法官自由裁量權的范圍及其法律阻卻

梁平，謝琦

（華北電力大學法政系，河北保定071003）

法官自由裁量權的范圍及其法律阻卻

梁平，謝琦

（華北電力大學法政系，河北保定071003）

自從人類社會誕生法律以來，法律表述上的模糊性便一直桎梏著人們對法律明確性美好愿望的實現。通過對法官社會下法官自由裁量權存在的意義、范圍及其法律阻卻問題的闡述，為法官自由裁量權的存在及其應用提供理論根據和指導，從而在法律規則的僵硬性與現實生活的靈活性之間尋求最大限度的平衡，使判決獲得良好的社會效果就顯得尤為重要。

法官；自由裁量權；范圍；法律阻卻

一、法官社會與法官自由裁量權

法官是因人性中的善與惡的并存而出現的職業，是因應人世間辨明是非的需要而設定的身份；在西方，法官以蒙面女神為象征，蒙面意味著“排除干擾，用心體察”，昭示著正義。在古代中國，法官以獬豸神獸為圖騰，《晉書·輿服志》記載：“或說獬豸，神羊，能觸邪佞”。其實，中國最是一個法官的國度。歷史上的中國，法政不分，官府的主要職能是“斷案決獄”。羅納德·德沃金在《法律帝國》中首次提出“法官社會”這一概念，所謂“法官社會”，顧名思義就是由法官主導和控制的社會。依據德沃金描繪的藍圖，在法官社會中，法官壟斷了社會中發生的幾乎所有的疑難案件的裁判權，并通過一個又一個的疑難案件為社會提供唯一正確答案，以及為社會提供政治判斷、法律判斷、道德判斷等一切價值判斷。

哲學上的“自由”是指人所享有的按照自己內心真實意思來思想或運動的權利。而在司法領域中，“自由”則強調個體行為在法定范圍內的不受限性，即人們在法律的框架內自主行為的權利。“法官自由裁量權”一詞最早出現于14世紀末的英國衡平法之中，這一概念在英國衡平法中的援引，意在彌補與其平行發展的英國普通法的僵化固守，豐富法律審判的形，使審判結果更具有說服力，為更多民眾接受。根據《布萊克法律大辭典》的權威解釋，“法官自由裁量權”是指法官或法庭上自由斟酌的行為，意味著法官或法庭對法律規定或原則的界限予以厘定；而《牛津法律大辭典》將其定義為“酌情作出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應該是正義、公正、正確、公平和合理的”。[1]由此可見，“法官自由裁量權”是法官在“法無明文規定”可供適用或者適用現有法律規則將導致明顯不公的情形下，憑借經驗和良心，發揮主觀能動性，在眾多可能的法律規則之中自由選擇適用或根據具體案情的需要創制新的法律規則，并最終對提交案件作出合法合理裁決的自由。

通常情況下，在一個人們的利益需求與情感認知都相對穩定的社會，法官的審判是有章可循的，他們只需要擅于正確適用成文法即可作出令公眾基本滿意的正確判決。但隨著后工業時代社會的發展，人們的社會行為模式在在價值追求、道德信仰上逐漸趨于多元化發展的狀態，司法也打破了傳統的畛域限制，轉而觸及網絡秩序、教育科學、社會福利等生產生活的方方面面。舊的社會關系隨著新型社會的建立而逐漸分崩離析，原有法律因其陳舊的思維模式而無法及時、有效地起到調節新型社會關系的作用，不可避免地造成某些新興領域法律上的“空白區間”。此時，以鼓勵法官在開放領域“偶爾立法”為目的的法官自由裁量權就成為了彌補原有法律不足之處的最為直接有效的途徑，受到法律界的一致認可。

二、法官自由裁量權的范圍

所有的審判都需要在既定的模式中得到應用，其過程和結果均受制于既有的規則和邏輯推理。法官在審判中通常遵循的內在的規律是：首先確立大前提——在常識觀念下由立法機關宣布的正式法律文件，其次是確立小前提——法律確認的案件事實，然后推導出結果——刑事制裁、民事和行政補償或賠償。法官自由裁量權的范圍集中體現在前兩個環節中。

