論我國刑事訴訟中口供證據(jù)地位——兼論律師在場權

沈紅衛(wèi)，肖亞，高峰

（1.湖南師范大學，湖南長沙410082；2.浙江海寧市檢察院，浙江海寧314400）

論我國刑事訴訟中口供證據(jù)地位
——兼論律師在場權

沈紅衛(wèi)1，肖亞1，高峰2

（1.湖南師范大學，湖南長沙410082；2.浙江海寧市檢察院，浙江海寧314400）

以口供在我國傳統(tǒng)刑事訴訟到目前刑事訴訟法中證據(jù)地位的轉變?yōu)榛c分析，起源于西方的律師在場權制度所保護的法益：防止在偵查過程中過度的依賴口供，遏制刑訊逼供和保障犯罪嫌疑人的沉默權，在我國已經(jīng)基本實現(xiàn)。不僅如此，我國現(xiàn)階段還尚不具備設置律師在場權的基本法制環(huán)境，若急于設置將沖擊口供普通證據(jù)地位。故主張目前我國不需要賦予律師在場權。

口供；口供地位；訊問中律師在場權

一、我國傳統(tǒng)刑事訴訟中口供的證據(jù)地位

口供在證據(jù)體系中的地位伴隨著不同的社會語境發(fā)展演變。“在漫長的原始社會里，沒有階級，沒有國家，沒有法庭，也沒有訴訟制度，自然也談不上有什么證據(jù)制度。[1]”到了奴隸社會，由于生產(chǎn)力水平的低下，天罰審判占據(jù)主導地位，裁判者可以直接采用以神靈名義起誓的被告人供述。此時的口供籠罩著神的色彩。“最早的訴訟在雙方各執(zhí)一詞，真?zhèn)坞y辨的情況下，依靠神明裁判，此時沒有現(xiàn)代意義上的口供可言”①王沖《論衡·是應》記載“皋陶治獄，其罪疑者，令羊觸之，有罪則觸，無罪則不觸”，由此可見，原、被告雙方都要對案件事實進行陳述，此后由神獸以角觸有罪之人。。封建初期，有了初步成形的訴訟制度，“聽獄之兩辭”的理念，確定了口供的重要地位。為獲得口供，西周在立法中確立了合法的、規(guī)范化的刑訊制度。直到清末改制中頒布《大清現(xiàn)行律》才明文規(guī)定刑訊逼供為非法。可見，在我國兩千多年的封建證據(jù)制度中，口供在整個證據(jù)體系中具有舉足輕重的地位。封建統(tǒng)治者認為“囚犯在審判時所言（口供）”是最為真實的，是最好的證據(jù)。在半殖民半封建社會，口供“證據(jù)之王”的稱號，在立法上被予以擊破，但在司法實踐中口供仍然扮演著“證據(jù)之王”的角色。因為雖然清末和民國初年在立法上都在遏制刑訊和無罪推定上有所觸及，但是在當時動蕩的社會環(huán)境中立法和司法實踐差別很大。

二、我國現(xiàn)行刑事訴訟法中口供的地位

1979年，我國第一部刑事訴訟法開始實施，不過立法對口供的證據(jù)地位問題表現(xiàn)出了一種矛盾心理，一方面表現(xiàn)出一種對口供的慎重態(tài)度，規(guī)定口供只是作為眾多證據(jù)種類中的一種，僅有口供沒有其他證據(jù)不能定罪處刑；另一方面又對口供給予很大的重視，把提供口供作為犯罪嫌疑人、被告人的義務進行規(guī)定[2]。1997年以前，從總體上看，強調(diào)“重證據(jù)，重調(diào)查研究，而不輕信口供”，并對口供的收集、固定和審查等程序都作出了規(guī)定，口供在新中國的證據(jù)制度立法中不再是“證據(jù)之王”了。零口供規(guī)則①自2000年8月遼寧省撫順市城區(qū)檢察院推出《主訴檢察官辦案零口供規(guī)則》以來，在我國的法律界、新聞界引起了較大的震動。“零口供規(guī)則”原則引發(fā)很大震動的同時也引發(fā)很多爭議。零口供是指：其一是當偵查機關將犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至檢察機關提請批捕時，檢察機關將視其有罪供述不存在，即為零，應通過在案的有關證據(jù)進行推論，證明其有罪。其二是在審查起訴時，犯罪嫌疑人對檢察官的訊問應允許其做無罪、罪輕的辯解，允許其保持沉默。出臺，標志口供至上觀念徹底轉變。在零口供系列案件中，不乏被判死刑的案件。比如南京楊洪明販毒案②男子販運毒品4公斤“零口供”仍被判死刑-中新http://www.chinanews.com/fz/2012/06-27/3988889.shtml。，撫州邱潤武特大搶劫殺人案③江西“零口供”案件罪犯被執(zhí)行死刑|搶劫罪|搶劫_鳳凰http://news.ifeng.com/a/20140820/41649037_0.shtml。，贛州市郭正科強奸案④贛州：首例“零口供”下的死刑案_新浪新聞http://news.sina.com.cn/o/2014-05-05/160530064074.shtml。等等。據(jù)孫長永博士對警察和檢察人員關于沉默權的調(diào)查,他們的程序意識和權利觀念顯著增強。司法人員對口供的依賴性明顯減弱,轉向物證和人證的收集[3]。2012年新刑事訴訟法出臺，立法對于口供在證據(jù)體系中的地位有了更鮮明的立場，口供和其他法定的證據(jù)種類并無區(qū)別，都屬于普通的證據(jù)形式。在立法上為限制司法實踐中過度依賴口供直接規(guī)定了口供的證據(jù)地位，并設置了相關的制度間接性降低司法實踐中口供地位。

