論偵查的任意性與強制性
——以任意偵查與強制偵查的關系為視角

陳聞高

(四川警察學院，四川瀘州646000)

論偵查的任意性與強制性
——以任意偵查與強制偵查的關系為視角

陳聞高

(四川警察學院，四川瀘州646000)

任意偵查的標準具有局限性。偵查的強制性分為外在強制性和內在強制性。秘密偵查和公開偵查中的任意性體現了現代偵查的深刻矛盾，使任意和強制具有相對性。偵查活動中權利與權力、義務與職責的法律關系，反映出其中的任意性與強制性，二者有彼此滲透的復雜關系。當事人權利與偵查權力中的“任意”情形及其法律關系需得到正視，偵查活動法律矛盾需在案偵實踐中辨析、引導和平衡，立法需反映案偵規律，激發能動執法的正能量。

偵查活動;任意性;強制性;法律關系;實踐效能

古代神明裁判中的“公平正義”，是街坊鄰里等小眾的心理期許，往往無視案件事實。忽略事實的本身，反映了案偵科技水平低下的一種無奈。

現代追求案件真相的過程，會有法律價值的選擇。其選擇過程，是多種價值相互碰撞、沖突的調和與平衡。它們使偵查活動成為復雜的矛盾體，充滿了權力與權利、秘密與公開、任意與強制的種種關系。在不同的時代情勢下，人們又往往著重突出地強調某一方面。例如，“自由”是人的自然權利，“任意”是人的主觀心態。在任意性與強制性這一對人為性矛盾中，在倡導民主自由的情勢下，就出現了強調任意偵查中的自愿性而遮蔽其強制性的情況。

一、任意偵查的相關概念

“任意”，沒有拘束，不加限制，愛怎么樣就怎么樣[1]，但這并不符合“任意偵查”的實情?！皞刹椤笔欠尚g語。法律，依據權利義務的剛性程度以及對行為規定和限定的范圍，區分為強行性規則和任意性規則?！皬娦行砸巹t”的內容具有強制性，不允許隨便更改。“任意性規則”是在一定范圍內，允許主體自行變更、排除、選擇或協商適用的規則。這“一定范圍”，就是一種限制。如確定為與不為、為的方式和權利義務內容的法律規則，一般為任意性規則。在“權利義務”關系中，都有約束性。權利性規則，雖然大多為任意性規則，但其中也存在一定的強行性規則[2]。在法律性用語中，不能生硬套用“任意”的本義。否則，就會對“任意偵查”的理解產生偏差。

(一)任意偵查的本義是什么

“任意偵查”譯自日本刑事訴訟法。該法將偵查分為:可以進行任意處分的任意偵查和可以進行強制處分的強制偵查，規定在無需采用強制偵查時，就應使用任意偵查[3]?！叭我鈧刹椋敢允軅刹槿送饣虺兄Z為前提而進行的偵查。對于任意偵查，法律沒有特別限制。”[4]這“任意性”，為相對方的同意權或承諾權。至于警方，卻是“沒有特別限制”。這種定義，實際問題頗多。而且，同意、承諾和自愿是有差異的?！巴狻币话闶潜粍拥馗胶突蛸澇伤酥鲝?，當事人可能也有想法，但不便質疑，有不得以配合的情況。“同意搜查”就是這樣，沒有人愿意被搜查。“承諾”也有相似情境。無論什么“承諾”，都有不確定性。人們一般并不愿對“不確定性”下賭注，它是有風險的?！白栽浮北硎境鲎员救藘刃牡囊庠?，沒有被人強迫。這也有兩種情況，一種是完全出自本意，另一種則有“不得不”的無奈。偵訊中，“自愿回答”警察的提問，就是這種情形。即使有沉默權，涉嫌犯罪的人也不能不辯解。這是人的自衛本能的自然反應。

