wù)。就約定義務(wù)而言如果合同當(dāng)事人沒有在合同中予以約定，那么在合同當(dāng)事人之間也就不存在相應(yīng)的義務(wù)，合同當(dāng)事人也不會因此而承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由于約定義務(wù)是否寫在合同條款中由當(dāng)事人自己決定，合同法不做強制性要求，所以這些義務(wù)條款又稱為任意性條款。與基于合同當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的合同約定義務(wù)不同，合同的附隨義務(wù)并非由當(dāng)事人在訂立合同時約定產(chǎn)生，其是基于法律的直接規(guī)定。我國合同法明確規(guī)定，義務(wù)人在合同履行過程中按照誠實信用原則的要求負有履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。在合同法對合同附隨義務(wù)做出明確規(guī)定的情況下，雖然合同當(dāng)事人對合同附隨義務(wù)沒有進行約定，但是如果義務(wù)人沒有履行附隨義務(wù)依然構(gòu)成對合同義務(wù)的違反，需要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。合同附隨義務(wù)生成法定性的本體屬性使其從合同的約定義務(wù)中獨立出來。

合同附隨義務(wù)存在的從屬性是其又一本質(zhì)屬性。附隨義務(wù)的從屬性，是從合同附隨義務(wù)存在基礎(chǔ)的角度得出的結(jié)論，也是合同附隨義務(wù)名稱的來源。“由于此種義務(wù)是附隨于主給付義務(wù)的，因此，稱為附隨義務(wù)”。[4](p366)即合同附隨義務(wù)的存在以主給付義務(wù)的存在為基礎(chǔ)。“與履行相關(guān)的附隨義務(wù)服務(wù)于對主給付義務(wù)的準備、支持、保障和完滿履行（實現(xiàn)），對主給付義務(wù)加以補充，但自身并無獨立意義”。[6](p114)這種從屬性主要是合同附隨義務(wù)的存在價值決定的。“給付義務(wù)的價值在于促使履行利益得到基本滿足，而附隨義務(wù)在于確保合同當(dāng)事人不會因合同的履行而使固有利益受到損害”。[1](p242)當(dāng)事人之間的主給付義務(wù)決定了合同當(dāng)事人之間的合同法律關(guān)系，如果平等的民事主體之間不存在具有給付內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么也就沒有所謂的合同法律關(guān)系的存在，也沒有為確保當(dāng)事人免受因合同履行而遭受損失的合同附隨義務(wù)的存在空間。因此，合同的附隨義務(wù)具有從屬性，其從屬于合同的主給付義務(wù)。合同附隨義務(wù)的從屬性決定了其獨立于合同的先合同義務(wù)。我國《合同法》第42條、第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。附隨義務(wù)與先合同義務(wù)的共同點在于均為合同法定義務(wù)，二者之間的核心區(qū)別在于是否從屬于合同的主給付義務(wù)。附隨義務(wù)的從屬性已如前述，但是先合同義務(wù)則不具有從屬性。合同的先合同義務(wù)不僅適用于合同有效成立的場合，即使合同沒有生效，當(dāng)事人之間不存在有效的合同法律關(guān)系，先合同義務(wù)依然具有法律效力。所以先合同義務(wù)可以獨立于合同的主給付義務(wù)、可以獨立于合同而存在。這種對主給付義務(wù)的從屬性使得附隨義務(wù)從先合同義務(wù)中獨立出來，具有了獨立性。