（一）直接規(guī)定口供屬于法定證據(jù)之一

現(xiàn)行刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“……證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。”從該條可知，口供只是八種法定證據(jù)類型之一，在排位上也沒有將其放在第一位，而是第六位，可見單純的口供在定罪量刑中甚至不及其他證據(jù)種類。具體體現(xiàn)為“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”

從法律直接規(guī)定分析，口供僅屬于普通的證據(jù)種類。基于言詞證據(jù)具有虛假性特征，對于口供還設置了更高的門檻，立法明確規(guī)定“不輕信口供”。另外，隨著科學技術的進步，科學證據(jù)進入證據(jù)體系，比如電子證據(jù)，鑒定意見等專家證言等進一步的弱化了口供的證據(jù)地位。

（二）間接性措施降低口供證據(jù)地位

1.程序性制裁：非法證據(jù)排除規(guī)則

在傳統(tǒng)的司法實踐中，口供和刑訊逼供等非法方法形影相隨。在犯罪控制模式下，強調(diào)打擊犯罪，為獲得定罪證據(jù)，在其他證據(jù)難以取得的情況下，通過刑訊逼供無非是最好的方式。新刑事訴訟法明確了“不得強迫任何人自證其罪”，同時規(guī)定了排除通過刑訊逼供等非法方法獲取的口供。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，讓非法口供盡可能的擋在庭審之外。規(guī)范偵查人員的取證方式，迫使其在通過合法方式難以取供情況下，收集其他證據(jù)來查清犯罪事實，間接性降低對口供的依賴。

2.訊問地點限制：看守所成為唯一訊問場所

在2009年，看守所系統(tǒng)進行改革，在看守所訊問室內(nèi)，訊問人員和被訊問人員實現(xiàn)了物理隔離，并且實行異常嚴格的在押人員體檢制度，實現(xiàn)了公眾對看守所隨時監(jiān)督。這次改革讓看守所成為了犯罪嫌疑人免受刑訊逼供的“避風港”。新的刑事訴訟法明確了看守所在遏制刑訊中應當發(fā)揮更大的作用。被采取羈押措施的犯罪嫌疑人、被告人應當立即送往看守所，至遲不得超過24小時，羈押后只能在看守所訊問。即使在司法實踐中會出現(xiàn)在送往看守所的24小時內(nèi)進行訊問的問題，但是這24小時畢竟是短暫的，大大降低了刑訊逼供的可能性，遏制了訊問人員獲取口供方式的恣意性。訊問地點的嚴格限制，是為了監(jiān)督訊問人員的訊問方式，保障被訊問人員的人權，同時降低了偵查人員對于口供的“熱度”。

3.多元化的偵查手段：充分利用科學技術輔助偵查

為弱化口供的優(yōu)勢地位，新刑事訴訟法不但嚴格規(guī)范了訊問的程序、地點、手段，還擴大了偵查人員的偵查手段。包括擴大詢問證人的地點、增加強制采樣、技術偵查等。相較于傳統(tǒng)一味的以口供為中心，充分利用科學技術輔助偵查，提高了取證的效率和證據(jù)的質(zhì)量。以往習慣通過口供挖掘其他證據(jù)線索，多元偵查手段的使用可以利用其他證據(jù)獲得犯罪嫌疑人口供，在二者相互促進中，達到犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分。

