論排污權的定位及法律性質

李義松

（河海大學 法學院，江蘇 南京210098）

政府管制是各國防治環境污染的通用手段，然而單獨由政府負責實施的管制措施并沒有完全改變日益惡化的環境形勢。美國基于排污權交易理論進行了排污權交易實踐，統計數據顯示成效顯著；德國、澳大利亞、英國等國也相繼推行了排污權交易制度；歐盟還在共同體內推行了國家之間和跨國企業之間的排污權交易。作為一種新型污染治理方式，排污權交易的制度優勢已經為國外經驗所證明；中國也期望通過引進此項政策和制度，改善國內日益嚴重的環境污染問題。中國的排污權交易試點始于1991年，目前已經在多個領域和地方展開。排污權交易實踐的經驗需要總結提煉，今后的排污權交易及其制度建設也需要理論指導；其中，排污權的定位和法律性質是排污權制度研究始終無法回避的重大課題。

一、整體視野下排污權的定位

人，依據自然法則實際享有著排污的自然權利①有關自然權利，劉作翔、鐘麗娟等人有過系統研究，詳見劉作翔《從自然權利走向法定權利》，《中國社會科學院研究生院學報》，2013（5）；鐘麗娟《自然權利的人性基礎》，《法學論壇》，2011（1）等.。人類的生產和生活總伴隨著排放污染物，絕對的零排放是不可能的，徹底禁止排放污染物勢必束縛人性以及人類社會的發展，也無法實現社會與自然的和諧統一。向環境排放污染物也不必然導致環境問題，在不違背自然規律的前提下使用自然環境具有正當性。但是，當人類社會發展到一定階段，達到一定規模，征服“世界”的能力也越來越強之后，環境問題②有關環境問題的性質及其成因，詳見李義松，吳國振《論環境法學研究的當代任務》，《河海大學學報（哲學社會科學版）》，2008（3）；柯堅《我國〈環境保護法〉修訂的法治時空觀》，《華東政法大學學報》，2014（3）等.作為一個社會和自然的雙邊“問題”出現了！過度追求生活享受和個性實現而忽視自然承受限度的惡果是：人類與自然的異質性對立越來越嚴重，人類不得不面對愈來愈突出的環境問題和人類社會功能紊亂問題。在人類向自然排放污染物沒有超出自然自凈能力限度時，包括人類社會在內的大自然默默無聞、周而復始地循環著；可當人類排污已經接近、超出甚至嚴重超出自然承受限度時，排污問題也就成了法律問題——排污行為必須納入法治軌道。

排污行為的公法規制是解決污染問題的主要方式。法律對一定污染物及區域設置禁止或限制性規定，而后通過發放許可證的方式準許符合法定條件的主體在一定范圍和限度內排放污染物，這種方式是排污行為的行政許可。行政許可包括普通許可和特別許可，從中國現行法律來看，我國的排污許可分為兩類：無污染物總量控制的排污許可和有污染物總量控制的排污許可，前者是普通許可，后者是特別許可①《環境保護法》第44條規定“國家實行重點污染物排放總量控制制度。重點污染物排放總量控制指標由國務院下達，省、自治區、直轄市人民政府分解落實。企業事業單位在執行國家和地方污染物排放標準的同時，應當遵守分解落實到本單位的重點污染物排放總量控制指標。對超過國家重點污染物排放總量控制指標或者未完成國家確定的環境質量目標的地區，省級以上人民政府環境保護主管部門應當暫停審批其新增重點污染物排放總量的建設項目環境影響評價文件。”根據這一規定，我國污染物排放許可制度中，重點污染物排放許可是總量控制的排污許可，而非重點污染物排放許可是無總量控制的排污許可。。