合同附隨義務(wù)的功能具有附屬性。附隨義務(wù)的輔助性是從該義務(wù)所實現(xiàn)的義務(wù)功能的角度得出的結(jié)論。“以合同附隨義務(wù)功能為標準，合同附隨義務(wù)具有輔助功能，能夠促進實現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能的滿足”。[1](p242)單純履行合同的附隨義務(wù)沒有任何意義，不能實現(xiàn)合同目的。合同附隨義務(wù)的功能在于彌補主給付義務(wù)的不足，借助其輔助性的制度功能使權(quán)利人的履行利益最終得以全面且最大限度地實現(xiàn)。附隨義務(wù)的輔助功能也是其與先合同義務(wù)及后合同義務(wù)相區(qū)別的一個因素。附隨義務(wù)的輔助性功能主要是輔助主給付義務(wù)的履行效果達到最佳狀態(tài)，即其輔助的是合同的履行行為。而先合同義務(wù)以及后合同義務(wù)是合同當(dāng)事人在締結(jié)合同過程中以及合同履行完畢等合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止后，合同當(dāng)事人雙方互相負有的一種保護對方的義務(wù)。雖然先合同義務(wù)與后合同義務(wù)就義務(wù)具有保護功能這一點上與附隨義務(wù)相一致，“合同附隨義務(wù)具有維護對方的人身或財產(chǎn)的利益等功能，即保護功能”，[1](p242)但是在是否具有輔助主給付義務(wù)的功能上存在著較大的差異。合同附隨義務(wù)功能的輔助性是其獨立于合同的先合同義務(wù)以及后合同義務(wù)，成為具有顯著獨立性的合同義務(wù)。

合同附隨義務(wù)的性質(zhì)是可以轉(zhuǎn)換的。這種可轉(zhuǎn)換性是指合同雙方當(dāng)事人約定的主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間是可以相互轉(zhuǎn)換的。該性質(zhì)由合同法以意思自治為根本原則所決定。比如對于長期從事固定交易的合同雙方當(dāng)事人，隨著交易往來持續(xù)時間的延長，雙方按照合同法的規(guī)定并按照誠實信用原則的要求，在履行合同的過程中履行了相應(yīng)的通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。但是實踐經(jīng)驗表明，如果雙方當(dāng)事人在合同中就特定事項的通知、協(xié)助以及保密義務(wù)做出更為詳盡和妥當(dāng)?shù)募s定，會有利于雙方更好地履行。在這種情況下，基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的合同附隨義務(wù)便轉(zhuǎn)換為基于合同當(dāng)事人自行約定而產(chǎn)生的具有約定義務(wù)性質(zhì)的主給付義務(wù)，合同當(dāng)事人關(guān)于特定事項應(yīng)當(dāng)履行通知、協(xié)助、保密義務(wù)的約定具有優(yōu)先適用的法律效力。合同的附隨義務(wù)可以轉(zhuǎn)化為約定義務(wù)，同時合同的約定義務(wù)也可以轉(zhuǎn)換為附隨義務(wù)。例如，在銀行與客戶之間的儲蓄存款合同關(guān)系中，如果雙方當(dāng)事人約定，銀行客戶賬戶中的資金發(fā)生變動時，銀行應(yīng)當(dāng)及時以短信或其他方式進行通知，那么此時的通知義務(wù)即為具有約定義務(wù)性質(zhì)的合同主給付義務(wù)。作為合同相對人的客戶，如果基于自己的考慮取消了短信通知服務(wù)，那么在合同雙方當(dāng)事人之間便不存在以通知為內(nèi)容的主給付義務(wù)。但是隨著金融風(fēng)險的增加，法律明確規(guī)定提供金融服務(wù)的銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對作為相對人的客戶盡到必要的保護義務(wù)，即銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)基于法律的規(guī)定按照誠實信用原則的要求將客戶賬戶內(nèi)資金發(fā)生頻繁、大額、非正常流動的情況及時通知客戶，以免客戶受到財產(chǎn)損失。如果銀行業(yè)金融機構(gòu)沒有按照法律明確規(guī)定的要求履行對客戶的照顧、保護等義務(wù)，客戶有權(quán)要求銀行業(yè)金融機構(gòu)承擔(dān)一定的違約責(zé)任。

