管制刑的困境與出路
——把管制刑改造為社區保安處分

何顯兵，張 敏

(1．西南科技大學 法學院，四川綿陽621000;2．成都市人民檢察院，四川成都510110)

管制刑的困境與出路
——把管制刑改造為社區保安處分

何顯兵1，張 敏2

(1．西南科技大學 法學院，四川綿陽621000;2．成都市人民檢察院，四川成都510110)

管制刑在社區矯正工作推廣的過程中，其固有的弊端進一步顯現，處于被邊緣化的尷尬境地，幾近名存實亡。要使管制刑走出困境，可以考慮將其改造為社區保安處分，與收容教養等機構內處遇的保安處分措施一起構成完善的保安處分體系。將管制刑改造為社區保安處分，需要處理好作為犯罪前預防的管制與作為犯罪后預防再犯的安置幫教的關系以及作為社區保安處分的管制與社區刑罰的關系等兩對關系。

管制刑;社區保安處分;保安處分體系

自2002年上海市、北京市開展社區矯正試點工作以來，社區矯正工作已經在中國推行了13年。13年來，社區矯正工作不僅在實踐中取得了一定的法律和社會效果，而且使傳統的行刑理念得到了一次洗禮。盡管刑法修正案(八)明確規定對管制犯實行社區矯正，但在社區矯正工作推行的過程中，管制刑的固有弊端顯現得更加明顯，社區矯正不僅沒有重新賦予其生命力，反而令其陷入更大的困境。筆者的基本思路在于:管制刑在我國現有刑罰結構中多余，在司法實踐中已經被徹底邊緣化;而我國保安處分體系卻很不完整，僅有監禁型的保安處分——收容教養，而缺乏社區保安處分。既然如此，可以考慮將管制刑改造為社區保安處分，這樣不僅可以令現有刑罰結構更加科學合理，而且可以構筑更加完善的保安處分體系。2011年9月，歌唱家李雙江之子因涉嫌尋釁滋事罪被北京市公安局決定收容教養，解除教養以后又再犯強奸罪。這令筆者進一步思考社區保安處分存在的價值。刑罰體系都能容納非監禁刑，保安處分為何就只有機構內處分而沒有社區保安處分?

一、管制刑在現有刑罰結構中多余

(一)管制刑的現實困境

1979年刑法將管制規定為主刑的一種，作為限制自由刑，是最輕的一種自由刑，適用于犯罪情節輕微、人身危險性不大的犯罪分子。但是，管制刑是否應規定為一個主刑，是否應在立法中明確加以規定，在學界一直都存在較大爭議，因而在1979年刑法制定以后，學界曾經爆發過一場關于管制刑存廢的學術大討論[1]203－207。盡管隨著 1997年刑法的出臺，主張廢除管制刑的聲音逐漸衰弱，但是管制刑存在的問題，不論是在立法上還是在司法實踐中都沒有得到真正解決。據1988年某省的抽樣調查，管制刑的適用率僅為0．2%[1]206;有學者提供了江蘇省1997年至1999年的管制刑適用率數據，其中1997年管制刑適用率為0．44%、1998年為0．79%、1999 年為0．87%[2]。有同志曾經以蘇州為例，對比了管制與緩刑適用率的差別:管制刑適用率最低的年份2001年只有0．07%，最高的年份1999年也只有0．44%，管制刑5年共適用47例，適用率平均為0．2%;緩刑適用率最低的年份1998年為10．02%，最高的年份 2000年為 17．2%，緩刑適用率平均為14．82%，緩刑適用率高出管制刑適用率74倍[3]。由上述數據可知，由于管制刑本身的固有缺陷，在司法實踐中管制刑幾乎被虛置。2003年，我國正式開展社區矯正的試點工作，這為我國刑法中早已存在的管制、緩刑、假釋、剝奪政治權利、監外執行重新煥發生命力提供了契機，緩刑、假釋等確實在社區矯正試點工作中逐漸煥發出活力，其適用率不斷得到提高。但是，管制刑卻仍然顯得死氣沉沉，人民法院在判決中適用管制刑的判例寥寥無幾。管制刑在社區矯正試點工作中進一步被邊緣化，其適用率遠比其近鄰——緩刑的適用率為低。例如，筆者在四川省綿陽市涪城區人民法院調研得到了如下數據(見表1):

表1 綿陽市涪城區人民法院2008—2010年緩刑適用的概況

在倡導社區矯正的宏觀大背景下，緩刑適用率已經得到明顯而有效的提升，但管制刑在綿陽市涪城區人民法院的近三年判決中僅見一例。可見，與緩刑相比，管制刑在司法實踐中幾乎處于被虛置的尷尬狀態。

(二)管制刑自身的缺陷

管制刑在司法實踐中被虛置，并非法官們主觀上的偏好，而是由于管制刑自身的缺陷。本來，管制刑的功能與緩刑的功能就存在相當大的重疊，而管制刑自身的制度缺陷導致法官更愿意選擇緩刑而排斥管制。1997年刑法規定的管制刑，內容本身就很不完善，缺乏可操作性，導致實踐中難以有效執行。但在《刑法》修正案(八)生效以后，由于明確規定對管制犯依法實行社區矯正，刑法又規定了禁止令制度，最高人民法院也出臺了禁止令的相關司法解釋，前述問題已經在制度上得到解決。但是，管制刑存在的最大問題就是缺少管制犯違反管理規定的罰則。