由于單一的行政管理在管理成本、權力行使、民主與法制等方面出現了諸多問題，多主體共治和市場機制被引入到污染防治領域，排污權交易制度即是著例。排污權交易制度被認為具有改善環境質量、降低企業經營成本、將污染的社會成本內部化、多主體共治和防范權力“尋租”等優點。美國、德國、澳大利亞、英國等國相繼進行了排污權交易的實踐并取得良好效果。這一制度也因此被引入到中國。從1991年開始，我國開始嘗試進行排污權交易，其中大氣污染和水污染領域的試點成效明顯。一些地方進行了重點污染物的交易，一些地方發布了總量控制與排污權交易的試點方案及配套制度②地方性試點方案及配套制度有：《江蘇省二氧化硫排污權交易管理暫行辦法》、《湖北省主要污染物排污權交易試行辦法》、《浙江省主要污染物排污權有償使用和交易試點工作方案》及其配套制度、《陜西省二氧化硫排污權有償使用及交易試點方案》及其配套制度等。，國務院出臺了《關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》，排污權交易中心也在全國陸續成立。

以上梳理和分析表明，排污權經歷了一個由自然權利向法定權利逐步過渡的過程。市場機制的引入使得排污權成為多重法律關系中的權利，在不同的法律關系中，權利的主體及其義務指向各不相同。在時空的整體視野下，準確定位排污權及其法律性質，是排污權制度得以有效運行并實現其功能的必要前提。

二、有關排污權定性討論的話語、觀點及其評析

（一）有關排污權定性討論的話語

對于排污權這種新型的權利，來自不同訓練背景的研究者操持著不同的話語，各執一端，難以達成共識。民法話語持有者從民法知識結構出發，希望通過對現有民法權利體系的改造涵蓋排污權，這類研究者又進一步分化為用益物權派、準物權派和其他民法權利派。行政法話語持有者試圖將排污權納入行政法律關系，主張行政法權利說。憲法話語持有者則提出“作為憲法權利的排污權”概念。環境法學者成分較為復雜，一部分出道于上述學科，基本上操持的是原學科話語討論環境資源問題；另外一部分嘗試獨立的話語體系，環境權是這類研究者的“招牌菜”，但這類研究者所言說的環境權在含義上有很大的不同。限于篇幅，這里討論主流的三種話語及其觀點。

（二）有關排污權定性討論的觀點

1.民法話語持有者關于排污權定性的觀點

用益物權說是民法話語持有者在排污權法律性質問題上的第一種觀點。將排污權定性為用益物權的理由是：第一，環境容量使用權符合用益物權的特征。第二，排污權交易能夠減少行政機關行使行政管理權力的任意性；確認排污權的用益物權屬性是排污權交易的需要。第三，中國的排污權交易實踐應該得到立法的認可。第四，可以通過法律解釋和新的立法使之符合物權法定原 則［1-4］。

民法話語持有者在排污權法律性質問題上的第二種觀點是準物權說。認為不應以現有立法模式相對固定為由，人為地將排污權等新型權利當作用益物權看待，因為這些新型權利在對象、行使方式、效力、取得方式及法律目的等方面與傳統不動產物權有很大的不同［5］。排污權應該是準物權體系中的一種獨立權利類型，理由是：第一，排污權的客體與土地所有權、土地使用權、水所有權、水權等權利的客體不同。第二，將排污權歸入其所棲生的載體物權將造成權利體系的混亂。第三，權利行使的理念和法律基礎也不同［6］。

2.行政法話語持有者關于排污權定性的觀點

行政法話語持有者認為，排污權是一種公法物權。由于自然資源國家所有權具有完全不同于民事所有權的法律特征，自然資源特許使用權與私法物權也存在著本質的差別，因此，排污權是一種完全不同于私法物權的公法物權，一種公法上物的使用權。具體而言，自然資源國家所有權具有創設依據是公法直接創設、權利客體不具有特定性、權利內容因公共利益需要受到限制、以禁止或許可等公法手段作為所有權的體現及行使方式、多采用公法手段予以保護等法律特征；自然資源特許使用權與私法物權有明顯的區別：派生于公法所有權；取得方式為公法特許；行使附隨有公法特別義務；轉讓受到公法的嚴格限制；越權或濫用的法律責任都是公法責任［7］。