合同的附隨義務(wù)不同于合同的約定義務(wù)，合同的約定義務(wù)在一般情況下自產(chǎn)生時就通過當(dāng)事人明確的意思表示予以確定。“附隨義務(wù)的內(nèi)容不是通過當(dāng)事人在合同中實現(xiàn)確定的，也不是在合同成立時起便已經(jīng)確定的，而是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷變化的”。[4](p369)結(jié)合我國合同法關(guān)于附隨義務(wù)類型所做的歸納，當(dāng)事人履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照誠實信用原則的要求履行通知、協(xié)助以及保密等義務(wù)。但是特定類型的附隨義務(wù)具有哪些內(nèi)容并非在合同成立之初就已經(jīng)明確，相反每一類特定類型的附隨義務(wù)的內(nèi)容是不確定的，雖然這種不確定性是暫時的而并非永久的，但是附隨義務(wù)的內(nèi)容卻具有了不確定的本體屬性。合同附隨義務(wù)的內(nèi)容是隨著合同法律關(guān)系的發(fā)展，基于誠實信用原則的要求，結(jié)合合同的性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣以及其他相關(guān)因素才能夠確定。附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性是其制度價值決定的。合同附隨義務(wù)的重要價值在于輔助、促進債權(quán)人的履行利益，并保護債權(quán)人的人身和財產(chǎn)權(quán)利不因特定當(dāng)事人之間存在的合同關(guān)系而受到損害。在實踐中，無論是合同的類型及內(nèi)容還是當(dāng)事人自身的財產(chǎn)及權(quán)利狀態(tài)，都是千差萬別的，所以無論是從合同法的一般理論，還是從合同法的具體規(guī)范來講，都很難對合同的附隨義務(wù)進行具體地規(guī)范并通過立法予以明確。而只能選擇較為抽象的立法表述方式對附隨義務(wù)進行制度式規(guī)范，關(guān)于具體合同中附隨義務(wù)的具體內(nèi)容則需結(jié)合合同的性質(zhì)、目的以及相應(yīng)的交易習(xí)慣等因素予以確定。附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性使其獨立于自產(chǎn)生便具有明確內(nèi)容的合同約定義務(wù)等其他合同義務(wù)，因而合同的附隨義務(wù)具有獨立性。

（二）合同附隨義務(wù)獨立性的基礎(chǔ)二——制度功能。

合同附隨義務(wù)獨立存在的另一個原因是其自身的制度功能。附隨義務(wù)的制度功能決定了其在合同法律規(guī)范體系中的規(guī)范價值，進而確立了其在合同法律規(guī)范體系中獨立的制度地位。同為合同義務(wù)的主給付義務(wù)、從給付義務(wù)、先合同義務(wù)、后合同義務(wù)等均具有自身獨立的制度功能，通過自身制度功能的發(fā)揮體現(xiàn)了規(guī)范價值，并為合同法所吸收和明確。我們可以肯定地說，正是合同附隨義務(wù)的制度功能為其贏得了獨立的制度地位。合同附隨義務(wù)的制度功能主要體現(xiàn)以下幾個方面：

1.表明合同立法價值取向是合同附隨義務(wù)最基本的功能。不同歷史發(fā)展階段的法律制度之所以千差萬別，主要是其秉承著不同甚至相互沖突的立法價值取向。古代契約法、近代合同法均沒有規(guī)定合同附隨義務(wù)制度，一方面是受制于當(dāng)時立法者制度構(gòu)建能力的不足，此外更為重要的原因是立法者立法時所堅持的價值基礎(chǔ)存在著本質(zhì)區(qū)別。現(xiàn)代合同法與傳統(tǒng)合同法的不同一方面體現(xiàn)在具體的制度、規(guī)則的構(gòu)建上，另一方面更體現(xiàn)在法律所追求的價值目標的不同。特別是新古典契約法思想對傳統(tǒng)契約法思想的改造，以及關(guān)系契約理論的蔓延，使得現(xiàn)代合同法律制度較傳統(tǒng)合同法律制度發(fā)生了翻天覆地的變化，而這種變化的背后集中體現(xiàn)出了不同的合同立法價值取向。附隨義務(wù)制度是立法者維護平等交易關(guān)系，維護當(dāng)事人實質(zhì)上平等的重要制度依托，表明了合同法保護當(dāng)事人平等法律地位的價值取向，即彰顯了法律的平等價值。這種對平等價值的彰顯與踐行確立了其在合同法義務(wù)群體系中獨立的制度地位。