（一）法律適用

1.對現行規則的遵循

我國有漫長的成文法傳統，法官在判案時總是遵循理性主義精神，即依據現行的法律規范，在正確裁判方法的約束和指引下，結合案件事實，尋求適合案件糾紛解決的法律條文，并最終通過解釋和應用法律行使裁判權。正如美國卡多佐法官所言：“在司法中奉行先例應當是一個規則而不應當是一個例外，我們一定不能為了個別而犧牲一般，我們一定不能為在個別案件實現正義而完全不顧前后一致和齊一性的長處，我們必須保持在普通法的空隙界限之內來進行法官實施的創新。”[2]長期以來，人們不僅認為而且希望法律具有穩定性、確定性和可預測性，因為這些特性對社會的正常運作是不可或缺的，“法不溯及既往”原則稍有破壞，便會使人們因難以預測行為后果而難以確定自身行為方式，社會也將因缺乏必要的安全感而陷入恐慌。此外，構成現有法律規則的日常語言既有“意思中心”，也有“開放結構”。其中，法律規則用語中的“意思中心”是以一般人在具體情況下對語言所表達的含義不存在爭議這一事實為基礎的，即在語言中心含義的外延所涵蓋的明確區域內，通常人們能夠就某物特指為一詞所指之物形成一致相同的意見。法律規則用語中“意思中心”的存在，意味著法官完全可以把握規則的確定性。

事實上，法官為解決糾紛而查詢相關規則文件時，心中都暗含了一個標準，用來衡量哪些規則應成為特定案件強制適用的法律命令，哪些規則是與特定案件無關的，應予剔除。可見，法官的自由裁量權集中體現在對現有規則的遵循上。如果想讓訴訟人確信其參與的相關司法活動是公平的，那么法官在審判過程中堅持成文法和先例就必須是一個規則，而非例外。

2.對已有規則的超越

從實踐上看，“兼容并包”的預言式立法是不存在的，我們不能苛求立法者在多樣的現實面前，擁有創制一部涵蓋一切應受懲罰行為、明確相應刑罰、解決實際生活中存在的一切問題的“萬能法典”的智慧。

首先，并非所有的案件都存在可以遵循的預設法律規則或合適的先例，人們所普遍期待的法律永恒不變的穩定性和確定性，其本身就是癡人說夢的“法律神話”。丹寧勛爵說過：“無論一項法律什么時候被提出來考慮，人們沒有能力預見到實際生活中可能出現的多種多樣的情況；即使人們有這種預見能力，也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去”。[3]可見，人類自身的認知能力和理性在一定時期是有限的，即使是最智慧的立法者也不可能創制出完全符合數學計算公理或邏輯標準的理想法典。現實主義法學認為，通常以為的法律規則是一種虛構，用“白紙黑字”詮釋的法律概念本身就是一種舛誤，真正正確的法律概念存在于法律適用者針對具體案件的具體權利義務的規定之中。正如盧埃林所言：“那些司法人員在解決糾紛時的活動就是法律本身”，即在現實主義法學家看來，法律本質上是一種“存在于法律適用者行動中”的規范。現實主義法學這一潛在設想的巨大社會價值在于，既然任何法律的最終解釋都離不開法律適用者，那么在變動不居的社會狀態中，法官可以根據社會的實際需要來確立具體法律規則的含義及內容，使其更為有益地適應社會實踐的期待與展望。法官自由裁量權因此也成為在“法無明文規定”或先例無法覆蓋的法律空白地帶，亦或在遵循法條或忠實先例將明顯不符合公平正義和社會福利的情形下，成為法官“為最大多數人做最多的事情”這一積極法律實用主義態度應用于審判實踐的最佳契機，鼓勵法官們擺脫規則和先例的束縛，轉而發掘自身積極造法的潛能。法律原則的應運而生便是這一觀點最好的例證。法律原則存在的意義就在于賦予法官一張在必要時刻突破法律規則的界限，作出最善裁決的“空白委任狀”。其次，在法律規則日常語言的“開放結構”中，即規則語言的外延涵蓋不確定的、人們會爭論具體語言指向下法律規則的意思、內容和范圍的邊緣區域，即使立法者能夠創造出一個結構上統一、完整，內容要素之間相互協調、相互支持的理想“法律天國”，但這一由制定法構成的完備體系仍需要具備充分的表達能力和準確的表達手段的立法語言向法律適用者推介，以使法律條文在適用中能夠與具體的個案形成恰當的一一對應關系，為將來發生的一切個案提供唯一正確的答案。實踐中的立法顯然沒有達到這種立法語言高度清晰性的要求，類似現行刑法條文中“情節較輕的”、“情節嚴重的”、“情節特別嚴重的”等大量出現的視情況而定的語言表述對大多數中國語境下的理解者而言都是具有一定想象空間的。可見，語言的空缺結構導致了法的空缺結構。