三、口供——從國王淪為庶民的原因

法律不僅直接定位口供的證據(jù)地位，而且還設置一系列配套措施間接性降低偵查人員對口供的依賴。在我國立法和司法實踐中口供都已褪去證據(jù)之王的光環(huán)。究其原因大概有兩點：一方面，隨著科學技術的進步，諸如專家證言等科學證據(jù)涌入證據(jù)體系擴充了證據(jù)種類，可以尋求比口供更優(yōu)的證據(jù)。同時，科技的進步帶來了偵查方式的多樣化，比如技術偵查等，偵查人員有更多途徑收集非口供類證據(jù)；另一方面，民主法治的進步，強化了人權保障理念，與傳統(tǒng)證據(jù)制度下的刑訊逼供、唯口供主義針鋒相對。而刑訊逼供是對基本人權的侵犯，因而有必要淡化口供在訴訟中的作用。孟德斯鳩說過：“拷問可能更適合專制國家，因為凡是能夠引起恐怖的任何東西都是專制政體的最好動力。”[4]國家權力來自于人民的讓渡，人民在任何時候都沒有把生命權、健康權讓渡給國家，因而國家在任何時代都無權對犯罪嫌疑人進行刑訊逼供。從保障人權的角度看，口供的作用在整個訴訟中的地位有大幅度下降[5]。

四、基于口供地位轉變我國尚無確立律師在場權的必要

律師在場權，起源于英美法系，其思想根源是洛克式的“市民社會先于或外于國家”架構,即國家的權力來自個人，國家的存在是為了個人服務。美國在1966年確立的“米蘭達規(guī)則”標志律師在場權的正式設立，1977年,美國最高法院又通過“布魯爾訴美國”一案的判決,將律師在場的時間提前到了偵查階段,除非犯罪嫌疑人自愿放棄,警察審訊時,必須有律師在場,否則程序即自動失效[6]。律師在場權是源于辯護權，而不是一項獨立的權利，創(chuàng)設目的是為了實現(xiàn)控辯平衡強化犯罪嫌疑人的抗辯權，同時對偵查權進行限制和監(jiān)督。律師在場，對犯罪嫌疑人的抗辯權增強的意義主要體現(xiàn)在維護其沉默權；對偵查權進行限制和監(jiān)督表現(xiàn)在避免偵查人員在訴訟中過度的依賴口供的證據(jù)價值而強迫其自證其罪引發(fā)刑訊逼供。故此，我們可以做出判斷，西方國家的訊問中律師在場權設定之源是為了反對口供證據(jù)之王的畸形地位來保障犯罪嫌疑人的沉默權和遏制刑訊逼供。在我國刑事訴訟中是否應確立訊問中律師在場權，引起了廣泛的討論。筆者認為從口供現(xiàn)有證據(jù)地位以及律師在場權設置的必須法制環(huán)境分析，我國尚無確立訊問中律師在場權的必要。

（一）口供地位弱化:律師在場權設置目的在我國已基本實現(xiàn)

訊問中賦予律師在場權的目的，是為了防止在偵查過程中過度的依賴口供，遏制刑訊逼供和保障犯罪嫌疑人的沉默權的實現(xiàn)。而在我國的刑事訴訟和司法實踐中：其一，口供的地位已經(jīng)降格為普通的證據(jù)種類，而且規(guī)定了不輕信口供，重證據(jù)，只有口供不能定案，司法實踐中零口供定罪也得到落實。在我國口供在定罪量刑方面并無特殊的優(yōu)勢，甚至在采信方面設置了更高的門檻，因此在偵查過程中依賴口供的習慣心理已然成為過去式；其二，在保障人權的偵查理念下，為避免在司法實踐中抬高立法中口供的證據(jù)地位，減輕對口供的依重，立法已經(jīng)設置了較為全面的配套措施遏制刑訊逼供。比如對非法口供程序性制裁、訊問地點的嚴格限制，重大案件訊問過程中全程錄音錄像制度，將律師介入訴訟的時間提前到偵查階段，引入科學證據(jù)和多元化的偵查手段使偵查人員有了收集除口供以外證據(jù)的更大可能性和便捷性等等。因此律師在場遏制刑訊的目的在我國立法中也已經(jīng)基本實現(xiàn)；其三，值得一提的是訊問中律師在場權的作用在于保障犯罪嫌疑人的沉默權，但我國還沒有確立沉默權制度，只是引進了沉默的精神。“不得強迫任何人證實自己有罪”是新刑事訴訟法賦予被訊問人享有沉默的唯一規(guī)定，但是與案件相關的問題還是應當“如實供述”。從立法規(guī)定來看，我國受職權主義訴訟模式的影響，不得被強迫自證其罪是指訊問人員不得采用刑訊逼供等非法方法強迫犯罪嫌疑人提供有罪供述，而不是西方國家立法中的沉默權。在我國口供包括犯罪嫌疑人的供述和辯解，被訊問人可以供述的同時作出對自身有利辯解，考慮到口供的地位已經(jīng)明顯下降，偵查人員對其倚重心理大幅降低，訊問中自我辯解權的賦予已是維護沉默精神有效方式。