3.環境權話語持有者關于排污權定性的觀點

環境權話語持有者往往將與資源、環境和生態有關的新型權利統稱為環境權，在排污權法律性質問題上也不例外。但是，這種環境權是什么？不是什么？分歧很大。梳理已有文獻，筆者發現環境權話語持有者在多重含義上使用環境權一詞，包括在自然權利意義上使用、在人權和憲法權利意義上使用、在行政法權利意義上使用、在民法權利意義上使用等等。環境權的主體也各有不同，個人、單位、國家甚至人類或自然體都曾經被指認為環境權的主體。環境權的內容也因此千變萬化。也有學者將國家環境管理權納入環境權。還有學者認為環境權既是權利也是義務①詳見蔡守秋《環境權初探》，《中國社會科學》，1982（3）；陳茂云《論公民環境權》，《政法論壇》，1990（6）；李艷芳《環境權若干問題研究》，《法律科學》，1994（6）；呂忠梅《論公民環境權》，《法學研究》，1995（6）；陳泉生《環境權之辨析》，《中國法學》，1997（2）；張梓太《論國家環境權》，《政治與法律》，1998（1）；周訓芳《論可持續發展與人類環境權》，《林業經濟問題》，2000（1）；李摯萍《論公民環境權的實現》，《中山大學法律評論》，2001（1）；朱謙《論環境權的法律屬性》，《中國法學》，2001（3）；張力剛《公民環境權的憲法學考察》，《政治與法律》，2002（3）；鄭少華《論環境法上的代內公平》，《法商研究》，2003（3）；吳衛星《環境權內容之辨析》，《法學評論》，2005（2）等.。這樣一來，將排污權定性為環境權，就自然分化出許多內容迥異的亞型觀點［2］。

（三）有關排污權定性觀點的評析

用益物權說持有者對其觀點論證如下：生態環境因其不可支配的屬性而不能作為物權的客體，但其某些功能則可以通過量化而以物權憑證的方式表現出來，成為可支配的對象，環境容量作為一種生態功能上的無體物，通過權利憑證予以確認，能夠成為物權的客體。依此看，用益物權是對他人所有的物進行占有、使用和收益的權利，那么排污權是用益物權得以成立的前提是其所指向的物為他人所有，即環境容量的所有權應當具有明確的權利主體。檢視這類觀點持有者的邏輯，他們主張環境容量能夠物化是因為其生態價值的發現。然而，作為排污權客體的環境容量并沒有明確的產權化，我們不能簡單地認為環境的生態價值——環境容量屬于自然資源的一種，物權法通過列舉的方式將自然資源的所有權規定為國家，但沒有明確環境容量的所有權主體，所以環境容量的所有權主體是不明確的，排污權作為用益物權得以使用他人之物的根基就不復存在，因此用益物權說難以跨越物權法定這道鴻溝。而且，即便跨越了這道鴻溝，排污權與用益物權之間還是存在本質的重大差別。在這些基礎性問題沒有得到解決的情況下，通過立法確認排污權的用益物權屬性為時過早。

準物權又稱特許物權或附屬物權。與用益物權說不同的是，持這一觀點的學者普遍承認排污權在性質上與典型物權存在區別，但又具有物權的一些特性，故稱為準物權。傳統大陸法系民法的用益物權制度是建立在明確的土地歸屬基礎上以利用土地為基礎而構建的。而其他附著于土地上的自然資源則被視為土地的附屬物，因此對附著于土地上的自然資源的利用和流轉則參照土地的歸屬和流轉規則來處理。但是在當代社會條件下，對自然資源的開發和利用逐漸脫離其載體——土地，亦日益變得更具有獨立性。自然資源開發利用的獨立價值也被承認并不斷脫離其載體土地所有人的效力范圍，對自然資源的開發和利用形成的權利也不再是單純的民法上的不動產用益物權，而是形成具有相對獨立性的新權利體系的趨勢。有學者認為作為排污權客體的環境容量在常態下與其所棲生的物質載體難以分離，需要變通解釋才具有相對獨立性，排污權制度的重心在利用，并不以支配性的存在作為權利生成基礎，不具有嚴格的排他屬性。準物權說的邏輯是通過區分環境容量和環境容量的載體，從而論證環境容量的獨立性和可支配性，能夠成為物權的客體，并將排污權和自然資源使用權區別開來。然而，環境容量只是一個虛構的“客體”，也就是說環境容量不具有獨立性，排污權的客體實質上還是環境容量的載體，在同一載體上顯然不可能同時存在兩個性質相異的物權。