“任意偵查”的日語原為“任意搜查”[5]5。“搜查”是一種強制偵查措施，一般應該有搜查令或逮捕證，同時會要求犯罪嫌疑人及其家人配合。而任意搜查，卻是一種無證搜查，需要征得相對人“同意”。搜查和搜身是一種侵犯行為，當事人可能拒絕。超市里丟了貨物，強行搜身便侵犯了人權，顧客可以控告。買賣雙方的權利是平等的，沖突在所難免。顧客為自證清白不得已“同意”店方搜身，他也會覺得有辱人格，這便有心理強制問題。這種“同意”也是侵權行為，并非如一些論者所認為的不侵權。警方的“任意搜查”也會侵犯當事方的權利。偵查權力具有天然的侵權性和自我擴張性，在偵查員的自由裁量中，為了防止權力濫用，當然要用犯罪嫌疑人的權利制約之，“征求同意”就是一種制約。如果警方缺乏證據，犯罪嫌疑人堅持不同意搜，偵查員也可能就沒辦法無證搜查了。但實踐中，警方不會無緣無故搜查，被搜對象往往涉嫌犯罪。如其不同意搜查，警方掌握了證據，便會開來搜查證。英、日、韓等國就明確了這種情況[5]104。那時，任意搜查也就轉變為強制搜查了。這種“不同意”，也只能延緩搜查而已。犯罪嫌疑人一方，當然清楚警察權不同于店主的經營權。在警察權的威懾面前，他們要想證其清白，就是內心不情愿，也會在行為上表現出“同意”。

偵查之“任意”，最初是從警方主動搜查的角度定義的，當事者的“同意或承諾”只是一種法律形式。犯罪嫌疑人的無奈心態，表現了法律的內在強制性。有人認為:“強制偵查與任意偵查是根據偵查行為是否由相對人自愿配合為前提而對偵查行為所做的分類。任意偵查指不采用強制手段，不對相對人的生活權益強制性地造成損害，而由相對人自愿配合的偵查。”[6]這里將“任意性”解釋為相對人單方面的意愿和權利，好像“自愿配合”了，就對其權益不造成損害。這就忽略了警方自由裁量后面的法律強制力。從精神自由的角度說，這種“自愿配合”造成的損害，比公開強制造成的損害更令人不爽。該解讀，強調了保障犯罪嫌疑人的權利，但卻掩蓋了任意偵查的內在強制性，也遮蔽了其事實上的侵犯和損害。

(二)日本學界的任意偵查標準

日本學界的標準有:有形力說——如果行使直接而強制的有形力，就是強制偵查，反之，則是任意偵查;侵犯重要權益說——區分并非在“有形力”，而在是否經相對人同意侵害其權利和處分其利益;綜合判斷說——提出從有形力、重要權益、緊迫性、必要性、適當性等方面入手，再結合具體案情綜合判斷[5]2。從這三種觀點可看出，任意偵查與強制偵查并非涇渭分明。有形力說，難以解釋投案自首者也要戴手銬、也要被羈押，它是歸入“強制”好呢，還是歸入“任意”好;侵犯重要權益說，難以解釋無證搜查等不是侵犯了重要權益;綜合判斷說，加上“緊迫性、必要性、適當性”，只能說明自由裁量的條件性，一定程度地表現了強制性，而不能說明是對嫌疑方的權利保護。任意偵查難以確立標準的深層原因，在其中有非法律問題。人們試圖違逆“偵察”本性，而將人為的價值標準強加于復雜的偵查活動。這就必有觀念沖突，也有行為沖突。

現代偵查活動中，除了法定強制措施，法律沒能規范的，都是任意偵查。任意與強制只是對既有偵查行為的歸類，它們都可能削足適履，并不盡然適當。比如，對人身自由、女性身體隱私等重要權益，一般需強制偵查;而在拒絕自證其罪等權利面前，一般是任意偵查。它們都不能排除對立情形的存在，也無法排除其法律強制性。