新分析法學派創始人哈特所言：“任何選擇用來傳遞行為準備的工具——判例或立法，無論它們怎樣順利地適用于大多數普通案件，都將會在某一點上發生適用上的問題，將表現出不確定性；它們將具有人們稱之為空缺結構的特征。”[4]為了消除這種不確定性，填補法律的空缺結構所帶來的不便，就需要賦予法官創制規則的權力。

（二）事實認定

1.過去發生事實的重新認定

審判活動是主客體間復雜的事實認知和事實構建活動。實踐中，大部分的糾紛也是圍繞事實問題展開，司法的公正性是建立在對事實的正確認定之上的。如果審理過程中對事實認定環節出現問題，必然會導致法律適用的錯位或失當，進而導致裁判結果的有失公允。

然而，進入法官視野中的事實往往是已經成為歷史的事實，即便法醫學、法偵查學等專門學科都伴隨著現代科技發展而取得了長足的進步，但在對事實的判斷推理層面，法官永遠只能做到無限可能的接近案件的客觀真實，而無法徹底獲得案件客觀真實。法律確定的事實實際上是由法官擬制的事實，它可能反映了客觀事實，也可能與客觀事實有所偏差甚至大相徑庭。由于訴訟階段的案件事實總是不可避免地或殘缺不全，或早已灰飛煙滅，要在相互孤立的一系列證據中形成案件事實，只能依靠法官自圓其說的邏輯論證。盡管事實的認定是由雙方當事人及其代理人在庭審過程中與法官共同完成的，但法官始終處于對過去事實重新認定這一運轉環節的最終性地位。因此，法官的自由裁量權在事實認定階段是不可或缺的。

2.證據的可接受性

法官的自由裁量在事實階段還體現在證據的可接受性上。“證據的可采性”是英美法系國家《證據法》中的概念，指證據必須符合法律規定的采納標準才能被準許進入訴訟程序，并最終成為證明案件中待證事實的定案依據。相比英美法系國家因其陪審團為事實之判斷的傳統而有著嚴格證據可采性規則的司法通約，大陸法系國家在法律上并未對證據的可采性作出詳細的規定，而是采用自由心證制度，即法官對具體案件的證據采納、審理和裁判是其根據多年辦案的經驗、邏輯以及自己的理性良心來獨立完成的，而非僅僅依據法律規則的機械裁判行為。自由心證制度又被稱為內心確信制度，我國中文歷史上很早便有“心證”一詞的記載，皎然大師的《送清香上人》中“花空覺性了，月靜知心證”和唐代詩人楊衡所作《宿陟岵寺云律師院》中“燃燈坐虛室，心證紅蓮喻”，均用佛家領悟禪理時內心所抱持的“誠篤心證”之態度隱喻裁判官依證據所為案件事實之認定[1]。美國大法官霍姆斯的一句法律經典名言告訴我們：“法律的生命在于經驗而非邏輯。”隨著社會的發展和審判技術的進步，“司法式”的法律適用者的中心地位被一再強調，人們日益意識到，某些沒有證據證明有罪的無罪判決在一定情況下不是因為某人沒有實施犯罪，而是法官在大前提與小前提之間聯系的尋求和比較過程發生了斷裂，無法因勢利導地推導出有效結論。事實上，原本在在證據能力判斷問題上以法定主義為主的英美法系國家，近幾年也出現了法官證據判斷上自由裁量權不斷強化的趨勢，例如，英國《1995年民事證據法》撤廢其民事訴訟中古老的傳聞規則，轉而將證據證明力的問題交由法官進行自由裁量；《美國聯邦證據規則》中亦無對關聯性證據判斷的明確標準，因而在實踐中對于關聯性證據的判斷交由法官的邏輯和一般經驗。