2.平衡合同當(dāng)事人利益關(guān)系是合同附隨義務(wù)的重要功能。附隨義務(wù)制度通過法律明確規(guī)定的方式，規(guī)定當(dāng)事人在合同履行過程中負有按照誠實信用原則的要求履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。合同立法對附隨義務(wù)的選擇以及強制性地賦予義務(wù)人附隨義務(wù)的立法意圖，在于通過法律的強制性介入實現(xiàn)對特定情形下合同當(dāng)事人利益的平衡。我國《合同法》第3條規(guī)定，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。但是在具體的合同法律關(guān)系中，合同當(dāng)事人法律地位的平等僅僅是一種締約資格的平等，這種平等往往會因當(dāng)事人經(jīng)濟實力、知識儲備、智力水平以及成長經(jīng)歷等因素的不同而受到影響。合同法為了塑造和維護平等的交易秩序，將具有平衡當(dāng)事人利益關(guān)系的法律制度引入合同法中，附隨義務(wù)因為其特有的制度功能得以引入合同法。所以，合同法附隨義務(wù)平衡當(dāng)事人利益關(guān)系的制度功能決定了附隨義務(wù)能夠成為一項獨立的合同法制度。

3.補充合同內(nèi)容是合同附隨義務(wù)的直接功能。合同是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，即合同的內(nèi)容主要通過當(dāng)事人的相互約定得以確定。一方面合同雙方當(dāng)事人關(guān)于特定事項的認識能力具有天然的局限性（這種局限性的原因是多方面的）；另一方面合同雙方當(dāng)事人用于表述合同條款的語言具有局限性。上述理由導(dǎo)致合同當(dāng)事人基于一致的意思表示形成的合同內(nèi)容總會存在掛萬漏一、百密一疏的情形。為了克服合同內(nèi)容形成機制的天然局限性，并最大限度地實現(xiàn)合同目的，合同法的立法者在吸收和借鑒司法實踐經(jīng)驗以及相關(guān)判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，通過法定方式規(guī)定了當(dāng)事人的附隨義務(wù)。合同義務(wù)人履行合同的過程中，應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定履行附隨義務(wù)，即使合同當(dāng)事人在合同中沒有約定給付義務(wù)以外的具有輔助功能的義務(wù)時，當(dāng)事人也負有實施相應(yīng)行為的義務(wù)。在具有不同合同內(nèi)容這一點上，合同附隨義務(wù)與民法中法定的補充性任意性規(guī)范體現(xiàn)了功能的一致性，“就補充性任意性規(guī)范而言，其具有彌補當(dāng)事人交易約定漏洞的功能”。①參見李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典——兼評<中華人民共和國民法（草案）>第4條的規(guī)定》，載《法治與社會發(fā)展》2003年第3期，第145—153頁，轉(zhuǎn)引自王軼，《民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第59頁。所以合同的附隨義務(wù)具有彌補合同內(nèi)容的功能。附隨義務(wù)補充的合同內(nèi)容，一方面是關(guān)于對主給付義務(wù)的履行具有輔助作用的義務(wù)，另一方面是關(guān)于對存在合同關(guān)系當(dāng)事人的固有利益具有保護作用的義務(wù)。這中對特定合同內(nèi)容進行補充的作用是合同附隨義務(wù)獨立存在的重要因素。

二、合同附隨義務(wù)的抽象化表述

（一）合同附隨義務(wù)的立法技術(shù)及其局限性。

我國《合同法》第60條第2款將合同附隨義務(wù)以列舉的方式作了明確規(guī)定，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。我國合同法“將學(xué)說判例中的附隨義務(wù)納入合同法體系，具有一定的進步性，是合同法現(xiàn)代化的標志之一”，[7](p232)但是這種立法技術(shù)在一定程度上也印證了“中國合同法存在‘抽象有余，具體不足’的嚴重弊端，大大影響了合同法規(guī)則和制度的應(yīng)用范圍和實踐效果”的現(xiàn)實。[8](p742)這種立法技術(shù)的合理性和妥當(dāng)性顯而易見，即“民法使用甚多不確定的規(guī)范性概念，如行使權(quán)力、履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法，這種不確定法律概念及概括條款使法律得以靈活運用，為引進變遷中的倫理觀念、使法律與時俱進、實踐其規(guī)范功能預(yù)留了空間”，[9](p55)同時這種立法技術(shù)的局限性也在法律適用的司法實踐中顯露出來，集中體現(xiàn)在以下兩個方面：