綜上所述，在保障人權理念引導下，弱化口供在立法和司法實踐中的證據(jù)地位，加強了犯罪嫌疑人的抗辯權。西方國家源于辯護權而設置的律師在場權所保護的特殊利益已經(jīng)充分體現(xiàn)并保障，因此，沒有必要設置訊問中律師在場權對這些法益進行重復保護。

（二）口供仍屬于法定證據(jù)之一:在現(xiàn)有法制下設置律師在場權影響口供應有作用發(fā)揮

1.我國尚不具備設置律師在場權的法制環(huán)境

確定是否設置律師在場權，首先應確定我國目前有無該制度得以生存的良性土壤，其次考慮設置制度后利弊。律師在場權涉及三方角色：律師、犯罪嫌疑人、偵查機關。這三方主體在理論上存在兩種法律關系，律師和犯罪嫌疑人之間屬于辯護關系，犯罪嫌疑人、律師和偵查機關屬于控辯關系。在三方主體兩種法律關系中，律師的地位最為特殊，當偵查機關相較于犯罪嫌疑人具有得天獨厚的地位優(yōu)勢時，立法設置律師角色“幫助”弱小的犯罪嫌疑人“對抗”強大的偵查機關，平衡二者之間的力量。但是律師并不對其當事人負責，只對法律負責，在訴訟中具有獨立的訴訟地位。基于律師在場權的三方主體兩種法律關系，在保障人權理念大前提之下，筆者認為律師在場權設置的小前提至少有三點：一是有健全的職業(yè)保障機制保證律師人身安全，降低職業(yè)風險；二是律師自身有良好的職業(yè)操守，堅持正義，不采取不正當手段干擾偵查、泄漏案情、幫助犯罪嫌疑人負隅頑抗等影響破案；三是偵查人員訊問技能需達到一定水平，不變相阻撓律師在場。那么在現(xiàn)行的司法中，我國具不具備這三點呢？

首先，雖然2012年新的刑事訴訟法規(guī)定律師在犯罪嫌疑人第一次接受訊問或被采取強制措施之日起可以介入刑事訴訟，同時解決了律師“會見難”和“閱卷難”等在以往司法實踐中存在的問題，并且明確律師涉嫌犯罪由辦案以外的公安機關立案偵查后應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。可知，立法提升了律師在刑事訴訟中的地位，但是這種地位的變化并沒有降低刑事訴訟律師的職業(yè)風險，因為刑法第306條隨時有可能讓律師淪為階下囚，該條使得刑訴律師辯護“謹言慎行”。

其次，現(xiàn)在普遍對律師性質(zhì)和作用認識不足。我國現(xiàn)有的律師隊伍良莠不齊，不少律師缺乏法律的正義精神，簡單的將律師作為一種謀生手段，在利益驅使之下違背職業(yè)操守。比如原健力寶董事長張海的辯護律師幫助其偽造立功材料，李天一案件中相關律師涉嫌泄漏案情等等。在當前律師的整體道德素質(zhì)還有待提高的情況下，急于設置律師在場權會很可能導致律師和被訊問人員形成緊密的利益同盟，在訊問中對偵查進行干擾，泄漏案情，影響訴訟效率。