(三)我國任意偵查的實際情況

我國的“偵查”是公安、檢察等國家機關“依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施”。①參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零六條。偵查是與之有關的強制性措施，好像不存在任意性。但實際上，不可能任何偵查活動都要使用法定措施，按照“使用強制措施的偵查叫做強制偵查，不使用強制措施的偵查叫做任意偵查”[7]的定義，我國也存在任意偵查。只不過，沒在立法中明示，而將其交由部門法規規范;或者將之潛規則化，交由偵辦人員據情裁量。我國的許多密偵手段是由公安部的內部法規規范的，如特情耳目、誘惑偵查、臥底之類的就有內部規范;而跟蹤、守候、監視等一般就由偵查員自由裁量。我國偵查有立案制度，但沒有立案的法定程序，立案前的初查不能使用強制措施，這就默示了任意偵查的合法性。在“專門調查”中，也有類似記者采訪、律師取證等需要征得“同意”的情況。但在普通的調查活動中，相對人如不愿接受調查，他可以公開拒絕，一般不會有不利后果。但在偵查活動中，當事人對其拒絕的法律后果是心存疑慮的。他們雖不一定愿意，也不得不表示“同意”。因其調查還是間接地與“強制性措施”相關聯，存在著內在的強制性。

法律強制性，筆者將之歸納為內外兩種。物理的和程序的強制，是外在的強制性，它們一般表現為明顯的“有形力”。而精神強制，是內在強制性。受證據環境的影響，其一般表現為證據事實的存在和法律制裁的可能性。它們是一種潛在的隱形力。比如我國的“傳喚”，無論書面還是口頭，都強調“自行到案”，系一種有“自愿同行”因素的任意偵查。實際上，當事人不愿意來，也不得不來。他不來，警方依據《治安管理處罰法》第八十二條可對其實施“強制傳喚”;在有證據的情況下，可依據《刑事訴訟法》對其實施拘傳等，強制其到案。這“自愿”后面，是以法律內在強制力做后盾的。犯罪嫌疑人負有到案接受調查的義務，如其不履行該義務，就將受到強制。傳喚具有間接的強制效力，可稱之為間接的強制措施[8]。又比如調查詢問證人，證人可能以種種借口推脫，不愿意作證。但警方可拿出他知情的證據，指出公民有作證的義務。如其知情不報、包庇犯罪嫌疑人，他就可能承擔不利后果。這后面也有潛在的法律強制性，當事人也就不得不配合。偵查的任意性，畢竟不完全等同于普通的調查活動。應在偵查矛盾體的不同坐標系中去理解“任意”的真實情況。

我國法律上也有無證搜查。一般情況下，搜查應有搜查證或逮捕證。美國將逮捕附帶搜查，作為無令狀搜查的任意偵查[2]57。這種“任意性”是從警方執行逮捕過程中可搜查也可不搜查的角度說的，而不是從需經犯罪嫌疑人同意的角度說的。從犯罪嫌疑人是否同意的角度說，有了逮捕證就由不得其不同意，它仍然是一種強制偵查。我國偵查實踐中的無證搜查，一般為緊急情況下的搜查。犯罪嫌疑人或其家屬同意不同意，法律上并無規定，所獲證據一般為非法證據。但如發現犯罪證據，偵查員會及時補辦手續，這就成為有證搜查了。我國存在這樣一些有強制性的任意偵查，并無相對人必須同意的法律要件。這才引起法律理論界要加強相對人自愿性權利的呼吁。這是可以理解的，但這卻是有偏頗的，不符合偵查活動的實際情況。

二、秘密偵查和公開偵查中的“任意性”

在現代訴訟中，偵查的秘密性與公開性是最本質的矛盾。無論是彈劾式的雙方當事人各自調查取證、法官中立裁判，還是糾問式的有人告發、法官調查裁決，案件都免不了要采用秘密和公開的手段調查。公正性需要公開，隱蔽性則脫胎于原始“偵察”的本能。

(一)現代偵查是司法活動的矛盾體

動物生存的叢林法則是弱肉強食。在生存競爭中，它們有著天然的偵探活動。這源于其捕食、躲避中的智謀較量。偵察是探測對手虛實的本能。隱蔽自己以窺測對手動向，偵察就有了隱己露彼的屬性，凡是活體對抗的智謀角逐都有這種屬性。人類對抗中最典型的是戰爭，其謀略運籌就需隱己露彼。在這種軍事偵察中，隱含著無需征求對手意見，而需其配合的內在強制性。這是真正意義上的“任意偵察”，全憑實力說話，又需遵循對手意愿。對手要是不配合，就不能達到用謀的預期目標。施謀者要心理偵察，揣摩對手，因勢利導地順應其心態，調動其心智為我所用。這里面有隱瞞有心機有詭計，其“任意性”是在對手不知不覺中接受的。