緩刑犯、假釋犯都必須遵守考察規定，一旦不遵守，可能導致隨后的緩刑、假釋被撤銷，從而導致監禁刑的恢復執行，因此具有強大的威懾力?！缎谭ā沸拚?八)為《刑法》第三十八條增設了第四款:“違反第二款規定的禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰。”這款規定的目的，顯然在于避免當初管制刑存在的“不管不制”的弊端，防止出現管制犯違反應當遵守的規定而無法處罰的后果。按照《刑法》第三十八條第四款的規定，違反上述禁令將受到治安管理行政處罰。而根據《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條第四款，被依法執行管制、剝奪政治權利或者在緩刑、保外就醫等監外執行中的罪犯或者被依法采取刑事強制措施的人，有違犯法律、行政法規和國務院公安部門有關監督管理規定的行為，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款。管制刑缺少罰則的弊端似乎得到了解決，但是，對比緩刑與假釋的罰則，該罰則的威懾效果很令人懷疑。最終，管制犯真的會成為“累死公安、氣死法院”的制度。

上述原因直接導致法官基于“法律與社會的雙重風險”而寧愿選擇緩刑而排斥管制刑。但是，這還并非問題的根本，根本的原因還在于:管制刑本身在刑罰結構中的地位就不清晰，是一個“多余”的角色。

(三)管制刑在刑罰結構中的地位不清晰

從適用對象來看，管制刑似乎是一個多余的角色，其功能完全可以被緩刑、“定罪免處”所替代。

按照《刑法》第三十九條的規定，負責管制刑執行的叫做“執行機關”;按照《刑法》第七十五條的規定，負責緩刑犯管理的叫做“考察機關”;按照《刑法》第八十四條的規定，負責假釋犯管理的叫做“監督機關”。雖然同屬于社區刑罰，同屬于社區矯正工作的內容，但是立法者對此采用的三個不同術語，顯然不是無意為之。依筆者的探詢，管制刑是五種主刑之一，是基本的刑種，因此，負責管理管制犯的機關當然應當是刑罰“執行機關”;緩刑的前提是判處被告人三年以下有期徒刑或者拘役，緩刑的本質是有條件地暫緩原判決的執行，因此緩刑是短期自由刑的替代措施，故而立法者采用“考察機關”一詞，以回避刑罰執行的暗示;假釋則不同，一般屬于對中長期犯罪人的監禁刑的替代措施，相對來說，假釋犯的人身危險性以及原來犯罪的社會危害性一般都要比緩刑犯高，因而對假釋犯的管理應當比緩刑犯的嚴格，故而立法者使用“監督機關”一詞。這種區分看起來應當是很明確的，但是在實踐中卻比較難以把握。

本來，從我國現行刑法的規定來看，管制和緩刑的適用對象至少存在下列區別:管制既然是最輕的主刑，比拘役和有期徒刑都要輕甚至輕得多，因此，自然應當適用于犯罪情節輕微、人身危險性小的犯罪分子;緩刑是有條件地不執行原判刑罰。原判刑罰是指拘役和三年以下有期徒刑，因此適用緩刑的前提是判處拘役或三年以下有期徒刑。而這比管制刑要重，因此適用緩刑的對象應當是比適用管制的對象的犯罪行為之社會危害性和人身危險性更大。也就是說，適用緩刑的犯罪分子的罪行要比適用管制的犯罪分子的罪行嚴重。適用緩刑的主要理由在于根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑不致再危害社會。緩刑在本質上是短期自由刑的替代措施，是對犯罪人的某種寬恕。適用管制的主要理由在于犯罪人的犯罪行為較輕，不需要判處剝奪自由刑，但是不給予刑罰處罰又不能滿足社會的需要，因此給予較輕的限制自由刑的處罰。但是，為什么管制和緩刑的考驗內容相同或相似?上述區分在理論上雖然可以分清，但是實踐中仍然難以把握。如何區分緩刑與管制的適用對象?我國刑法規定的管制犯需要遵守的特定義務和緩刑犯需要遵守的特定義務幾乎完全相同，這就進一步增加了兩者的區分難度，使得司法機關在適用緩刑與管制的過程中出現不必要的混亂與迷惑。在一定程度上，人民法院必須顧及強大的民意。本來管制刑的內容就非常模糊，判處管制幾乎就是“不管不制”，人民法院判處被告人管制可能面臨較大的政治風險;而判處被告人緩刑，相對來說，就顯得踏實可靠些，可以避免犯罪人在緩刑期間為非作歹而考察機關毫無辦法的現象出現;如果人民法院比較有把握地認為被告人確實人身危險性極低、犯罪的社會危害性非常輕微，就可以運用《刑法》第三十七條給予被告人“定罪免處”的待遇，而不需要適用管制刑。合乎邏輯的結果，自然就是人民法院“嫌棄”管制，導致管制在實踐中被緩刑制度或者《刑法》第三十七條規定的“定罪免處”所替代。

