我國政府采購救濟制度構設理念之偏差及其調整

劉鎧

（湖南師范大學，湖南長沙410081）

我國政府采購救濟制度構設理念之偏差及其調整

劉鎧

（湖南師范大學，湖南長沙410081）

我國政府采購救濟制度實踐中所反映的問題在制度層面表現為質疑投訴程序冗長、救濟范圍較窄、救濟對象欠全面等，其深層次的根源在于構設理念的偏差。行政控制理念主導下的政府采購救濟制度存在內在缺失，與歐盟和GPA協定的理念模式相距甚遠。由是，根本解決政府采購救濟制度現實問題之策略應為：轉變傳統的行政權力主導的救濟體系，在救濟制度構設中充分考慮公益與私益、公平與效率、自由與秩序等價值目標的平衡。

政府采購；構設理念；救濟制度

政府采購救濟制度是指政府采購過程中供應商權益受到不法行為侵害后由有監督權的機關按照法定程序對其予以救濟的一種法律制度，是政府采購有效運行的法律保障。我國政府采購救濟制度中存在諸多問題，之前學者的研究視角多局限于規范分析和對策探討。從本質上看，政府采購救濟制度中的眾多問題并不能通過個別規范的修補而得到根本性的解決，僅靠純粹的規則合理化和法律修補來解決問題反而可能適得其反。就事論事的對具體制度的結構分析既不深刻也欠缺系統，要對政府采購救濟制度進行系統、全面的反思，只有從理念至規制的視角出發，去尋求解決之道。只有通過理念向規則的轉變，方能為政府采購救濟制度的結構性變革和根本改造提供建設性思路，進而為我國政府采購法律調整和構設內在統一并具備操作性的政府采購救濟制度提供可行的方案。基于此，本文將以政府采購救濟制度構設的基本理念對具體制度規范的影響為視角，借鑒歐盟、GPA協定等相關政府采購救濟制度設計的先進理念，探討我國政府采購救濟制度之問題及完善對策。

一、我國現行政府采購救濟制度構設理念之偏失

現代法律制度，僅靠法律條文的形式邏輯證明并不足以規制具體行為，沒有先進理念和價值底蘊支撐的法律制度無法發揮其應有的調整作用。在我國政府采購救濟制度的實踐中所反映的質疑投訴程序冗長、救濟范圍較窄、救濟對象欠全面等諸多具體問題很大程度上是由于制度本身構設理念的偏差所導致的，也是我國政府采購救濟制度的根本癥結所在。

（一）行政控制理念居于主導地位

我國政府采購救濟制度之所以廣受病詬，根本在于其構設中行政控制的理念占據主導地位。行政控制理念支配下的政府采購救濟制度在政府采購法中以專門章節規定，主要包括詢問、質疑、投訴、行政復議和行政訴訟等救濟方式。從上述救濟方式來看，除了行政訴訟是司法救濟方式外，其他的救濟方式均為行政權力救濟手段。質疑、投訴程序是行政訴訟的前置程序，司法救濟（行政訴訟）的開端以行政權力救濟為前提條件，整個救濟體系中行政權力救濟處于支配地位且優先級最高。從權力的監督方式看，我國政府采購詢問、質疑程序中受理詢問質疑的機構主要是采購人或者采購代理機構，采購人或采購代理人既是采購主體又是監督主體，形成明顯的自我監督機制，這種監督明顯地降低了政府采購監督的實效，客觀上延緩了救濟效率。在投訴程序中，受理投訴的機構為同級財政部門，從而賦予政府采購部門的內部機構監督權形成內部監督①參見《政府采購供應商投訴處理辦法》第7條。。在我國的長期政府采購實踐中，財政部門是各級政府進行政府采購的代理部門。與政府采購部門關系密切，這種自我監督和內部監督的方式致使權益遭受侵害的供應商及第三人難以通過行政救濟手段來救濟權利，使得我國政府采購救濟制度的效用明顯降低。受理投訴的財政部門因其與采購機關的天然聯系往往無法保證中立裁斷，供應商難以通過行政權力救濟的方式實現權利救濟。行政權力主導下的政府采購救濟體系是以行政控制為首要價值目標構建的，從而導致救濟方式以行政救濟為主，權力監督以內部監督為主的現狀，行政控制理念主導了當前我國政府采購救濟制度的構設。