司法偵查不能完全這樣，它雖與軍事偵察有血緣關系，但法律的“任意”不可以“任性”，它是有權力界限的。現代司法公正，需要一系列的程序制約和監督。這就需要偵查程序具有一定的公開性和透明度。但這又與偵察的原始本能具有沖突。于是，人們將“偵查”人為地區分為公開和秘密，并確定了公開偵查原則。在不妨礙查案的情況下，能夠公開的都應盡量公開，以便看得到其公正性。偵查是追蹤案件真相和實現公正價值的矛盾體。

(二)任意偵查在公開偵查中的情形

是否侵犯個人的自由意志，主要是考察對方是否同意或承諾接受偵查[5]67。也就是說，承諾型任意偵查只能針對公開偵查，它明確地體現了權利義務關系。如在綁架勒索、毒品交易、貪污賄賂、團伙犯罪等案件中，警方會讓被害人家屬、愿意立功贖罪的犯罪嫌疑人與案犯保持通話聯系，并將其內容錄制下來。這就是“經一方同意的監聽”。它們對于“同意人”是公開的偵查活動，屬于任意偵查;但對另一方在內的其他人，則具有隱秘性，體現出了強制性本質。其“任意性”，體現在警方的裁量中。

偵查權需要制約，執法信息應該公開。一般的偵查活動，原則上應依法公開進行，但這與案犯反偵查的實情相矛盾。案犯要逃避法律懲罰，犯罪行為往往是隱蔽的。偵查活動沒有隱蔽性就難于破案。其信息公開便有例外，公開的范圍和程度就有諸多限制。如只對當事人及其律師公開，對檢察和庭審中的相關人公開。其透明度，隨著案偵進程逐漸明朗。偵查行為嚴重侵權的，便需司法的專門授權。如拘留、逮捕等強制措施，搜查、扣押等強制手段，都需依法履行手續，接受相應的審查和批準。

無論公開還是秘密，偵查都需遵守“比例原則”;具體措施要與案情相適應，盡可能使用強制性小的措施。公開的措施和手段，一般會要求當事人簽字認可;如其拒不配合，一般會在法律文書上注明，但并不會阻卻偵查行為進行。有征求意見形式，但并不完全征得同意，這就是強制偵查。除此，也就可歸入任意偵查了，但這不等于說它沒有強制性。比如，訊問犯罪嫌疑人和詢問證人，它們有告知程序，但我國并不一定要征得對方的同意。盡管對方也要在筆錄上簽署意見，完善法律手續，但那是程序性的，不一定就表達了他們的個人意志和愿望。

(三)任意偵查在秘密偵查中的情形

承諾型任意偵查之外的其他任意偵查，多是具有隱蔽性的偵查。有人認為，秘密偵查不涉及對方的自由意志，就不侵權。其實，在對方不知情中實施的偵查，侵犯了當事人的知情權等重要權益。如秘密監聽，就侵犯了通訊自由權與隱私權。如有嚴重侵權性，密偵就類似強制偵查，需內部審批或外部司法審查;如侵權行為不嚴重，則可讓偵查員自由裁量，實施任意偵查。秘密的任意偵查不會征得對方同意，無所謂自由意志。

一般的技術偵查，具有一定的秘密性和強制性。比如，在臥底、誘惑偵查、控制下交付中的偷錄竊聽、監視監聽，都是密偵技術手段。它們一般需要審批，系強制偵查措施。又如，現代視頻偵查中，多是在交通、銀行、超市等公共場所安裝監控設施。從未征得當事人同意來說，它們具有強制偵查的特征;但從無需審批來說，它們又具有任意偵查特征。對于社會公眾，視頻監控等是公開的公共設施，沒有隱蔽性;對于偵破技術，其使用方法又有相當的秘密性。這就很難從任意或強制的角度去概括它們。