從行政法視角看，排污權確實是行政法律關系中行政相對人所享有的權利，與之相對應的行政法律關系其他主體承擔相應義務。問題在于：行政許可、行政登記等行政賦權行為、行政確權行為以及其他行政行為只是排污權制度運行中的若干環節，其所形成的行政法律關系也只是排污權法律關系中的一部分，將這些環節和部分的內容視為排污權制度的全部，有可能失之片面。此外，公法關系和私法關系在主體關系、權利（權力）義務責任等方面有著本質的區別；盡管排污權交易制度的運行需要公法規制，但公法終究不能替代私法，也不應該妨礙私法的正常運行，否則排污權交易就不是市場機制運行的交易，而是公權力安排的交易。

環境資源法的權利基礎是環境資源法學必須面對的一個基礎性問題。多年以來，環境法學者為此付出了巨大努力，成果豐厚。環境權話語是其中的典型代表。從自然權利到法定權利，從人權、憲法權利到各類部門法權利，在研討資源、環境和生態問題時，環境權話語幾乎無處不在。將排污權定性為環境權的研究者面臨的問題是：其所謂的環境權是何種意義的權利、權力或者權利義務的混合物？如果其所謂的環境權實際就是用益物權、其他物權、某種行政法權利或其他部門法權利（權力、權利和義務）。那么，問題又回到上述爭議的問題。

三、排污權的定位及其法律性質的界定

判定一項權利的性質，首先應當從權利的客體予以認識，合理界定權利的客體是判定其性質的關鍵；其次，權利是法律關系的主體享有的權利，討論一項權利的性質也就不能脫離法律關系，應當將該權利放入相應的法律關系中予以認識，才能全面客觀地判定權利的屬性。從權利的客體來看，排污權是權利人對作為環境要素的自然資源的納污能力的使用，是對自然資源的某一功能的使用，其實質乃是對自然資源的使用，因此排污權應當屬于自然資源使用權。排污權的取得源于行政許可，行政許可具有賦權的屬性，同時排污交易制度使排污權具有了財產權的內核，因此，排污權可謂為一種新型財產權。

（一）排污權的權利定位

1.排污權的客體

從用益物權說和準物權說的觀點來看，排污權就是環境容量資源使用權，是建立在環境容量這一客體之上的權利，環境容量資源就是排污權的客體，這也是當前的主流觀點。然而，把環境容量作為排污權的客體看似沒有問題，實則不然。環境容量并非一個法學概念，這一概念源于環境科學，環境科學語境下的環境容量更注重的是環境能夠承載污染物的最大限值，而法學語境下的環境容量更注重環境的納污能力并將這種能力權利化。環境容量本身是客觀存在的、無形的，但其必須依附于水、大氣、土壤、生物資源等物質性環境要素，而其所依附的環境要素又具有相對獨立性［8］。排污權客體的界定就存在兩種路徑：一是將排污權的客體界定為作為環境要素的自然資源，二是將環境容量視為獨立于其所依附的作為環境要素的自然資源，直接將環境容量界定為排污權的客體。本文認為第一種路徑更為合理。