三、法官自由裁量權的法律阻卻

在我國，法官自由裁量權的行使尚未獲得理論和實踐的雙重的認可。一方面，中國法律規則未對法官的自由裁量權給予足夠規范的科學設計，法律既未對法官自由裁量權做出明確規定，又未建立法官自由裁量權相關制度。另一方面，我國現有法律中又存在大量的“空白區間”和彈性條款，客觀上造成了法官自由裁量權在審判實踐中的過度行使、甚至濫用，使得我國的法官較之于“法官自由裁量權”觀念已經在審判實踐中百慮一致的英美法系國家的法官，在事實上擁有更大的發揮空間。此外，由于制度上的缺失以及執法環境的不理想，法官自由裁量權的行使亦常受到來自當事人、上級領導、主管部門以及新聞媒體等第三方社會潛規則的不當干擾，使得大量不恰當行使自由裁量權的現象在審判實踐中涌現，嚴重損害了法官自由裁量權行使的正當性和公信力。目前我國,“法院審判行政化”、“法官管理公務員化”、“司法權力地方化”、“司法權監督非法制化”等客觀現狀充分表明：審判權獨立仍未真正實現，作為審判權重要組成部分的法官自由裁量權勢必會受到各種不良因素的強力干涉。當今社會已經對“權力導致腐敗，絕對權力導致絕對腐敗”這一政治名諺達成共識，現代化的標志應該是越來越多的活動為理性所控制，因此，在鼓勵法官能動發揮自由裁量權的同時，對法官的審判活動予以必要的規范約束，使整個審判不至于背離長期以來立法與司法相分離的觀念，成為法官自由意志任意發揮的場域。

首先，從立法上盡可能將法官自由裁量權的范圍予以縮小。從邏輯的觀點看，法官自由裁量權的過程最先體現在關于規范適用的論證推理中。一方面，若法律本身已有詳盡明確的規定，法官直接適用相關既有法律規則完全可以認定具體案件事實，并作出合理裁判的，法官應“依法辦案”，而不得以“自由裁量”的權利之名來與法律規則的正當適用相對抗；在迫切需要法官自由裁量權介入的特定場域，法官也只能在法律規定的可能性區間內選擇適用適宜具體案件的法律規則。這就需要立法者對既有的法律規范進行修改，及時制定適應社會發展的新法律規范，或者為法官的自由裁量設定明確的法律標準，盡可能地減少法律條文中不確定概念的用語，變自由裁量為羈束裁量。另一方面，發揮案例指導運行機制對法官自由裁量權的行使的指導和約束作用，使法官在審判時可以從相關判例中得到法律思維推理模式的提示，對于相同或相似的案情，選用與以往判例相同的法律規則，從而獲得“同案同判”判決結果；在法律規則不明確的情況下，法官可以根據那些具有典型意義的案例判決方式選擇適用法律，減少法官在創造性能動司法中的非理性因素，最大限度地保證判決結論在邏輯上的周密周嚴性，維護司法的權威性。

其次，現實主義法學家指出，作為主體的法律適用者，既具有正常的理性思維活動，又存在嗜好、習性、直覺、偏見甚至脾氣等非理性的思維活動。可見，即便法官秉承謙虛謹慎之態度，力使判決活動在法律規范的約束范圍內按部就班地進行，其自由裁量權的發揮也絕對無法擺脫個性化的色彩。史尚寬先生在談及道德修養與制度、法學知識的關系時分析道：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要,而品格修養尤為重要”。[5]由此可知，造成法律的不確定性的原因不僅在于可供法官選擇的法律淵源紛繁蕪雜，而且法官本身所具有的復雜品性也是其中的重要因素。法官的品格是法官自由裁量權正當行使的前提，也是案件結果正義的保障。法官的品格一方面依賴于法官自身責任意識和職業素養的提高，另一方面依賴于相關審判運行機制、責任追究制度以及權力監督機制的建立。從世界各國法律運行的普遍情況來看，審判是否公開的決定權是由法官掌控的。我國現行法律規范以審判公開為常態，但對于審判公開的法律規定卻過于原則，可操作性較弱。在司法實踐中，如果民事案件中一方當事人不同意將案件進行公開審理，法官往往會選擇不公開審理這一保守做法，而不再對案件應否公開審理進行進一步的審慎判斷。因此，我們有必要對實踐中的“審判公開原則”的適用進行引導和規范，并建立相應的審判公開救濟程序：一是對不應公開而公開審判的，依法進行處理；二是對于應當公開而沒有公開審判的，當事人有權質疑，法院應當在合理期限內對當事人提請的書面質疑予以答復，同時對相關問題作出妥善處理，或糾正或者駁回質疑。此外，在構建法官的權力和責任相互對應的嚴格責任追求制度的同時，將司法權的監督制度化和程序化，尤其是加強以新聞媒體為代表的輿論監督在法官自由裁量權行使過程中的作用。1985年，世界法學家協會通過了《關于媒體與司法關系的馬德里準則》，該準則直指社會對司法的監督這一命題。在詮釋媒體與司法關系方面，該準則明確如下定位：“媒體自由是表達自由的一部分，是民主社會實行法治的基礎。法官的責任是承認和實現言論自由，適用法律時作有利于言論自由的解釋。”現代司法應賦予媒體收集和調查公共信息，并在不妨害案件公正審理和法官自由裁量權的前提下，對審理前、審理中和審理后的案件加以評論的權利。