隱蔽性強制性是偵查的本質屬性，用“任意”和“強制”去給偵查活動分類，是難于反映其本質的?，F代偵查需要法律的授權與限制。任意偵查的“法律沒有特別限制”，帶來諸多問題。這種劃分，成為反映法律單一型標準、體現極端化與片面性的典型。

三、任意偵查與強制偵查具有相對性

制定法律要根據司法實踐的需要。如無論是技術性監聽，還是一般性監聽，都難以征求當事人意見。多數國家都確認其強制偵查性質。但偵查中總有特例，監聽也有可以征求同意的情形。法律也同時確認，“經一方同意監聽”的任意性，以適應偵查的基本需要[5]3。這就是偵查的強制性與任意性表現在“監聽”中的相對性。

(一)典型的任意偵查中就沒有強制性嗎

經一方同意監聽，還不算典型的任意偵查。犯罪嫌疑人自愿到案，則屬于典型的任意偵查。在其接受訊問中，他們有權隨時任意退出[5]142。偵查員則需根據案偵情況，去順應其意愿，努力實現偵查目的，這就是警方所能把握的“任意性”。自愿到案接受訊問的情形，多屬自首。我國構成自首要件中，除了主動到案，還需如實供述犯罪事實。一旦自首，案犯也不可能“隨時任意退出”。在重大刑案中，他們還會被羈押。自首類任意偵查中，也具有一定的強制性。

(二)偵訊的“任意性”，是犯罪嫌疑人沒有配合調查的義務嗎

持偵訊都是任意偵查的觀點認為:經傳喚到案訊問與羈押狀態下訊問中，犯罪嫌疑人雖有到案、滯留義務，但沒有接受訊問的義務。是否接受訊問，完全取決于其自愿選擇[5]145。這就將強制到案措施解釋為無目的之“滯留”。執行強制措施之目的，是為了防止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毀滅證據等，而便于警方查清案情。強制犯罪嫌疑人到案之目的，就是需要其配合警方查案。訊問就是實現這種目標的手段之一。在法律時限內查清了案情，犯罪嫌疑人就可結束滯留。在這種情況下，主動配合警方偵查，無辜的犯罪嫌疑人就可洗清冤情，他們便會主動盡“義務”。而查清了案情，案犯就會受到法律懲處，他們則不樂意盡此“義務”。執行強制措施后，如果犯罪嫌疑人仍可自由決定是否接受訊問、是否供述，偵查人員不得進行任何強制，就是任意偵查。那么，經傳喚到案和羈押狀態下的訊問，同樣是完全的任意偵查行為[5]3。這是僅從犯罪嫌疑人所享訴權的角度來說的，并不全面，也非常表面。這種權利，它是建立在不得不配合警方查證案件義務基礎上的。執行強制措施后，法律都會規定訊問時限。這就說明了強制措施與訊問的關聯性。同時，也為了縮短限制人身自由時間，維護犯罪嫌疑人權益?？梢姡@種“任意偵查”，仍然難以避免法律強制性的內在本質。由此，才有犯罪嫌疑人的訴權問題，同時又有其不可避免的法律義務。

(三)偵訊活動不具有任何法律強制性嗎

因強制措施與訊問是兩個各不相同的偵查行為，刑拘、逮捕等的強制性不必然導致訊問的強制性。犯罪嫌疑人享有沉默權，不負有供述義務，法律禁止采用強制方法獲取口供，是否供述完全基于其自由。從訊問本身考察，并不具有任何強制性，屬于典型的任意偵查方法[5]145。而調查詢問，卻可采用強制方法?！皬娭圃儐柵c任意詢問相對應存在，相輔相成。在一般情況下，偵查詢問以任意詢問為主，但為保證詢問的順利進行，必須有相應的強制詢問進行補充與配合”[5]3。也就是說，“訊問”沒有任何強制性，而“詢問”卻有一定的強制性。這顯然有違“必要原則”、“比例原則”和“適當性原則”，與司法實際不符。偵查活動有不同程度強制性的根本內因，就在于犯罪事實的客觀存在、其證據與法律懲處有必然聯系。偵查取證會對犯罪嫌疑人心理產生內在強制性。偵訊活動，也會具有這種內在強制性。其實，不被強迫自證其罪、嚴禁刑訊逼供、律師在場幫助等法律規定的本身(就像司法審查等嚴格限制一樣)，就說明了偵訊環境具有法律強制性。否則，就沒必要規定這些限制性條款。規定之目的，就在于抑制偵訊的強制本性，而增加犯罪嫌疑人陳述的自由度。但因此完全禁止“強制訊問方法”，卻有不科學之處。廣義的“強制訊問方法”，除了“刑訊”等法律明令禁止的，還有法律并不禁止的用謀方式。它們可利用涉嫌證據形成“心證”態勢，從而體現出偵訊內在的法律強制性。