首先，向環境排放污染物，其污染物承載體是各種環境要素，而非環境容量。環境容量只是允許排放污染物的最大限量，作為環境要素的自然資源才是污染物的承受者和凈化者。其次，環境容量的物質載體是作為環境要素的各種自然資源，自然資源使用權是以自然資源的經濟功能為基礎生成的，而排污權則是以其物質載體——作為環境要素的自然資源的生態功能（納污能力）生成的，基于同種物質載體的不同功能生成的權利理應具有共同的權利客體。再次，作為環境要素的自然資源的經濟和生態兩種功能的統一有利于自然資源開發利用和保護的統一。最后，將排污權的客體界定為自然資源有助于重新審視我國的自然資源使用權體系，因此應當明確排污權的客體就是作為環境要素的自然資源。自然資源是排放權的綜合性或者說廣泛性客體，具體表現為水資源、大氣資源等［9］。

2.排污權是自然資源使用權體系的一種獨立的權利類型

明確了排污權的客體是環境容量的物質載體——作為環境要素的自然資源，那么排污權即屬于使用自然資源的權利，應當屬于自然資源使用權的范疇。排污權是權利人享有的使用自然環境，向自然環境排放污染物的權利，其對自然環境的使用不以獲取自然環境要素為目的，而是利用環境資源的納污和自凈能力，以向自然環境排放污染物的方式實現對自然環境的使用。

需要指出的是，我國的自然資源使用權是以自然資源類型劃分的權利體系，如水資源使用權、礦藏資源使用權、大氣資源使用權等。而排污權是對自然資源納污功能的利用，是一種以功能劃分的權利，也就是說排污權是對具有納污能力的自然資源利用的總稱，其與各種具體的自然資源使用權存在交叉，但其仍屬于自然資源使用權的范疇。以自然資源的類型區分，可以劃分為水污染物排放權、大氣污染物排放權等。因此，排污權是自然資源使用權的一個權利類型。排污權是排污單位向排污行政主管部門提出申請，經行政許可取得的向自然環境排放污染物的權利。由此可以看出，排污權是一種獨立的自然資源使用權類型，其與海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養殖權、捕撈權等共同構成了自然資源使用權的權利體系。

將排污權明確為自然資源使用權利體系的一種權利類型，只是明確了排污權在權利體系中的定位，并沒有明確排污權的法律性質，因此判斷排污權的性質只要分析自然資源使用權的法律性質即可。自然資源使用權這一權利構造主要遵循的是民法的邏輯，貫徹物權法的思路。自然資源使用權屬于用益物權也成為理論界的主流觀點，大都認同自然資源使用權屬于用益物權是對物權理論的新發展。這并不表明我們對自然資源使用權屬于用益物權確信不疑，我國自然資源使用權的立法體系存在的一個根本性問題是私法的越位和作為社會法的環境資源法的缺位［10］。自然資源的開發利用應用物權法的權利構造體系，而自然資源的保護則遵循環境法的理論邏輯。這種人為割裂同種客體不同功能的制度架構造成依物權法的邏輯構建的自然資源使用權旨在解決自然資源開發利用過程中經濟利益的沖突，而忽視了自然資源的保護問題。我們認為自然資源使用權主體同時承擔著保護自然資源的義務，此類權利具有濃重的公法權利屬性，其與用益物權有著天然的區別，這就是為什么自然資源使用權受到更多的公法規范的調整，其權利取得源于行政許可，當自然資源使用權受到侵害時可以通過行政程序予以救濟，當然因其內含保護自然資源之義務，自然資源使用權也更容易受到行政權利的侵害。如此一來，以環境資源法為依托整合自然資源開發利用的權利和自然資源開發利用過程中的保護義務，重構自然資源使用權的內容則成為環境法學者的一項新使命。

（二）排污權屬于財產權的范疇

1.排污權源于行政許可

排污權是自然資源使用權利體系中的一種獨立權利類型，我國《物權法》和各自然資源單行法都明確了國家是自然資源的所有者。以所有權權能分離理論為依托建立起自然資源使用權屬于用益物權說存在理論上的困局。《行政許可法》第十二條第二款規定了有限自然資源的開發利用屬于可以設定行政許可的事項，而在各自然資源單行法中也分別規定了自然資源開發利用許可制度，可以說，行政許可已成為取得自然資源使用權的必經程序，排污權的取得也不例外。甚至有學者認為排污權必須依賴政府而產生，并且直接源于政府，與所有權無直接關系［11］。