（二） 效率理念被忽略

救濟效率是評價救濟制度完善與否的重要標準之一，迅速、快捷的實現當事人的救濟權利是政府采購救濟制度效率理念所應追求的價值目標。但在我國行政控制理念主導下的政府采購救濟制度中救濟效率并不是優先考慮的目標，效率理念往往被忽略。因此導致在制度設計中過度追求管控，導致救濟程序繁瑣、效率低下的結果。忽視效率理念在我國政府采購救濟制度中表現為將質疑程序設置為投訴的前置程序，投訴程序又是行政復議和行政訴訟的前置程序，供應商只有經過質疑、投訴程序才有提起行政訴訟或選擇行政復議的權利，這樣的制度設計并不合理，不利于供應商迅速、有效的行使救濟權利，救濟周期長成為普遍現象。此外受理質疑的機構還是采購主體自身，受理投訴的則是采購機關的主管部門，不僅獨立性、公正性存在疑義，且與行政復議的救濟內容相重合，不符合效率理念的要求。而且救濟程序的啟動具有特殊性，必須依相應順序逐步進行，質疑、投訴程序法律規定最少需要耗費52個工作日，之后才能提起行政訴訟，對于供應商而言救濟程序冗長且缺乏效率。因此壓縮救濟程序期間并合理設計救濟路徑，在救濟制度構設中注重效率理念就顯得尤為重要。

（三） 公平理念缺乏重視

公平理念指的是政府采購在救濟制度的構設中以平等、公正的價值目標為基礎，實現救濟權利義務的均衡配置。“公平的概念越來越多地被專門用做評價社會制度的一種道德標準，被看作社會制度的首要價值”[1]，公平理念下的首要問題是救濟制度是否公平公正。按照公平理念的要求，在政府采購救濟制度中，救濟對象的范圍和申請事由應當是寬泛的，然而我國行政控制理念主導下的政府采購救濟制度構設中缺乏對公平理念應有的重視，社會實踐中我國政府采購救濟主體范圍、申請事由都受到了嚴格的限制。我國政府采購法規定，政府采購合同授予之前所發生的爭議端，選擇質疑程序解決爭端的供應商，其申請主體在范圍上是嚴格受限的，符合政府采購法律規定的供應商才有權提起質疑程序，否則便沒有提起質疑程序的資格。政府采購法判斷質疑供應商適格者的標準是以供應商是否產生了實際損失為界限，從而排除了遭受潛在損失的供應商，救濟主體范圍較窄。而在質疑的申請事由方面，政府采購法明文列舉了“采購文件”、“采購過程”、“中標”以及“成交的結果”四種可提起質疑程序的申請事由。相比較GPA協定對質疑提起事由的規定，我國對質疑事由的要求要嚴格的多，導致潛在利益受損的供應商被排除在外。GPA協定對提起質疑主體的要求是在政府采購活動中第三人滿足有或曾有利害關系，并且在采購過程中受到損害，就可以提起質疑①我國政府采購法律法規所規定的大多是供應商的權利義務，在這里只要滿足“有或曾經有利害關系”的第三人是指廣義上的供應商，包括潛在供應商、投標供應商與成交供應商。第三人一般是指政府采購活動中的潛在供應商與投標供應商，所以研究政府采購救濟問題時，有時會將第三人與供應商進行概念轉換。。第三人在政府采購關系中往往處于弱勢地位，因此構建偏重第三人權利的政府采購救濟體制，既是公平理念在政府采購救濟中的實現，也是未來的發展趨勢。

（四）救濟多元理念的缺失

救濟多元理念指的是政府采購救濟制度在構設中提供多元的救濟方式、途徑供第三人選擇以救濟其受損權利，促使爭端解決。救濟多元理念是現代政府采購救濟制度的基礎，其實現救濟的途徑主要包括民事私法救濟方式、行政公法救濟方式、司法救濟方式等。多元的救濟途徑體現的是政府采購救濟制度自由選擇救濟方式的價值追求。而在我國行政控制理念主導下的政府采購救濟制度中可選擇的救濟途徑往往是單一的，以行政公法救濟方式為主。本應為當事人提供平等協商機會的詢問制度形同虛設，同時缺乏類似GPA協定中的“磋商”機制，沒有真正意義上的民事私法救濟途徑。而司法救濟的啟動受制于其前置的質疑、投訴程序，當事人行使救濟權利選擇救濟方式的空間有限，救濟途徑單一不利于實現第三人、供應商受損權利的有效救濟。從本質上看，救濟途徑單一主要源自于我國政府采購救濟制度中的行政控制理念，以管控為目標的救濟制度難以擺脫行政權力的影響，救濟多元理念的缺失導致行政權力救濟成為我國政府采購救濟的主要方式。