(四)偵查緊急情況下的任意性與強制性

實施任意偵查一般有緊急性，大多適用于突發明顯犯罪事實、發現重要線索與證據、有明確犯罪嫌疑之時，辦理正常手續為時間所不允許。在取得相對方同意后，任意偵查能順利實現目的，又不侵犯相對方重要權益，因而成為刻不容緩的必需[5]82。前提是相對方要同意。如其不同意呢?不看表面，看實質，不同意才是他們的本意。那么，這種任意偵查的“大好局面”不就是虛擬的嗎?事實上，偵查實踐中的緊急情況，犯罪嫌疑人的“不同意”往往無效，警方仍要將偵查活動進行下去。在警方“任意”之后，如有必要，他們就會補辦相關手續。而一旦坐實了證據，他們則一定會補辦手續。其任意偵查，仍具有間接的強制性。

(五)任意偵查與強制偵查是對立的嗎

任意偵查中不一定沒有法律強制性，強制偵查中不一定沒有雙方的自由意志。將任意偵查理解為絕對的“任意”，或將強制偵查理解為絕對的“強制”，都是有問題的。這類極端思維都是片面的，表現出局限性。任意偵查中，也有不同程度的強制性。例如，搜查權本身不是一般人或普通機構所擁有的，任意搜查雖經當事人同意，實際上仍有強制性。在強制偵查中，也還有一定的任意性。如逮捕附帶搜查，日本等國將之歸入任意偵查。但事實上，它們具有無可置疑的強制性。“任意”與“強制”的劃分是人為的，它們只有相對的意義。

隱蔽性和強制性，具有決定偵查本質的絕對性。公開性和任意性，則有視情境而為的相對性。

四、當事人權利與偵查權力中的“任意”情形

偵查行為是對犯罪行為的追蹤。不管犯罪嫌疑人是否同意，偵查的進攻性不可避免地會侵犯其權利，體現出強制因素。沒有哪一個人樂意成為犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人地位不可能不讓他們反感和戒備。所謂“同意”，只能是心理防御，透著無奈。他們的任意性，是在受到法律威懾時的正當防衛權。而法律防衛都是有限的，犯罪嫌疑人的“任意”仍是一種有限自由。

(一)犯罪嫌疑人選擇配合案偵的義務與權利

犯罪嫌疑人的訴權，源于其配合查案的義務。當然，他們不會承認、也不樂意承擔這義務。但偵查的強制性，會迫使其不得不面對義務。在犯罪嫌疑人的權利中，有一些屬于任意性的。法律賦予其訴訟權利和意志自由，是要在制約偵查權的同時，更接近案件真相。法律的權利性規定后面，都會有相應的義務。這就是需要他們與警方配合，以查清其涉嫌的犯罪案件。最終洗清嫌疑，或認定嫌疑。沒有哪一個犯罪嫌疑人愿意被認定，他們有自衛的權利。法律任意性，便給其選擇權利的方式。他們也可以棄權，選擇放棄。但這種自行選擇的自由度，會受到警方偵查權制約，履行義務就有法律強制性。他們不配合警方，并不等于就可以逃脫罪行。只要警方證據在握，他們就不得不配合。