1.抽象的立法技術(shù)限制了附隨義務(wù)規(guī)則的實踐效果。

抽象的立法技術(shù)為法官在司法適用中留下了自由裁量的空間，負有自由裁量權(quán)限的法官在作出裁判的過程中會受到自己所秉持的倫理觀、正義觀以及價值觀的影響，而不同的裁判人員基于不同的文化背景、成長經(jīng)歷而在倫理觀、正義觀以及價值觀上有所差異，這些因素會促使不同裁判人員對同類糾紛做出沖突甚至矛盾的裁判結(jié)果，最終影響附隨義務(wù)制度的適用效果。雖然我國合同法對附隨義務(wù)的立法確認符合現(xiàn)代合同法治的基本精神值得肯定，但是這種肯定和嘉獎能否名副其實還要按照實踐效果來判斷，即現(xiàn)有的立法技術(shù)能否使制度背后的支撐價值徹底地實現(xiàn)。對于合同附隨義務(wù)，立法者選擇了抽象加列舉的立法技術(shù)，即通過對眾多分散零星的具體合同附隨義務(wù)進行類型化概括，并將概括后的主要類型的附隨義務(wù)進行列舉。這種立法技術(shù)對于主要來源為司法判例及相關(guān)學(xué)說的附隨義務(wù)而言是恰當(dāng)?shù)模軌驅(qū)崿F(xiàn)對調(diào)整對象的整體覆蓋和有限的針對適用，但是這種相對抽象的立法技術(shù)確定的附隨義務(wù)的內(nèi)容不夠具體的客觀事實在一定程度上限制了其規(guī)范合同關(guān)系的實踐效果。

2．抽象的立法技術(shù)無法適應(yīng)日益復(fù)雜的法律關(guān)系。

改革開放的三十年不僅是經(jīng)濟快速發(fā)展、改革不斷深化的三十年，同時也是社會關(guān)系由簡單到復(fù)雜，由單純到豐富的三十年。市場經(jīng)濟體制的建立與完善，使得市場經(jīng)濟的參與主體、市場交易客體、交易市場的類型、市場交易規(guī)則等市場要素日臻豐富并進一步走向完善。伴隨著這一過程，作為市場經(jīng)濟關(guān)系在法律上的重要表現(xiàn)的合同法律關(guān)系也變得更為復(fù)雜，這種復(fù)雜性帶來的直接結(jié)果是對確定合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的相關(guān)規(guī)則提出了更為具體和可操作的要求，模糊和抽象的法律規(guī)定在一定程度上阻礙了交易的效力、損害了交易安全、破壞了交易秩序，這種情形嚴重違背了鼓勵交易的現(xiàn)代合同法精神。①鼓勵交易不僅為現(xiàn)代合同法的基本原則，同時亦為現(xiàn)代合同法的重要功能。就鼓勵交易為現(xiàn)代合同法重要功能的觀點請參見王軼：《民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第59頁。“故而在實踐中需要一些標準指導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)具體情況來確定具體合同中的附隨義務(wù)”。[7](p234)確定合同附隨義務(wù)的內(nèi)容過程中，對具體判斷標準的渴望與訴求恰恰反映了我國合同法關(guān)于附隨義務(wù)所選取的立法技術(shù)的局限性之所在。如果沒有更好的配套制度予以銜接和配合，合同附隨義務(wù)的實踐價值和制度功能將會大打折扣，甚至?xí)蔀閮H具有“宣示意義”的制度擺設(shè)。