排污權是行政許可法律關系中行政相對人經排污主管部門許可享有的行政法權利［12］。行政法權利是指由行政法所規定或確認的，在行政法律關系中由私人主體所享有的、與行政主體的義務相對應的各種權利。私主體享有的行政法權利不僅是一種保護性的程序權利，也包括由基本權利轉化而來的實體權利，其可以概括為行政參與權、受益權和保護權，獲得許可的權利屬于行政受益權的一種類型［13］。從排污權取得途徑來看，排污權的取得源于排污許可法律關系，是行政相對人向排污行政主管部門提出排污許可申請，經排污行政主管部門許可獲得的權利，行政相對人享有的排污權屬于行政受益權的范疇，因此從排污行政法律關系來看，排污權是一項行政法權利。

2.排污權的財產權屬性

傳統民法理論認為，要實現物或權利的流轉，首先要解決的是物或者權利的歸屬問題。因此，在現行的財產法體系框架下，學者努力通過權利構造的模式將排污權物權化，認為排污權是一項物權無可厚非。但是他們卻沒能清晰地認識到我國借鑒大陸法系財產制度陷入的困境——物權和債權二元財產制度體系在紛繁復雜的商品世界受到了強有力的挑戰。大陸法系國家將財產權分為物權和債權，物權主要調整物的靜態占有關系，債權主要調整物的動態流轉關系。傳統意義上的財產權表現為私法上的權利體系這一說法已不合時宜，從財產權的法律構造而言，只要是國家立法賦予的財產性權利，均為實質意義的財產權［14］。吳漢東教授認為知識類財產、資信類財產與特許類財產構成了現代非物質性財產的完整體系，特許類財產是由某一機關或組織的特別授予的“法律利益”構成，主體經特許享有的某種特別資格、優惠或利益，可以形成特殊的經濟能力或經濟利益，從而構成主體的一項財產［15］。

排污權即是私主體經排污許可獲得一項權利，排污許可本質上是政府的管制行為，因此許可的內容本身并不具有財產內容，它不是民法上的財產，但許可本身為被許可人創造了一種“事實上的財產權”，其本質是排污行政許可部門授予私主體的使用自然資源的法律利益。排污權交易制度的法律化就是將許可利益的轉讓在法律上獲得確認。排污權交易機制允許賣方將政府許可利益轉讓給買方，買方獲得許可利益，從而形成一個新的許可。這與物權法律關系確認物的歸屬存在本質上的區別，物權的標的物原則上限于特定物、獨立物、有體物，而不可能是一種非物質化的法律利益。將“排污權交易”想當然地視作“物的交易、物權的交易”，進而認為排污權是物權、用益物權、準物權等財產權利就有些望文生義了。排污權的財產權屬性一方面表現在排污權的取得源于授權性行政行為——行政許可，這種許可構成了排污權主體享有的法律上的特別利益；另一方面，排污權的可交易性使其具有了財產權的核心特征，排污權的主體可以自行決定如何處分排污權，用于交易獲取對等利益或者作為財產的一部分予以自行保留。

在現代社會，財產權的概念和體系不應受公法和私法的限制，而是一個開放的權利體系。排污權與傳統民法財產權——物權和債權有著本質的區別，通過擴大物權的理論基礎將排污權這種新型財產權利納入現有的物權權利體系內，無疑將動搖物權理論的根基，其結果將是導致物權的泛化，使物權喪失其區別于其他權利的本質屬性，這將是物權理論的大災難。因此，不能簡單將排污權等新型財產權利納入現有的債權物權二元財產權利體系。排污權是排污權制度運行諸環節和諸關系中的權利總稱，這些權利共同構成一類新型財產權。這類新型財產權與傳統財產權共同構成了現代財產權體系。不同的學科可以基于自身的目的對某種環節和關系中的排污權進行專題研究，但其所研究的排污權不是排污權的全部。此點，要有清晰的認識。

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