綜上所述，在社區矯正的大背景下，管制刑不僅沒有獲得新生的出路，反而進一步被邊緣化。目前，負責社區矯正工作的主管部門是司法部基層工作司。在地方，社區矯正工作主要是由鄉鎮、街道司法所負責執行。管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋、監外執行都“一鍋煮”了。在實踐中，人民法院適用管制刑的積極性更低，反正都是“社區矯正”，判管制和判緩刑有什么區別?何況由于面臨到監獄服刑的威懾，社區矯正機關對緩刑犯管理起來也比較容易。因而，無論是人民法院還是社區矯正機關，對管制都“看不順眼”，直接導致管制刑處于被邊緣化的地位。

(四)應當將管制刑從刑罰體系中排除

管制刑存在上述弊端，就必定需要改革，否則管制刑將被徹底邊緣化。

早在多年以前，就有學者系統地闡述了管制刑改革和完善的思路:(1)縮短管制刑期，增加易科拘役規定，健全執行體制;(2)繼續加大懲罰力度，增加社區服務內容;(3)擴大管制刑適用范圍，對于一切犯罪危害較輕、又不會再次危害社會的罪犯，均可適用管制，即作為拘役的替代刑;(4)將管制的核心內容由群眾監督改造為不剝奪自由的勞動改造[4]187－190。此后，分別又有學者對管制刑的改革與完善提出了各種意見。雖然學者們的研究為管制刑的完善提供了不同的思考進路，但是總體來說，改革方案都是在管制刑作為刑種的基礎上進行的，并以充實管制刑的內容、增加管制刑的罰則為核心。其中王利榮教授還提出管制刑與徒刑可以進行相互的易科，即管制刑可以易科為短期自由刑，徒刑也可以在適當的情況下易科為管制[5]。不過這種方案并沒有得到學界的認可，因為這與假釋等刑罰執行制度之間的界限不容易掌握。那么，如何評價上述改革方案?筆者認為，可以從兩個方面來認識:一方面，從刑罰結構的合理性來看，部分改革方案頗有價值。管制刑自身存在的最大弊端之一，就是管制刑的內容規定得很不完善，缺乏可操作性。因此，如果增加管制刑的罰則，規定管制犯違反管制執行規定將被處以警告、罰款甚至易科為拘役，將大大增加管制刑的刑罰屬性，避免出現“不管不制”的尷尬境地;細化管制犯應當遵守的管理規定，將避免出現執法機關無法可依、不知如何“管制”的尷尬;增加管制犯的強制性公益勞動內容，不僅可以強化管制刑的刑罰屬性，而且有助于對管制犯的監督改造。但是，另一方面，一些改革方案也具有不合理性，存在進一步討論的余地。譬如有學者認為，管制作為限制自由刑，主要適用于犯罪比較輕微而又不需要關押的犯罪分子，以此思考，管制應是拘役的替代措施，即從犯罪的社會危害性而言，兩者適用范圍應相同，只是從罪犯人身危險性來看，有需要關押與不需要關押之區別[4]186。筆者不同意上述觀點，理由在于:(1)我國《刑法》第七十二條規定了緩刑，緩刑的適用范圍就是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。因此，從規范上來說，緩刑才是拘役的替代措施。同時，上述觀點導致管制與緩刑難以區分其適用對象，最終使得管制刑難以逃脫在社區矯正視野下被邊緣化的命運。(2)管制刑與拘役刑兩者都是主刑之一，不存在相互替代的問題，而是都有其獨立適用的對象。管制刑是最輕的主刑，因此其適用的對象所犯罪行的社會危害性應該輕于拘役適用對象所犯罪行的社會危害性，但是管制刑適用對象的特點又在于其有比較大的再犯可能性。以此作為出發點，有學者提出縮短管制刑期并與拘役的刑期相當的建議，筆者也不能同意，因為這忽略了管制刑的獨立性。

目前，學界關于管制刑的改革方案存在的最大問題在于仍然難以將管制、拘役、緩刑的適用對象進行區分。而管制刑適用對象的不明確，正是管制刑被納入社區矯正視野之后仍然難以逃脫被邊緣化的根本原因之所在。即便強化管制刑的刑罰屬性、細化管制犯應當遵守的執行規定、增加管制刑的罰則，如前所述，管制刑的適用對象仍然難以準確定位。作為最短的監禁刑，拘役的刑期是一個月以上六個月以下。而管制刑是比拘役更輕微的主刑，因此，管制刑適用對象所犯罪行應當比拘役適用對象所犯罪行的社會危害性更為輕微。但是，到如此輕微的程度，為何不直接認定為“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”或者就直接“定罪免處”?這說明，管制刑與拘役刑適用對象的差別，主要不應當從社會危害性來進行界分。也就是說，在傳統的刑罰體系內難以解決管制刑、拘役刑適用對象趨同的問題，更難以解決管制刑與緩刑適用對象如何界分的問題。法官如果認為行為的社會危害性不大、情節輕微，要么就干脆“不認為是犯罪”，要么就“定罪免處”;法官如果認為行為具有一定的社會危害性，犯罪人又具有一定的人身危險性，則直接判決適用拘役或有期徒刑的實刑;法官如果認為行為雖然具有一定的社會危害性，但是適用緩刑不致危害社會的，則直接判決適用緩刑。可見，在輕罪的罪刑階梯中，管制刑完全是多余的刑種。硬要將管制作為“最輕的主刑”，必然導致管制刑在適用上的尷尬而令其“左右不是人”。這說明在傳統的刑罰體系內來改革、完善管制刑的解決方案已經走到了盡頭，應當轉換思路，從刑罰以外的視域來考察管制刑的出路。筆者認為，應當直接將管制刑從刑罰體系中排除，只有這樣，刑罰體系才能比較和諧。本來拘役、有期徒刑、無期徒刑三個刑種之間相互銜接，已經形成了比較穩定的自由刑結構。再增加一個所謂的限制自由刑——管制，刑期從三個月到二年，導致自由刑的結構變得復雜、尷尬:管制到底是輕于拘役還是重于拘役?如果說輕于拘役，可管制的刑期最長可以達到三年(數罪并罰的情況下)，如此長時間的自由被限制，其嚴厲程度并不比一個月的拘役輕;如果說重于拘役，可管制又是典型的限制自由刑，拘役卻是典型的剝奪自由刑。將管制從刑罰結構中排除以后，自由刑與行刑制度完美配合，將形成比較穩定、和諧的刑罰體系:較輕的自由刑包括三年以下有期徒刑、拘役，如果認為犯罪人的人身危險性較小，則可以通過緩刑制度予以替代;較重的自由刑包括三年以上有期徒刑、無期徒刑，如果認為犯罪人在服刑期間認罪服法、人身危險性降低至較小的程度，則可以假釋制度予以替代。