二、歐盟、GPA協定先進構設理念之借鑒

“一個制度的失敗，往往歸咎于制度的先天不足或創制者的道德缺乏”[2]。我國政府采購救濟制度的癥結在于構設理念的偏差，理念的錯位導致救濟制度從頂層設計到具體制度架構上的“先天不足”，亦是產生諸多現實問題的根源所在。基于此，筆者考察了歐盟和GPA救濟制度，歐盟政在府采購救濟制度的構設理念中注重效率與公平的平衡，而GPA協定在救濟制度的構設中綜合考量了公平、秩序和控制理念的價值追求，這兩種構設理念對于我國政府采購救濟制度構設理念的調整均有借鑒意義。

（一）歐盟：保證效率兼顧公平

遲到的正義是非正義，政府采購救濟制度的設計初衷就是使受損供應商得到及時有效的法律救濟，并通過權利救濟的方式保證政府采購活動中第三人救濟權利的有效行使。因此歐盟政府采購救濟制度在設計上首先注重保障救濟的效率，效率理念要求在制度設計中簡化救濟程序，最直接的表現就是對救濟時限的規定。歐盟政府采購救濟指令早期并沒有關于救濟時限的規定導致救濟程序期間過于冗長，不利于第三人權利的保護。效率理念指引下的救濟程序要求迅捷，有效，具體操作中規范便是簡化和縮短質疑程序[3]。因此在歐盟政府采購救濟體系中，指令（2007|66|EC)對救濟期限進行了限制，新指令更是確定了一個暫停期，暫停期對審查活動提出了具體的時間要求，審查機關在規定的期限內審查救濟申請，并作出最終決定。這種基于效率理念指引做出的制度改變，能夠為供應商、第三人快速實現救濟權利，挽回損失，并保證救濟效率。

除了救濟效率，歐盟政府采購救濟制度還十分注重救濟公平。在公平理念指引下救濟機關獨立；救濟途徑多元；救濟措施多樣。為了確保救濟公平的實現，首先，歐盟設立獨立機構來審議解決政府采購前契約行為所產生的糾紛，合同爭議則交由私法調整。并采用單獨指令的方式對救濟制度加以規定，設定特定的救濟措施以針對政府采購過程中不同階段可能出現的侵權行為，保證政府采購制度的有效遵守[4]。其次，歐盟政府采購救濟由歐盟和成員國實施雙重監督，通過多元的救濟途徑確保供應商的救濟權利得到有效行使，其中歐盟委員會的監督機制是合同授予前一旦發生違背歐盟政府采購相關規則的情形，委員會將直接通知相應的締約機構要求其更正。成員國的監督機制主要是將臨時性暫停或終止采購、撤銷違法采購行為、直接賠償損害等三種救濟措施納入《公共救濟指令》和《公共事業救濟指令》之中。同時在對舊的救濟指令修訂的過程中添加了新的救濟措施，確認合同無效、罰金、延遲合同履行。這樣根據政府采購活動侵權的不同程度，各國在救濟過程中可以依據公共利益及其他經濟利益的考量對受損供應商開展針對性的權利救濟。