(二)證人等配合案偵義務的任意性

偵查活動有沒有內在強制性，關鍵要看當事人與罪案的真實聯系和證據收集。我國刑事訴訟法規定:凡是知道案情的人都有作證義務。如果證人有意偽證，要負法律責任。表面看，詢問證人具有強制性。但偵查實踐中，警方仍取證難。知情人一問三不知，警方也沒辦法。即便庭審可強制其到庭作證，他不簡單拒證，而是推三阻四地說不知情、不清楚、沒看清……法官也難以處罰他們。法律強制性不是單看表面的法條義務，而是要看警方是否有相關的證據。偽證罪也要有證據，證人規避作證不等于偽證。證人規避作證是出于種種自保顧慮，在不得強迫自證其罪的情況下，詢問的強制性對多數證人是虛置的。在詢問證人時，的確要考量其作證意愿和態度。他們對罪案無刑事責任，要其履行協查義務就很難。我國的調查詢問無需司法令狀，它們才真正地具有任意性。

享有拒證特權的人，也可以棄權作證;這時的調查詢問，就是任意詢問，需尊重其意愿。這種證人需自愿到案，警方不能強制他作證。警方可就詢問的時間、地點等與之協商。他們應以書面形式棄權，以申明和確認其自愿性。作證過程中，他們可中止陳述，具有退出自由。警方并非不可以影響其作證的態度。任意偵查之“任意性”，對偵查員來說，就是一種根據案偵情況而實施偵查行為的自由裁量權。這種“自由”雖然沒有法律令狀的形式約束，但并非可以“任性”，而需考量法律的基本原則，要受到法治精神的實質約束。

(三)任意偵查雙方的法律關系

任意偵查體現的法律關系，對雙方都會有約束力。法律在給雙方權利和權力的同時，都會要求其履行一定的義務和職責。不可能自由自在，為所欲為。如警察盤查過往行人，要檢查行李包裹。這需要授權，構成執行公務。這也是一種任意偵查，需要相對方“同意”。但如你不配合，他對你就存在合理懷疑?？赡芸哿裟悖瑢δ銓嵤娭茩z查。一般人怕引來麻煩，即使不情愿，也會配合檢查。因盤查者是警察而非其他人，警察有根據合理懷疑對你實施強制措施的權力，這是警察權威的內在強制性。權力和權利有制約關系，警察權相對強勢，多數人不得不配合。任意偵查也具有這類強制性，要絕對“自由”是不現實的。

五、偵查活動法律矛盾的引導和平衡

犯罪行為是對社會秩序的破壞，犯罪人往往不按規則行事，不按常理出牌。偵查之隱蔽性和強制性源于其與犯罪博弈之對抗性，遵從的是智謀決勝的本能。在犯罪偵查中其存在是絕對的、無條件的，否則，就不是偵查活動。而法律規制，則是用一些價值標準和可以監督的方式給偵查強制性確定可控范圍，力圖將之納入法治軌道，給偵查博弈確定公正性。故而，偵查任意性規則的存在是相對的、有條件的。它決定了偵查之任意性與強制性是相互滲透的，在一定條件下可相互轉化。法律的任意不可任性。無論是任意偵查還是強制偵查，都應該有其權力邊界。

偵查活動一般應盡量采取任意方法，僅在例外情況下才實施強制偵查[5]38。但日本將任意范圍界定得非常寬泛，沒有司法令狀，只要是相對人同意的偕行、訊問、詢問、鑒定、翻譯、照會要求、財物留存、現場勘驗檢查、經一方同意的監聽，多數無須法律規定的密偵行為，都被視為任意偵查[5]39－41。實際上，密偵無需征求和考慮相對人意見。這就將具有隱蔽性和強制性的偵查行為包容在任意偵查之中，而彰顯了警方的“任意性”。讓人在“訊問”這些應尊重犯罪嫌疑人供述意愿的活動中，對偵查存在的法律強制性和意圖隱蔽性產生疑慮，懷疑其“任意性”，到底是犯罪嫌疑人在諸多權利中選擇的自由，還是偵查員在諸多禁令中不作為的自由。事實上，犯罪嫌疑人的選擇難以自由，偵查員在履職中不能不作為。它們之間的矛盾沖突，常使雙方處于兩難的復雜關系中。