筆者認為，將管制排除于刑罰體系之外，原有刑罰體系的完整性不僅不會受到損害，反而會更加穩定、和諧。但是，筆者并不認為管制應當予以徹底拋棄。雖然管制在刑罰體系中處于比較尷尬的地位，不受歡迎，發揮不了應有的作用，但是，它完全可以在另一個制度體系中存在，而且將發揮非常重要的作用。這個制度體系就是保安處分體系。

二、把管制刑改造為社區保安處分

在社區矯正的宏觀視野下，管制刑并沒有得到與期望相符的地位，反而因為與緩刑適用對象的趨同而幾乎被徹底邊緣化。改革管制刑的傳統方案，都是在刑罰體系內來思考，但是這些方案都難以解決管制與相鄰的刑種——拘役、相鄰的刑罰制度——緩刑、相鄰的刑事責任實現方式——作為非刑罰化的“定罪免處”、相鄰的違法行為處理形式——作為非犯罪化的“情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”之間的界限模糊的問題。為此，必須轉換思路，從刑罰以外的視域來思考管制刑面臨的困境與出路。筆者認為，把管制刑改造為社區保安處分是其獲得新生的最好出路。

(一)把管制刑改造為社區保安處分，有利于我國保安處分體系的完善

1．保安處分的概念

保安處分是西方刑法新派理論研究最重要的成果之一，是個別預防論的集中展現。曾有學者指出，作為一種思想，保安處分發源于古羅馬法;作為一種刑法理論，保安處分發源于18世紀初德國學者克萊因提出的保安處分理論;作為一種刑事政策，保安處分勃興于20世紀[6]。但是，“保安處分制度，西方各國刑法幾乎都承認并加以采用，在其使用上具有廣泛性和普遍性，但在法的規定上，卻缺乏一致性和確切性，至今保安處分尚無一個明確的被普遍接受的定義或概念”[7]，甚至有學者認為，“保安處分一詞用語不甚妥當，因為望文生義，好像只注重防衛社會安全。其實，以矯治與改善措施促使行為人再社會化，也是此項處分的根本目的。因此，更正確的名稱應該是改善及保安措施”[8]。但是，不論學者如何定義，保安處分的基本要素應當包括:(1)以行為人的人身危險性為著眼點;(2)以刑法的明確規定為發動前提，并必須具備法定的情節方能對行為人施加保安處分;(3)保安處分的內容包括教育、救治、保護、隔離等內容，并非單純地強調隔離、剝奪犯罪能力，而是以教育、矯治為核心。因此，保安處分不妨定義為:為預防行為人實施危害社會的行為，對具有人身危險性的行為人，在具備法律規定的情節(可能為客觀違法行為，也可能并無客觀違法行為而僅具備特殊情形)的前提下，對行為人施加的教育性、保護性處分。

關于保安處分的性質，向來有一元論、二元論之爭。在菲利等新派刑法學者看來，刑罰與保安處分都是為了防衛社會而存在，取消刑罰所謂的人格非難的道德意蘊，將其統一稱為社會防衛措施更為妥當;在后期舊派學者看來，刑罰與保安處分盡管多數都規定在刑法典中，但卻存在本質差異。目前國內學者普遍贊成二元論，國外學界也以二元論居于主導地位。筆者也贊成二元論，除了學者們已經提出的各種理由之外，筆者贊成二元論最主要的理由在于，明確保安處分的道德中性色彩，有助于更好地促進行為人的回歸，避免烙上刑罰的負面標簽。

2．我國現行保安處分體系的缺陷

我國刑事立法、行政立法、司法、行政處罰中都沒有明確的“保安處分”概念，但學者們基本上都同意，盡管我國沒有明確的保安處分立法，但立法和實踐中都有成規模的保安措施。有的學者認為，我國的保安措施與國外的保安處分之間還有很大距離，這些保安措施只能說是具備了保安處分的某些特點(如預防犯罪的目的性)，不能認為我國業已建立保安處分制度[9]。但筆者認為，盡管我國尚無系統的保安處分體系，但是個別措施確實已經具備保安處分的基本要素，將其稱為實質性的保安處分也并無不妥。