（二）GPA協定：公平、秩序、控制的理念融合

公平是法律制度構設理念中的首要理念，但公平外延寬泛，其中平等是公平理念中最為重要的內涵。所以法律常常力求一種普遍性的平等，一種實質意義上的平等。法律視角探討公平理念應當從兩方面考慮。一是法律賦予公民的權利和機會是均等的，二是法律所賦予公民權利得到最大程度的實現。GPA協定正是基于以上兩方面的原因在救濟制度設計中追求救濟公平的。首先，它追求更廣范圍內的平等，要求采購方不得因所有權比重歧視供應商，并且在采購過程中對所有參與競爭的供應商一視同仁，體現國民待遇原則。GPA協定序言中明文規定：“承認就國內外產品與服務和供應商擬定、采納與實施的采購法律、規章、程序與做法不應對國內產品與服務和供應商提供保護并在國外產品與服務和供應商之間實行差別待遇”①參見WTO《政府采購協議》（2012）版.，這是對第一方面公平理念追求的結果。其次，GPA協定不僅要求形式上的公平，而且追求實質上的公平。因此在制度構設中專門保護發展中國家和最不發達國家的利益，支持其財政、貿易、發展訴求。GPA協定的救濟制度對破壞公平的行為予以制裁，使受損權益得到恢復，以體現救濟公平的價值。

秩序是每個具體法律制度所追求的重要了理念，同時具備公平和秩序理念的制度有強大的生命力，能最大程度的發揮功效。“在一個健全的法律系統內秩序與公平這兩種理念通常是不會發生沖突的，相反它們會在較高層面上緊密相連，融洽一致”。[5]在GPA協定救濟制度中秩序理念的要求也是如此，它要求構建一套完整的救濟程序和多元的救濟途徑以供第三人在權利受損時進行選擇，同時將第三人救濟權利的行使限定在GPA協定的框架內。通過對政府采購活動當事人權利義務的調整以期實現利益的平衡、秩序的建立。可以說，GPA協定所建立的救濟制度保障了供應商、第三人的救濟權利使政府采購活動能夠有序進行，這是成員國依照秩序理念的要求重新架構設計救濟制度的結果。

成員國政府的宏觀調控是維護秩序的一種重要手段。GPA協定追求法律控制的目標，不僅是政府調控的一般要求所至，更取決于政府采購的公法性質。成熟的制度體系背后往往有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合[6]，GPA協定關于政府采購救濟制度的建構亦遵循法律控制目標的指引，在GPA協定的框架內按照特定的途徑和程序行使救濟權利本身就體現了救濟制度的法律控制目標。另外對救濟制度來說調控往往還兼具控制政府采購自由裁量權的意義。一般通過程序性調整對行政政策的有利影響力是微乎其微的，盡管形式正義具有自身內在的價值，但僅其本身并非解決行政自由裁量權的恰當方案[7]。將自由裁量權限于負責任的獨立機構行使，并通過法律規制，是公平與控制理念的雙重目標。

三、我國政府采購救濟制度構設理念的調整

任何法律制度的設計和建構都是以一定的法律價值、社會價值和政治立場為依據，并通過具體的規范設計而實現，從一定意義上說制度的設計與架構不是純粹的規范設計的結果，更多的是在不同理念影響下的產物。而我國政府采購救濟制度所存在的問題歸根到底是構設理念的偏差所致，因此完善我國政府采購救濟制度首先應當正視自身問題，同時廣泛吸收和借鑒歐盟、GPA協定中的先進構設理念，進而轉變傳統的行政控制主導政府采購的價值理念，在制度設計中追求公益與私益、公平與效率、自由與秩序的平衡。

（一）平衡公益與私益，合理配置第三人救濟權利

權力或權利，如果不同利益聯結在一起，就失去實際意義[8]。政府采購法對采購當事人權利義務的配置實質上是對公共利益與個人利益的再分配；政府采購法律制度如果沒有堅實的利益價值基礎，就得不到相關利益群體的支持擁護；在很大程度上人們是因為政府采購行為所帶來的利益才去行使政府采購當事人的權利。由于政府采購法自身的特性使然，決定了政府采購救濟制度的利益基礎不可能是純粹采購人的公益，也不可能是純粹供應商的個人私益，而必須是基于公共利益與個人私益的協調。“兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致，不論哪一方侵犯了另一方的合法權益，都應予以糾正”[9]。總而言之，公共利益與個人私益的差異是現代法制社會最常見的一組法律關系，正確處理利益之間關系的方法是統一與兼顧。公益與私益的兼顧反映在政府采購救濟制度上，一方面，為了維護社會公共利益必須保證設定的采購程序得到有效的實施，以符合政府采購法的立法目的。另一方面，兼顧的個人私益又要求切實保障供應商的合法權益，堅持采購公開透明與公平競爭、公正與誠信，鼓勵第三人、供應商參與競標并重視對供應商合法權利的救濟。當第三人、供應商的利益與政府采購人的利益出現矛盾與沖突時，應當予以平衡與救濟，在此基礎上追求社會整體利益的最大化，公平的配置第三人、供應商與采購人的利益。將偏重第三人權利救濟理論付諸實踐。