（二）合同附隨義務(wù)立法技術(shù)局限性的應(yīng)對。

“附隨義務(wù)法定化的上述局限性表明，要適應(yīng)現(xiàn)代合同關(guān)系的需要，必須呼喚新的能夠與之分工配合的法律”。[7](p234)如何應(yīng)對合同附隨義務(wù)立法技術(shù)的局限性直接決定了附隨義務(wù)制度功能的發(fā)揮及其對合同法律關(guān)系的規(guī)范效果。雖然合同附隨義務(wù)法定性的本體屬性為通過法律無限列舉的方式將附隨義務(wù)的全部內(nèi)容加以法定化提供了可能，但是附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性以及性質(zhì)的可轉(zhuǎn)換性又從根本上決定了通過法律明確列舉的方式對所有類型的附隨義務(wù)進行立法確認是難以做到的。“授之予魚，不如授之予漁”，既然不能將所有類型的合同附隨義務(wù)加以立法確認，不如設(shè)計一套將抽象化合同附隨義務(wù)內(nèi)容具體化的規(guī)則，并將具體化規(guī)則及其司法適用的方法予以法定化。通過將關(guān)注的重點由具體的目標（附隨義務(wù)的內(nèi)容）轉(zhuǎn)移為確定具體目標（附隨義務(wù)的內(nèi)容）的方法，最終實現(xiàn)科學(xué)、合理地確定目標（附隨義務(wù)的內(nèi)容）。在這一思路的引領(lǐng)下，合同附隨義務(wù)由抽象到具體的實現(xiàn)規(guī)則自然成為附隨義務(wù)規(guī)范的重要配套規(guī)范及其妥當(dāng)適用的前提。

三、合同附隨義務(wù)由抽象到具體的實現(xiàn)及其規(guī)則

（一）具體化的合同附隨義務(wù)是適用的前提。

“去一般化，強調(diào)特殊化、具體化和類型化似乎應(yīng)當(dāng)是中國合同法現(xiàn)代化的首要任務(wù)”。[8](p742)在這一時代要求的啟發(fā)下，合同附隨義務(wù)的去一般化、具體化是實現(xiàn)合同附隨義務(wù)的首要任務(wù)和前提。一項義務(wù)具有明確的內(nèi)容是義務(wù)人履行義務(wù)的基本前提，我們很難想象當(dāng)一項法律義務(wù)模糊不清時，如何要求義務(wù)人予以履行，所以在權(quán)利人請求法院強制義務(wù)人履行特定義務(wù)的場合，法律規(guī)定請求人要有明確的要求。為了更好地回應(yīng)司法實踐中關(guān)于合同附隨義務(wù)適用的具體情況，將抽象表述的合同附隨義務(wù)規(guī)范具體化是其應(yīng)有之意。

合同附隨義務(wù)的具體化是指，針對一項具體的通知、協(xié)助、保密等一種或幾種義務(wù)，義務(wù)人應(yīng)該履行通知什么內(nèi)容的義務(wù)、以什么方式履行通知的義務(wù)、通知義務(wù)履行到什么程度都應(yīng)該具體明確。明確的附隨義務(wù)不僅可以使權(quán)利人的利益得到及時保護，同時能為義務(wù)人履行義務(wù)提供科學(xué)的規(guī)范和指引，還能通過對附隨義務(wù)的明確有效減輕義務(wù)人的負擔(dān)。

（二）合同附隨義務(wù)具體化的參考依據(jù)。

合同附隨義務(wù)內(nèi)容具體化的參考依據(jù)，是指依據(jù)哪些因素來確定附隨義務(wù)的具體內(nèi)容。我國合同法規(guī)定合同的性質(zhì)、目的以及交易習(xí)慣為確定合同附隨義務(wù)的法定參考因素。這一規(guī)定在合同實務(wù)得到了一定的認同，“例如，某中外合資經(jīng)營企業(yè)合同第86條規(guī)定：‘本合同不生效并不影響本合同對保密義務(wù)、法律適用以及爭議解決條款的效力’，其中保密義務(wù)屬于附隨義務(wù)，不是基于合同產(chǎn)生的”，[1](p240)“從內(nèi)容的確定性看，附隨義務(wù)的內(nèi)容并不是合同簽訂時就能確定下來的，它是在合同履行時根據(jù)實際情形而確定的；從附隨義務(wù)的具體內(nèi)容看，附隨義務(wù)是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣確定的”。[10](p43)因此，在將合同附隨義務(wù)內(nèi)容具體化的過程中，合同的性質(zhì)、目的以及交易習(xí)慣當(dāng)然是需要參考的因素。除此之外，合同主給付義務(wù)的內(nèi)容、合同的類型、相關(guān)的社會政策等也是確定合同附隨義務(wù)具體內(nèi)容的重要參考因素：