勞動教養制度廢除以后，我國現行的保安處分體系，主要是指以收容教養為核心的人身強制性的保安處分體系。主要包括如下幾類:(1)收容教養。我國《刑法》第十七條第四款規定:“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教，在必要的時候，也可以由政府收容教養。”同時，我國《未成年人保護法》第三十九條也規定:“已滿十四周歲的未成年人犯罪，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其家長或者其他監護人加以管教，必要時，也可以由政府收容教養。”可見，收容教養是我國對客觀上實施符合犯罪構成客觀要件的行為、但不具有責任能力的未成年人的一種教育、矯治措施。收容教養最初由民政部門負責，后來主要由公安機關負責。雖然收容教養制度具有必要性，但我國目前的收容教養在適用程序、收容條件、矯治處遇等方面都存在一定問題，不過，只要秉持法治原則、教育原則、救助原則進行改革，收容教養制度仍然有其存在的必要性。(2)強制治療。強制治療主要針對罹患性病的賣淫嫖娼人員以及實施了符合犯罪構成客觀要件的行為、但由于患有精神病而不承擔刑事責任的人員。1991年9月全國人大常委會制定的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》第四條規定:“對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查。對患有性病的，進行強制治療。”1991年12月公安部、衛生部聯合下發的《關于對賣淫嫖娼人員強制進行性病檢查治療有關問題的通知》規定，公安機關主管強制治療工作，期限一直到治愈為止。《刑法》第十八條第一款規定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療;在必要的時候，由政府強制治療?！睙o辨認、控制能力的精神病人雖然不具有刑事責任能力，但卻具有人身危險性，因此有必要予以強制治療。此外，還有一種對精神病人存在對社會構成威脅的情況下的強制治療。如2006年12月北京市人大常委會制定的《北京市精神衛生條例》第三十一條規定:“精神疾病患者有危害或者嚴重威脅公共安全或者他人人身、財產安全的行為的，公安機關可以將其送至精神衛生醫療機構，并及時通知其監護人或者近親屬;單位和個人發現上述情形的，可以制止并應當及時向公安機關報告。具體辦法由市公安局會同有關部門制定。”這種強制治療近年來頗受非議，新聞媒體經常報道一些比較有爭議的案例。筆者認為，問題不在于強制治療是否應當存在，而是必須在法治、人道原則的指導下進行。(3)收容教育。根據1993年國務院制定的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，收容教育是指“對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制教育措施”。賣淫、嫖娼人員尚不夠實行勞動教養的，可以由公安機關決定收容教育，期限為六個月以上兩年以下。收容教育的性質從立法上來看，似乎應當比勞動教養輕，但實質上兩者的性質比較類似。其存在的問題與勞動教養相似，改革的方案也應當遵循同一思路。(4)強制隔離戒毒。《禁毒法》第三十八條規定:“吸毒成癮人員有下列情形之一的，由縣級以上人民政府公安機關作出強制隔離戒毒的決定:拒絕接受社區戒毒的;在社區戒毒期間吸食、注射毒品的;嚴重違反社區戒毒協議的;經社區戒毒、強制隔離戒毒后再次吸食、注射毒品的。對于吸毒成癮嚴重、通過社區戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機關可以直接作出強制隔離戒毒的決定。吸毒成癮人員自愿接受強制隔離戒毒的，經公安機關同意，可以進入強制隔離戒毒場所戒毒?！睆臈l文來看，強制隔離戒毒不具有懲罰性，同強制治療相似，都應屬于醫療性救治措施。(5)暫時約束。暫時約束主要適用于醉酒后駕車者，一般較少有人關注這項處分。暫時約束并非行政處罰，而是典型的保安處分，其目的在于防止發生交通事故。例如，《道路交通安全法》第九十一條第一款規定:“醉酒后駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒……”

綜上所述，我國保安處分體系主要都是以剝奪人身自由為主的措施，其雖然在一定程度上能夠滿足預防、治理犯罪的需要，但是，一方面其程序受到學界的廣泛詬病;另一方面，單純的剝奪自由的保安處分不能完全滿足預防和治理犯罪的需要。我們對比刑罰體系和保安處分體系，就可以看出，我國刑罰體系比較完善:就整個刑種來看，既有監禁刑又有非監禁刑;就自由刑的執行來看，既有機構處遇又有社區處遇。保安處分體系則相對比較粗陋:僅有監禁的保安處分，缺乏系統的社區保安處分;就監禁的保安處分來看，僅有機構處遇而無社區處遇。保安處分相對于刑罰來講，更強調預防、治療，而不強調懲罰性。但是我國現行保安處分則存在以下不足:行為人并沒有犯罪，但是被剝奪自由的時間比短期自由刑還長，這顯然有悖于保安處分的本質和旨趣。