（二） 強化公平與效率，適當縮短救濟程序期間

政府采購救濟制度往往承載著多元的價值追求，公平與效率這對矛盾統一的理念，對于政府采購救濟制度的構設和運轉都缺一不可，但具體涉及到當事人權利救濟時可能會有所側重，有時偏重公平，有時則側重效率。其實效率與公平是既相矛盾又相互適應的社會價值，在一項制度的設計中需要衡平兩者的價值并盡可能解決公平與效率的矛盾，擴大它們之間的互補性與適應性，縮小它們之間的差異性與沖突性，做到公平與效率的兼顧共存。如前所述，政府采購法將規制政府采購行為、確保市場公平作為其首要的價值目標加以追求，這就決定了政府采購救濟制度必須基于公平觀念的內涵來設計。另一方面，政府采購法的次要價值目標之一就是通過政府采購活動實現“物有所值”、“物盡其用”，也就是通過政府采購行為使有限的公共資金獲取最大的使用效益，與這目標相適應，政府采購救濟制度的理念必然追求公平與保護效率，在救濟過程中實現效率。同樣的，政府采購救濟制度只有協調好效率與公平的關系，用最短的時間實現對受損供應商的救濟，政府采購法所確立的目標才能得以實現。

（三） 兼顧自由與秩序，實現救濟方式多元化

權利先于救濟，無權利就無救濟，一旦權利受到侵害，救濟就應運而生。因此政府采購救濟制度的實質在于構建一套完整、有效的制度體系以保障政府采購當事人權利的行使。在制度正常運行的同時，做到自由與秩序的兼顧，政府采購救濟制度也是如此。首先需要提供多元的救濟方式使第三人自由選擇合適的救濟方式以救濟權利，其次自由選擇不是無邊界的，救濟方式應當在法律規定的程序和范圍為界限，以尊重救濟秩序的價值。某種意義上救濟制度就是締約方追求自由與秩序平衡的結果。秩序作為法最基本的價值目標之一，“總是意味著在社會中存在著某種程度的關系穩定性、進程的連續性、行為的規則性，以及財產和心理的安全性。”[10]在政府采購活動中，如何建立自由安全與公平競爭的秩序，確保采購活動公平運作，除了政府采購法規定相應的采購程序外，更為重要的是在兼顧自由與秩序的價值基礎上構設一套完整的救濟體系，并遵守特定的救濟規則，實現正當權益受損方與政府采購當事人間權利義務的平衡，進而保障采購活動的秩序性和救濟規則本身的秩序性。秩序的價值追求，使得政府采購救濟制度能夠發揮其應有功能。

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[10]肖北庚.政府采購之國際規制[M].北京：法律出版社，2005.170.

The Deviation of China's Government Procurement Remedy System Structure Design Concept and Its Adjustment

LIUKai
(Law School of Hunan Normal University,Changsha,410081,Hunan)

The current problems reflected in the practice of China's government procurement remedy system in institutional level include manifest as long challenge and complaint procedure,narrow scope of relief, incomprehensive recipients,and so on.Its deep cause is the deviation of the construction idea.There is an internal absence for government procurement remedy system dominated by administration controlling principle, and this is far from the conceptual model of European Union and GPA Agreement.Thus,the fundamental strategy to solve the real problem of government procurement remedy system is:transform the traditional executive power-dominated remedy system,in the construction of remedy system,as well as take full account of the balance of value goal,such as public and private interests,fairness and efficiency,liberty and order.

government procurement;construction idea;remedy system.

D922.1

A

2095-1140（2015）01-0068-06

2014-11-03

湖南省研究生科研創新項目“有限政府背景下行政許可制度之走向研究”（CX2014B202）

劉鎧（1990-），男，湖南長沙人，湖南師范大學法學院2013級憲法與行政法學專業碩士研究生，主要從事行政法學研究。

（責任編輯：天下溪）