我國無任意偵查的法律規定，不等于沒有任意偵查行為。這如同密偵缺乏嚴密規制，但其仍現實存在一樣。這種任意偵查自發存在的狀況，世界各國都有普遍性。任意偵查是法定強制偵查之外的偵查行為，各國都原則地規定其合法性，而很少規定其具體程序，而由警方自行判斷與實施，這是任意偵查最基本的特質之一[5]105。任意偵查只需相對方同意，無須履行嚴格煩瑣的程序。如能據情迅速實現，在及時查明案情中，這就避免了強制偵查的不必要適用。理想地說，程序經濟性，是任意偵查的最大價值。但應然不等于實然，其實際價值如何，決定于案偵條件和偵查員主觀能動性的發揮。

作為一種偵查行為，任意偵查畢竟具有侵權傾向，須對其進行必要限制。實踐中，主要通過部門規章規定其基本構成要件，對具體的任意偵查進行體制內約束。

六、結語

任意偵查是用當事人同意的方式制約偵查權，強制偵查是用司法審查的方式制約偵查權。但以上兩種制衡方式，都難免出現不盡如人意的情況。許多人推崇日本的任意偵查制度，將之奉為立法楷模。經上分析，其中混雜了一些矛盾的思想，缺乏邏輯自洽性和體系自治性，不能盲目推崇。偵查活動需要依法辦案，但偵查員的思維應是開放的，不能囿于法條劃定的框子。在追尋案件真相的努力中，法律問題從屬于認識問題。偵查行為不過在為案件事實的追蹤貼上法律標簽。將偵查活動全部等同于法律問題，也就將復雜的偵查實踐簡單化、片面化了。其法條也就難免脫離偵查實際，成為懸置條款。任意偵查和強制偵查的立法都需格外謹慎，在尊重偵破規律的同時，法律要為權力設置行為底線，而非理想標桿。維護當事人權益是個令人心動的陷阱，用法條去占領道德制高點，就違反了法律理性的原則。在追蹤罪案過程中，法律也需為偵查員發揮其主觀能動性留下“任意”空間，而不是試圖用法條將他們捆綁起來。沒有一定自由度的法條，僵化了法律與能動執法的關系，是絕難引導偵查實際產生正面效益的。

[1]中國社科院語言研究所詞典編輯室．現代漢語詞典(第5版)[M]．北京:商務印書館，2005:1151．

[2]好搜百科．任意性規則[EB/OL]．http://baike．haosou．com/doc/4412021－4619268．html．

[3][日]西原春夫．日本刑事法的重要問題(第二卷)[M]．金光旭，等，譯．北京:法律出版社，日本國:成文堂聯合出版，2000:148．

[4]宋英輝:日本刑事訴訟法[M]．北京:中國政法大學出版社，2000:4．

[5]馬方．任意偵查研究[D]．西南政法大學，2006．

[6]孫長永．偵查程序與人權[M]．北京:中國方正出版社，2000:24．

[7][日]田口守一．刑事訴訟法[M]．劉迪，等，譯．北京:法律出版社，2000:28．

[8]徐靜村．刑事訴訟法學[M]．北京:法律出版社，1999:237．

(責任編輯:芮 強)

On the Randomicity and Coerciveness of Investigation—— From the Perspective of Arbitrary and Compulsive Investigation

CHEN Wen－gao
(Sichuan Police College，Luzhou Sichuan 646000，China)

The standard of arbitrary investigation has its limitations．Coerciveness of investigation is divided into exterior coerciveness and internal coerciveness．The randomicity of secret investigation and public investigation，embodying profound self－contradiction of modern investigation，makes arbitrary investigation and compulsive investigation more relative．The legal relation of rights and power，responsibility and duty in investigation，reflects the arbitrary and compulsive，which has complex infiltration relationship．The arbitrary situation and the legal relation of litigant’s right and investigation right in investigation need to be envisaged．And the legal contradiction should be discriminated，guided and balanced．Legislation should reflect case detection rule and motivate positive energy of dynamic enforcement．

investigation activity;arbitrary;compulsive;legal relationship;practical potency

D925

A

1008－2433(2015)05－0076－07

2015－07－26

陳聞高(1954—)，男，四川雅安人，教授，碩士生導師，《預審探索》副總編，四川警察學院審訊學學科帶頭人，全國精品課程審訊學主講教師，研究方向為刑偵預審、偵查心理等。