1.合同的類型，是指按照一定的標準將具有同質(zhì)性的合同予以類型化的結(jié)果。將合同類型化有利于對合同開展針對性研究，因為不同類型的合同具有不同的特質(zhì)，同類型的合同具有一定的同質(zhì)性。雖然合同附隨義務(wù)不是僅就特定類型的合同適用，但是就確定合同附隨義務(wù)的具體內(nèi)容而言合同的類型是重要的參考因素，合同類型的差異也會導(dǎo)致合同附隨義務(wù)具體內(nèi)容的差異。例如，動產(chǎn)買賣合同和不動產(chǎn)買賣合同是以合同所涉及的標的物為標準對合同進行的分類。動產(chǎn)買賣合同與不動產(chǎn)買賣合同的出賣人均負有以協(xié)助買受人取得標的物所有權(quán)為內(nèi)容的合同附隨義務(wù)。但是在動產(chǎn)買賣合同和不動產(chǎn)買賣合同場合，協(xié)助義務(wù)具有不同的內(nèi)容。動產(chǎn)買賣合同中出賣人的協(xié)助義務(wù)一般沒有協(xié)助登記的內(nèi)容，而在不動產(chǎn)買賣合同中，就出賣人的協(xié)助義務(wù)而言協(xié)助登記是其重要的內(nèi)容，正是基于協(xié)助登記的重要性，有人認為其兼具附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的雙重屬性。

2.合同主給付義務(wù)的內(nèi)容是合同的核心要素，又稱為合同的要素條款。在一項具體的合同法律關(guān)系中，合同是否具有效力、合同是否全面適當(dāng)履行及違反合同義務(wù)的違約責(zé)任都是圍繞合同的主給付義務(wù)來確定的。確定合同附隨義務(wù)的具體內(nèi)容也不應(yīng)該例外，而且合同附隨義務(wù)促使義務(wù)人更好地履行主給付義務(wù)以及保護權(quán)利人固有利益的制度功能和規(guī)范價值，也決定了確定合同附隨義務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)參考合同主給付義務(wù)的內(nèi)容。例如，以交付易燃易爆物品為給付內(nèi)容的買賣合同糾紛，出賣人在履行交付貨物義務(wù)的過程中，應(yīng)該就合同標的物存在的危險性、如何有效管理合同標的物可能產(chǎn)生的危險等內(nèi)容進行告知，并最大限度地協(xié)助買受人進行合同標的物的轉(zhuǎn)移與交接。上述具有典型合同附隨義務(wù)性質(zhì)的告知、協(xié)助義務(wù)的內(nèi)容就是基于危險品買賣合同中主給付的內(nèi)容來決定的。

3.相關(guān)社會政策。伴隨著“契約社會化理路”以及“關(guān)系契約理論”的興起與蔓延，“為社會政策、公法規(guī)定、道德規(guī)范等社會命題進入合同關(guān)系預(yù)留了切口”。[11](p42)合同法研究范式的現(xiàn)代轉(zhuǎn)化要求在確定合同附隨義務(wù)的內(nèi)容時不能再保守地局限于“契約的內(nèi)在規(guī)范”，還要參考“契約的外在規(guī)范”，[12](p83)不能嚴格局限于具有形式意義的合同內(nèi)容，還要對合同訂立和形成過程的語境做出適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)，最終實現(xiàn)實質(zhì)的合同正義。所以，作為契約的外在規(guī)范重要組成部分的社會政策是確定合同附隨義務(wù)具體內(nèi)容的重要依據(jù)和參考。

（三）合同附隨義務(wù)具體化的正當(dāng)形式。

合同附隨義務(wù)具體化的實質(zhì)是將抽象的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為對個案具有明確指向的規(guī)范。司法裁判的社會功能決定了這種轉(zhuǎn)化不能是任意的，應(yīng)該符合一定的規(guī)則和形式，這樣基于經(jīng)過轉(zhuǎn)化的具體規(guī)則所得出的司法裁判結(jié)果才不會沖突、矛盾，實現(xiàn)裁判尺度與裁判結(jié)果的統(tǒng)一，彰顯司法權(quán)威、樹立司法的公信力。