最后，律師在場要求偵查人員有相當?shù)挠崋柤记伞Ｔ陉愋l(wèi)東編寫的《規(guī)范取證行為、遏制刑訊逼供警察培訓手冊》、《遏制酷刑的三重路徑：程序制裁、羈押場所的預防與警察訊問技能的提升》中我們看到了我國目前警察訊問技能和西方國家的差距，訊問技能不能和律師在場所要達到的要求相匹配，在實際操作中很難保障律師在場權的真正實現(xiàn)。同時由于訊問技巧的運用，訊問時間的不確定性，若規(guī)定除非被訊問人員同意，沒有律師在場的供詞將不能作為定案的根據(jù)，勢必會導致訴訟效率低下，影響破案。

2.急于設置律師在場權將沖擊口供普通證據(jù)地位

雖然口供在證據(jù)體系中地位有所下降，但是作為法定證據(jù)種類之一，在直接證明案件事實、獲取其他證據(jù)線索、審查判斷證據(jù)以及認定案件事實的過程中仍具有重要作用，這意味著在司法實踐中口供的普通證據(jù)地位不能被剝奪。訊問中律師在場權不僅涉及到犯罪嫌疑人人權保障，同時也關系到偵查機關能否順利合法獲取口供。在不具備相應的法制環(huán)境下急于設置律師在場權會對口供造成沖擊，影響其作為普通的法定證據(jù)種類應當發(fā)揮的作用。一方面，目前我國沒有設置值班律師，但是由于訊問技巧的需要，在保障犯罪嫌疑人正常的作息時間外，訊問時間不會固定，若要求訊問都必須律師在場所取的口供才能作為定案的根據(jù)，那么將出現(xiàn)在訊問前必須通知律師到場，并且給予律師到達訊問現(xiàn)場所必須的合理期間。眾所周知，在刑事偵查中為防止其他證據(jù)的滅失，其他犯罪嫌疑人的逃脫等情況，特別注重偵查效率，因此在值班律師或者其他配套制度完善之前，律師在場權將導致在黃金時間里難以取得口供，口供原有的發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)線索的作用難以實現(xiàn)，而且拖延偵查效率，影響破案率。另一方面，目前我國律師隊伍良莠不齊，不能排除其違背職業(yè)道德，在利益的誘惑下和犯罪嫌疑人形成利益同盟，面對偵查人員的訊問技巧“橫加阻難”，干擾訴訟，泄漏案情，讓口供難以取得，實質(zhì)上讓口供在證據(jù)地位中處于“休眠”狀態(tài)。

不論是在立法還是在司法實踐中，口供的證據(jù)地位都已下降，淪為普通的證據(jù)種類。口供地位的轉變，司法實踐改變了對其習慣性依賴，但是口供仍將在司法中充分使用，發(fā)揮其特有作用。從立法和司法實踐為降低口供地位所設置的一系列與人權保障相關的配套制度分析，在我國目前沒有必要設置律師在場權，而且律師在場權在我國目前沒有良好的生存土壤，急于設置還將沖擊口供的普通證據(jù)地位。

[1]張子培，陳光中.刑事證據(jù)理論[M].北京：群眾出版社, 1982.1.

[2]王頌勃.論口供的證據(jù)地位 [D].北京：中國政法大學，2011.

[3]孫長永.沉默權制度研究[M].北京:法律出版社,2001.257-258.

[4][法]孟德斯鳩.論法的精神（上）[M].北京：商務印書館，1997.93.

[5]高一飛.我國法律對待口供的應有立場 [J].河北法學，2005，(4):64.

[6]李麗紅.律師在場權研究[D].北京：中國政法大學，2007.

On the Evidence Status of Oral Confession in Criminal Lawsuit

SHENHong-wei1,XIAOYa1,GAOFeng2
（1.Hunan Normal University,Changsha,410082,Hunan;2.Haining Procuratorate,Haining,314400,Zhejiang）

Based on analyzing the change of oral confession status from traditional criminal procedure to the current in our country,the legal interests—to prevent excessive reliance on confessions during the investigation process,to deter and protect the suspect's right of silence that originations in the west of the lawyer's presence right system protect have been largely achieved.Not only that,but also there is no atmosphere to set the right of lawyer's presence right at this stage in China.Setting it eagerly will lead to an abnormal state.Thus we claim that it is no immediate need to endow the lawyers with the presence right.

confession;confession status;lawyer's presence right

D926.5

A

2095-1140（2015）01-0020-05

2014-10-12

沈紅衛(wèi)（1967-），男，湖南湘陰人，湖南師范大學法學院副教授，訴訟法專業(yè)碩士生導師；肖亞，湖南師范大學法學院2013級訴訟法專業(yè)研究生；高峰，浙江海寧市檢察院檢察官。

（責任編輯：王道春）