3．將管制改造為社區保安處分，有利于我國保安處分體系的完善

一直以來，我國保安處分措施都局限于機構內的處遇。但在社區處遇的大趨勢下，保安處分體系逐漸開始衍變，出現了零星的非機構處遇措施，《禁毒法》是其典型。2008年6月1日開始生效的《禁毒法》，歷史性地在其第四章“戒毒措施”中規定了“社區戒毒”。《禁毒法》第三十三條規定:“對吸毒成癮人員，公安機關可以責令其接受社區戒毒，同時通知吸毒人員戶籍所在地或者現居住地的城市街道辦事處、鄉鎮人民政府。社區戒毒的期限為三年。戒毒人員應當在戶籍所在地接受社區戒毒;在戶籍所在地以外的現居住地有固定住所的，可以在現居住地接受社區戒毒?！钡谌藯l規定:“吸毒成癮人員有下列情形之一的，由縣級以上人民政府公安機關作出強制隔離戒毒的決定:(一)拒絕接受社區戒毒的;(二)在社區戒毒期間吸食、注射毒品的;(三)嚴重違反社區戒毒協議的;(四)經社區戒毒、強制隔離戒毒后再次吸食、注射毒品的。對于吸毒成癮嚴重，通過社區戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機關可以直接作出強制隔離戒毒的決定。”《禁毒法》關于社區戒毒的規定具有重要的歷史意義，它開創了我國社區保安處分的先河。它的意義在于:(1)確立了社區處遇優先的原則，只有在社區處遇無效的情況下，才應適用強制隔離戒毒;(2)確立了社區處遇與機構處遇的銜接機制，在社區處遇無效的情況下，就應當轉換為機構處遇，以確保預防、治療目的的實現。當然，《禁毒法》所涉及的僅僅是社區戒毒，并非完全確立了社區保安處分體系。在筆者看來，《禁毒法》的精神應當延續，應當在我國保安處分體系中建立系統的社區保安處分措施。而被排除出刑罰體系的管制，就是這一歷史使命的承擔者。

(二)把管制改造為社區保安處分的具體思路

1．重新定位管制的適用對象

將管制改造為社區保安處分之后，我們就可以得出結論:管制的適用對象是“行為雖然不構成犯罪，但是行為人的人身危險性較大”的違法行為人。當然，這里的違法行為，應當理解為只要具備客觀違法情狀而不論是否具有主觀違法意圖的行為。實際上，刑法規定管制刑的刑期最高為兩年，數罪并罰時最高不超過三年。許多學者都認為這一期限過長，應當縮短。站在管制作為一種刑種的立場上來看，這種觀點當然是妥當的，但是以筆者的現有立場觀之，這實際上是立法者潛意識里仍然認為管制是一種保安處方，或者至少認為管制刑具有強烈的保安處分屬性。基于上述認識，筆者認為，管制可以適用于經常尋釁滋事但尚不需要刑事處罰者、因性倒錯而實施猥褻行為的違法人員、以小偷小摸為生的社會閑散人員、以金額不大的賭博為生的違法人員、以銷售盜版制品為生的小攤販等。

將管制的適用對象做出上述定位，困擾學界和實務界的管制、拘役、緩刑的適用對象問題，就將迎刃而解。

2．充實管制的內容

將管制改造為社區保安處分，不可能是直接從刑罰體系分離出來后直接納入保安處分體系，而必須充實管制的內容，使之符合保安處分的性質，并能實現保安處分的目的。筆者認為，管制應當包括如下內容:

(1)常規監督措施。常規監督措施是指被管制的處遇對象應當遵守的程序性事項，以保證處遇對象在考察機關的監督之下，包括:a．服從考驗監督人員的監督;b．按照考驗監督人員的要求定期或不定期如實報告自己的活動情況，接受考驗監督人員的傳喚或來訪;c．更換工作、改變住所應當及時通知考驗監督人員;d．離開居住的市、縣或者遷居應當經過考驗監督人員批準。

(2)消極的禁令遵守。這是指法院判決規定被管制的處遇對象必須遵守的某項或某幾項義務，不得從事某項或某幾項行為，以保證處遇對象能夠擺脫不良環境的影響，或者減少可能引發犯罪的其他消極因素。包括:a．不得在任何不適當的場所出入，法官可以宣布禁止管制對象出入酒吧、舞廳、電子游戲廳等娛樂場所;b．不得進行不良交往，法官可以發布指示，禁止處遇對象與可能誘發犯罪機會的某些不良人員(如被判刑的人)交往;c．法官可以發布指示，要求處遇對象在特定時間(如夜間10點以后至凌晨7點以前)不得外出;d．不得攜帶某些易誘發犯罪可能的物品，如各種管制刀具、槍支等危險物品;e．禁止從事某種職業或者必須參加某項職業訓練;f．對交通肇事罪以及其他利用交通工具犯罪的管制對象，禁止駕駛交通工具;等等。

(3)積極的義務履行。這是指法院判決要求被管制的處遇對象履行某項或某幾項特定義務，這些義務應當以有利于處遇對象悔過自新、接受矯正、重建與社區的和諧關系為目的。積極的義務包括:a．參與一定時間的社區公益勞動;b．賠償被害人的損失;c．繳納善行保證金;d．接受戒酒、戒毒、疾病治療等治療措施;e．贍養家庭;f．積極參加職業計劃，尋求就業機會;等等。

(4)管制考察工作人員的輔導援助內容。除要求處遇對象遵守種種限制外，我們還應當建立系統的對管制對象的輔導援助機制。輔導援助的核心含義就是對管制對象進行教育、幫助、保護，以矯正和幫助其重返社會為目標，具有非權力性、福利性的性質。輔導援助包括:提供心理咨詢與輔導;以教育訓練的手段提供幫助;幫助得到醫療保護;幫助找到住處;幫助就業;改善、調整生活環境;幫助回鄉定居，幫助與社區實現和解;其他有益于其本人改造所必要的措施。