在探索抽象規(guī)范具體化的過程中，我國合同法主要采取了三種思路。一是通過修改立法，但是修改立法的成本和難度較大，且法律的頻繁修改有損法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性；二是通過制定司法解釋，就立法中存在爭議、不明確的內(nèi)容通過司法解釋的方式予以明確，司法解釋在保持法律穩(wěn)定性的同時實現(xiàn)了法律與時俱進，而且司法解釋與法律具有同等的法律效力，因此針對特定立法內(nèi)容發(fā)布司法解釋是實踐中使用頻率最高的立法補救措施；三是就特定法律規(guī)范的理解和適用發(fā)布指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例不同于西方的判例制度，是我國司法審判實踐對法律落后于社會發(fā)展、法律規(guī)范的抽象表述限制法律適用效果的一種創(chuàng)新性嘗試。它既能夠在法律存在漏洞時，通過對法律條文的擴張或限縮的解釋實現(xiàn)對法律漏洞的彌補，也能夠在法律規(guī)定過于抽象的場合通過確定合理的參考因素而使其得以具體明確。

就合同附隨義務(wù)內(nèi)容的具體化而言，綜合上述三種思路的優(yōu)劣與其自身的特點，筆者認為借助最高院的指導(dǎo)性案例制度來實現(xiàn)附隨義務(wù)抽象有余而具體不足的局限是最可取的。首先，最高院定期發(fā)布指導(dǎo)性案例，具有及時性。通過指導(dǎo)性案例及時確定新出現(xiàn)的附隨義務(wù)具體內(nèi)容，以及社會發(fā)展中所出現(xiàn)的能夠?qū)Υ_定合同附隨義務(wù)內(nèi)容具有重要參考作用的因素；其次，最高院的指導(dǎo)性案例結(jié)合典型案例發(fā)布，具有針對性。借助典型案例確定合同附隨義務(wù)的內(nèi)容既明確又具體，而且還能產(chǎn)生對同類案例的示范效應(yīng)；最后，最高院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例，能夠有效維護法律體系的穩(wěn)定，避免浪費立法資源。最高院發(fā)布指導(dǎo)性案例還可以減輕社會民眾的學(xué)法和守法成本，提高法律對社會規(guī)范、指引作用的效率。

四、結(jié)語

平等理念的秉持和平等內(nèi)涵的發(fā)展，要求作為交易秩序維護工具和交易公平促進工具的合同法與時俱進地給予制度以及規(guī)則設(shè)計上的回應(yīng)。合同附隨義務(wù)制度是平等理念及平等交易原則在合同法上的制度要求及具體實現(xiàn)。一方面合同附隨義務(wù)制度基于其本體屬性，即生成的法定性、存在的從屬性、功能的輔助性、性質(zhì)可轉(zhuǎn)換性以及內(nèi)容的不確定性；另一方面合同附隨義務(wù)制度基于其自身的制度功能和規(guī)范價值，決定了合同附隨義務(wù)制度為合同法上具有獨立制度地位的一類義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在合同法中予以確認。同時合同附隨義務(wù)的本體屬性和立法者的立法能力，以及立法技術(shù)決定對于合同的附隨義務(wù)只能以抽象的立法表述的形式予以確認。抽象化的表述方式限制了合同附隨義務(wù)制度的司法適用效果，法律適用的司法實踐提出了將其具體化的訴求，因而合同附隨義務(wù)內(nèi)容的具體化成為適用附隨義務(wù)的前提。合同附隨義務(wù)內(nèi)容具體化規(guī)則為附隨義務(wù)實現(xiàn)抽象轉(zhuǎn)化為具體提供了路徑。借助于最高法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的形式，參考合同的性質(zhì)、合同的目的以及交易習(xí)慣的法定參考因素，并結(jié)合合同的類型、合同主給付義務(wù)的內(nèi)容以及有關(guān)的社會政策等非法定因素實現(xiàn)了合同附隨義務(wù)由抽象至具體的轉(zhuǎn)化。最終為合同附隨義務(wù)的司法適用，維護當(dāng)事人平等的合同關(guān)系法律地位，創(chuàng)造平等的交易環(huán)境發(fā)揮了重大作用。

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