最后，如果說制定法和判例法是立法者的法律意念的表達，那么裁判文書便是法官作為“活著的法律宣誓者”對案情詳盡分析，對法律適用的最終解讀。現代化的法治對法律文書的書寫提出了更高的要求，高標準的法律文書應在措辭和行文邏輯上凸顯法律形式和內容的嚴謹和理性，因而裁判文書的內容不可避免地要在法律職業專門化所要求的“精英話語”與人文關懷所要求的“大眾話語”之間進行深度思考。由于法律解釋的出發點不同，“精英話語”與“大眾話語”在各自的釋義上必然會存在一定差別，由此引起的案件處理的應有法律預期和社會公眾情感接受力之間的落差將成為案件審理的社會效果之詬病長期存在。因而，法官在進行裁判文書的撰寫時，應充分履行說理義務，梳理庭審舉證、質證、認證的全部過程，闡明對控辯雙方爭議、辯論焦點的個人意見，明晰庭審認證結論及判決理由、依據。同時也要求法官在解釋法律時，擅于以一個社會人的視角，以注重反應民眾訴求和解決現實需要為基點，融合社會、經濟、法律、道德等各領域的價值觀念來解釋法律，最終達到法官自由裁量過程的透明化以及法律適用的“社會效果”和“法律效果”的統一。

四、結語

正如美國學者戴維斯所言：“在世界史上沒有任何一個法律制度無自由裁量權。”[6]司法并非簡單適用明確法律規則的過程，當法官在法條主義方法不夠用之際，可以享有自由裁量的回旋余地。當然法官只是在努力參考立法文本和先例等正統材料后仍無法作出裁決時才能戴上“立法者”的帽子。如果法官完全不受規則的約束，“法治”又將走上“法官治”的另一極端。司法獨立賦予法官在審判時享有必要程度的自由裁量權，但同時也應加強對法官自由裁量權行使過程的約束。

[1]謝琦.自由心證理論下法官自由裁量權論析[J]，學理論，2013，（10）：86-87.

[2][美]本杰明·卡多佐.司法過程的性質[M].北京：商務印書館.1998.90.

[3][英]丹寧勛爵.法律的訓誡[M].北京:法律出版社，1999.13. [4]劉星.法律是什么——20世紀英美法理學的批判閱讀[M].北京：中國政法大學出版社，1998.127-130.

[5]找法網，法官職業道德淺析[EB/OL].http://china.findlaw.cn/ info/lunwen/sflw/136433.html.

[6]嚴彥，論法官自由裁量權[D].保定：河北大學，2006.

The Range of Judge's Judicial Discretion and Its Legal Restraint

LIANGPing,XIE Qi
（Law and Political Science Department of North China Electric Power University,Baoding,071003,China）

Since human beings have the law,the fuzziness of the legal fact and the people's desire for the clarity of law have been tangled and existed as a pair of disalectical relationship.This paper expect to provide an oretical guidance for the judicial discretion to moderate and eliminate the contradiction between the rigid rules and the flexible real life by exploring the meaning,the range and the legal restraint of the existion of judicial discretion under the judge society,thus,to seek a balance between the firmness of legal regulations and flexibility of practical life so as to achieve good social effect of judgement.

judge;judicial discretion;range;legal restraint

D916.4

A

2095-1140（2015）01-0074-06

2014-10-13

2013年北京市社會科學基金項目“醫療糾紛訴訟外解決機制研究”（13FXB019）；2014年華北電力大學中央高校基本科研業務費資助項目（2014ZD46）

梁平（1968- ），女，河北秦皇島人，華北電力大學教授，河北省哲學社會科學研究基地專家，主要從事民商法學、司法制度改革研究；謝琦（1989- ），女，江西于都人，華北電力大學2012級訴訟法學專業碩士研究生，主要從事糾紛多元化解決方式研究。

（責任編輯：天下溪）