并非每個被管制對象都必須遵守上述全部規定，而可以由法官在作出判決時選擇其中某些內容并要求被管制對象遵守。

三、把管制改造為社區保安處分必須處理好的兩對關系

把管制改造為保安處分，涉及刑罰與保安處分之間的互動，涉及機構內保安處分與社區保安處分之間的互動，涉及犯罪的事前預防與監禁刑服刑期滿后的事后預防之間的互動。這些復雜的關系，只有認真厘清，才能成功地實現管制的再造。

(一)處理好作為犯罪前預防治理措施的管制與作為犯罪后預防再犯的安置幫教之間的關系

管制是對有輕微違法行為習癖的違法人員實施的保安處分，其主要目的在于預防被處分人危害社會并矯正其不良人格，可見管制本質上是事先的犯罪預防措施。不過，有些人具有較強的人身危險性，可能一開始就實施了比較嚴重的罪行，因而需要入獄服刑。這些人出獄之后，不論是否已經成功地改變其不良人格，在出獄之時都可能面臨社會再適應的困難。這段過渡期、再適應期如果不能成功度過，就有可能重新走上犯罪道路，因而也就出現了出獄人保護制度，我國大陸稱之為安置幫教。

安置幫教工作是否有保安處分的性質，學界少有人論及，也很少有學者公開宣稱安置幫教是保安處分或者帶有保安處分的性質。原因很簡單，安置幫教就是出獄人保護，如果認為安置幫教是保安處分或者帶有保安處分的性質，容易產生誤解，導致對出獄人的歧視。但究其實質，筆者認為，安置幫教雖然并非全部屬于保安處分，但確實包含部分保安處分的內容。司法實踐也承認這種觀點，例如《重慶市安置幫教刑滿釋放解除勞教人員工作實施細則》(以下簡稱《細則》)第二條規定:“本細則所稱刑釋解教人員的安置幫教工作，是指在黨委、政府的統一領導下，依靠各有關部門和社會力量對特定對象進行的一種非強制性的引導、扶助、教育、管理活動。”“教育”、“管理”說明了安置幫教工作并非全然的單純“幫助保護”?！都殑t》第三條更明確規定:“安置幫教工作對象是指:刑釋解教3年之內沒有生活出路和有重新違法犯罪傾向的人員。”可見，安置幫教的對象包含兩類:沒有生活出路的人員和有再犯可能性的人員。前者主要給予幫助保護，后者還要考慮給予教育管理。2001年9月發布的《中共中央、國務院關于進一步加強社會治安綜合治理的意見》在“進一步加強對刑滿釋放、解除勞教人員的安置、幫教工作”部分明確提出:“……做好服刑、在教人員刑滿釋放、解除勞動教養時的銜接工作，做到不漏管、不失控，特別要重點做好有可能重新違法犯罪人員的防范管理工作……”可見，安置幫教工作實際上分為兩大重點:幫助保護和教育管理。其中，對“有可能重新違法犯罪人員的防范管理”確實帶有保安處分的性質，只是這種處分并不帶有強制性，而更多的是通過加強社區的教育、管理來實現。筆者認為，管制是事先的預防，安置幫教是事后的預防，兩者共同構筑預防再犯的社區綜合防控體系。同時，管制與幫教工作并非截然對立。實際上，世界上多數國家和地區對部分出獄的犯罪人還規定有后續的保安處分措施。例如，我國臺灣地區《組織犯罪防制條例》第3條第3項規定:“犯第1項之罪者(發起、主持、操縱或指揮、參與犯罪組織者)，應于刑之執行完畢或赦免后，令入勞動場所強制工作，其期間為三年;犯前項之罪者(再犯)，其期間為五年。”[10]我國大陸地區目前的安置幫教工作，尚無明確的法律依據，更多是依照政策、規章，因而難以明確承認其具有保安處分的性質。但是筆者認為，安置幫教工作的完善，需要有相應的立法予以支撐;同時，完全可以規定對某些特別犯罪(如有組織犯罪、賭博罪、盜竊罪等習癖性犯罪)在犯罪人出獄以后繼續施加管制的保安處分，以鞏固監禁刑矯正的效果，保衛社會安全。

《禁毒法》第四十八條規定:“對于被解除強制隔離戒毒的人員，強制隔離戒毒的決定機關可以責令其接受不超過三年的社區康復。社區康復參照本法關于社區戒毒的規定實施?！薄督痉ā返囊幎◣в心撤N性質的突破。我國的安置幫教工作并非僅限于狹義的出獄人，以往實務界總稱為“兩老釋放、解教人員”，其實就包括解除勞動教養的人員。筆者認為，對于某些性犯罪人、吸毒者、慣偷等習癖性犯罪人，如果監獄行刑期滿，仍然被評估為具有較高人身危險性的，應當將管制融入到安置幫教工作中。這并非不尊重人權，而是單純的預防、治療性措施，也符合歐美、日本等發達國家或地區的慣常做法。

(二)處理好作為社區保安處分的管制與作為機構外行刑的社區刑罰之間的關系

1．管制與社區刑罰之間的界限

社區刑罰就是指人民法院或者刑罰執行機關確定犯罪人在社區內服刑的非監禁或半監禁的刑罰方法或刑罰執行方法[11]。筆者已經在前面談到，在目前的社區矯正體系中，管制已經被徹底邊緣化，要改變管制的尷尬處境并完善我國的犯罪防治體系，應當將管制改造為非監禁的保安處分。在這樣的語境中，管制與緩刑、假釋、監外執行、剝奪政治權利這四種社區刑罰的關系到底如何?筆者認為，將管制改造為社區保安處分以后，管制與社區刑罰的根本區別在于適用前提不同。管制作為保安處分，其適用前提是行為人實施了違法行為并且表明行為人具有比較明顯的人身危險性;社區刑罰作為刑罰或刑罰執行制度，其適用前提是行為人實施了犯罪行為并且表明其具有較小的人身危險性。具體來說，管制適用于那些由于責任年齡、責任能力欠缺而不能承擔刑事責任的行為人或者雖然實施了違法行為但是尚不構成犯罪的行為人;社區刑罰適用于已經構成犯罪，但是犯罪人的人身危險性較小或者人身危險性經改造而在一定程度上減小的犯罪人。

明確上述關系以后，我們可以發現，管制與社區刑罰共同構筑了比較完善的社區犯罪防治體系。雖然適用管制的前提是尚不構成犯罪，但是由于被處分人的再犯可能性較大，有必要進行較長期限的管制;雖然適用社區刑罰的前提是構成犯罪，但矯正對象的人身危險性較小或者已經降低到“不致再危害社會”的程度，同時矯正對象的犯罪經歷也導致國家、社會對犯罪人還不完全放心，因而也不能徹底釋放?？梢?，管制與社區刑罰猶如太極圖一般，首尾相接、緊密相連。

2．管制與社區刑罰之間的銜接和融合

管制與社區刑罰之間，就是保安處分與刑罰的差別，兩者具有本質上的不同。但是，從整個犯罪后處理方法上來看，作為個別預防論的結晶的社區刑罰，與社區保安處分也有漸相融合之勢。以我國臺灣地區的保護管束制度為例。保護管束是指對于具有人身危險性的犯罪人在刑罰之外，委托其所在地或者所在地以外的檢察機關、警察機關、自治團體、慈善團體、本人親屬或家長或者其他適格之人加以保護、約束的保安處分。保護管束主要分為四類:保護管束替代監護、禁戒、強制工作等保安處分、緩刑付保護管束、假釋付保護管束、緩起訴付保護管束等。保護管束就是典型的社區保安處分措施。

我國由于犯罪概念中存在定量因素，因而其他國家或地區作為輕罪來處理的犯罪，在我國一般都是以違反治安管理處罰法的行政違法行為來處理，因而我國保安處分的適用前提并不一定必須是犯罪。有些學者對此提出批評，認為德國、日本、我國臺灣等大陸法系國家或地區，保安處分的適用一般都是以行為人構成犯罪為前提，我國保安處分適用不以犯罪為前提，有不尊重和保障人權的嫌疑。其實，應當批評的是適用保安處分的程序，而非保安處分的適用前提。各個國家或地區的犯罪概念不同，自然導致某些表述不同。法治國家的保安處分的適用，也必須以法律明文規定的客觀情狀為前提，這個客觀情狀是否冠之以“犯罪”的概念，倒并非討論的重點。

在筆者看來，管制與社區刑罰之間完全可以相互配合:管制可以作為單純的保安處分而獨立適用;也可以在法官的裁判下而配合社區刑罰如緩刑、假釋的適用。日本的保護觀察、我國臺灣地區的保護管束等都是如此。兩者都是社區內處遇措施，區別在于管制作為社區保安處分，主要強調預防犯罪、治療犯罪人的心身疾病;而社區刑罰則還需要考慮到公眾的道德感，需要考慮一定的懲罰性?？梢灶A見，兩者在未來完全可能相互配合、相互銜接，共同構筑比較完善的社區犯罪治理體系。

[1]邱興隆，許章潤．刑罰學[M]．北京:中國政法大學出版社，1999．

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[11]何顯兵．社區刑罰研究[M]．北京:群眾出版社，2005:4．

(責任編輯:劉 芳)

The Dilemma and Outlet of the Control Punishment——Replace the Control Punishment with Community Security Measures

HE Xian－bing1，ZHANG Min2
(1．Law School of Southwest University of Science and Technolgy，Mianyang 621000，China;2．Chengdu City People’s Procuratorate，Chengdu 510110，China)

With the promotion of community correction，control punishment，due to its limits and disadvantages，has a mere nominal existence．To deal with the dilemma，the control punishment can be replaced with community security measures．The success of this job lies in two kinds of relationship，namely，the relationship of control punishment and resettlement and the relationship between community security measures and community punishment．

the control punishment;community security measures;security measures system

D924

A

1008－2433(2015)05－0032－09

2015－06－15

四川省社區矯正研究中心2014年度重點課題“健全社區矯正制度研究”(14sd0160)的研究成果之一。

何顯兵(1978— )，男，四川三臺人，西南科技大學法學院教授，法學博士，主要研究方向為刑事法學;張 敏(1980— )，女，四川廣安人，成都市人民檢察院檢察官，法學碩士。