論搶劫罪與強奸罪客觀行為的異同

曹富樂

（華東政法大學，上海200042）

搶劫罪和強奸罪是司法實踐中較為常見的傳統犯罪，兩罪作為暴力犯罪都具有侵犯人身權利的危險。搶劫罪和強奸罪在客觀行為上有諸多重合之處，尤其是兩罪的客觀行為在立法表述上幾乎一致。事實上，搶劫罪和強奸罪在基本犯罪構成和加重犯罪構成中客觀行為方面均有諸多差異。

一、搶劫罪和強奸罪的概念

搶劫罪，是指行為人以非法占有為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取他人財物的行為。我國刑法分則中將“攜帶兇器搶奪”和轉化型搶劫也視為搶劫罪①我國刑法第263條規定，“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：（一）入戶搶劫的；（二）在公共交通工具上搶劫的；（三）搶劫銀行或者其他金融機構的；（四）多次搶劫或者搶劫數額巨大的；（五）搶劫致人重傷、死亡的；（六）冒充軍警人員搶劫的；（七）持槍搶劫的；（八）搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。”此外，刑法中的搶劫罪還包括第267條第2款的“攜帶兇器搶奪的”以及第269條的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者暴力相威脅的”，即轉化型搶劫。。強奸罪，是指違背婦女意志，使用暴力、威脅或者其他手段，強行與婦女發生性關系的行為。根據犯罪對象的不同，強奸罪可以分為兩類：一是普通強奸罪；二是奸淫幼女，以強奸論，從重處罰②刑法第236條規定，“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的。處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。”。需要說明的是，強奸罪侵犯的客體是婦女的(包括幼女)的性自主權，由于幼女無性自主決定能力，因此奸淫幼女并無“暴力、脅迫或者其他手段”這一客觀行為的限制，即不管采取何種手段或方式（即使征得其同意），也構成強奸罪。

二、搶劫罪與強奸罪客觀行為的相同點

（一）基本犯罪構成客觀行為描述相同

通過刑法分則條文描述可知，第263條對搶劫罪客觀行為的描述是“使用暴力、脅迫或者其他方法”；而第236條對強奸罪客觀行為的描述是“使用暴力、脅迫或者其他手段”。因此，搶劫罪和強奸罪在基本犯罪構成客觀行為表述上是相同的，都是“暴力、脅迫或者其他方法(手段)”。

（二）作用相同

一般而言，暴力、脅迫或其他方法（手段）作為手段行為，都服務于目的行為。盡管兩罪的目的行為并不相同，但是“使用暴力、脅迫或其他方法（手段）”的作用指向是一致的，即致使被害人不敢反抗、不能反抗或者不知反抗，從而劫取財物或者奸淫婦女。

三、搶劫罪與強奸罪基本犯罪構成中客觀行為的差異

雖然，搶劫罪與強奸罪基本犯罪構成中的客觀行為都是“暴力、脅迫或其他方法（手段）”，在語言表述上一致。但對于兩者卻不能等同理解。值得說明的是，由于搶劫、對于與幼女性交的行為刑法并無上述客觀行為的限制，因此，本節主要討論搶劫罪與普通強奸罪基本犯罪構成中客觀行為的差異③由于刑法第二百六十七條第二款的“攜帶兇器搶奪的”以及第二百六十九條的轉化型搶劫的客觀行為異于普通搶劫罪的客觀行為，因此，如未特別說明，本文所述之搶劫罪均為普通搶劫罪。。

（一）“暴力”行為的差異

1.“暴力”的含義

“在刑法意義上，暴力作為一種犯罪手段，其外延的范圍和內涵的程度是由刑法加以規定并受刑法限制的。”[1]537換言之，在不同的犯罪中，“暴力”的含義可能有所不同。“最廣義的暴力，包括不法行使有形力的一切情況，其對象不僅可以是人，還可以是物；廣義的暴力，是指不法對人實施有形力的行為，但不要求直接對人的身體行使，只要對人的身體以強烈的物理影響即可，例如在他人身邊播放高分貝噪音；狹義的暴力，是指對人的身體不法行使有形力，但不要求達到足以壓制對方反抗的程度，如打人一耳光；最狹義的暴力，是指對人行使有形力，并達到了足以壓制對方反抗的程度，但不要求直接作用于人的身體。”[2]777因此，在以“暴力”為客觀行為的31個分則罪名中，“暴力”的含義不盡相同。

搶劫罪中的“暴力”行為，是搶劫行為使用最多的行為方式，“搶劫罪中的暴力只能是最狹義的暴力。這種暴力必須針對人實施（不包括對物的暴力），并要求足以抑制對方的反抗，但不要求事實上抑制了對方的反抗，更不要求具有危害人身的性質。暴力的對方不限于財物的直接持有者，對有權處置物的人以及其他妨礙劫取財物的人使用暴力的，也不影響搶劫罪的成立。”[2]931而1984年4月26日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定，暴力手段，是指犯罪分子直接對被害婦女采用毆打、捆綁、卡脖子等危害人身安全或者人身自由，使婦女不能抗拒的手段。可見，強奸的暴力既包括毆打、卡脖子等危及人身安全的方式，也包括捆綁等限制人身自由的方式，但它們都表現出對人的身體直接侵害的特征，也即這種暴力所體現的有形力直接作用于人的身體。因此，強奸罪中的“暴力行為”則一般表現為對人身體的直接侵害。

搶劫罪和強奸罪的暴力行為是都要求對人身實施，直接侵犯人身體的有形力。但是，兩者的含義是不同的。作為搶劫罪客觀行為的“暴力”應當是最狹義的暴力，對于暴力的程度要求更高。換言之，雖然不要求行為實際具有危害人身安全的性質，但其必須足以壓制被害人的反抗；而作為強奸罪客觀行為的“暴力”程度則相對要求較低，即只需要行為人對他人身體不法行使有形力，并不要求實際達到足以壓制反抗的程度。

2.“暴力”實施的對象

一般而言，搶劫罪的“暴力”針對的對象是財物持有人，即當場控制財物的管理人、持有人或者占有人，其不排除對在場的其他人，如財物持有人的近親屬、利害關系人等實施；而強奸罪的“暴力”作為強迫婦女違背意志的手段，其針對的對象只能是被害人本人。如果行為人為了強奸婦女，對妨礙其實施強奸行為的其他人使用暴力，則可能構成其他犯罪，例如故意殺人罪、故意傷害罪等。

3.“暴力”是否包含故意殺人

從理論而言，搶劫罪侵犯的客體是人身權和財產權，涵蓋了雙重客體。從規范而言，司法解釋明確規定，為劫取財物或者壓制反抗而故意殺人的，以搶劫罪論處。因此，搶劫罪的“暴力”可以包含為劫取財物的故意殺人①《最高人民法院關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》中規定，“行為人為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。”。由于強奸罪侵犯的客體是婦女的性自主權，而生命權則是性自主權存在的基礎。因此，為了實施強奸行為而故意殺人的，由于被害人生命權的喪失，性自主權也隨之喪失。此時，行為人應當構成故意殺人罪與侮辱尸體罪，兩罪數罪并罰，而不能構成強奸罪。簡言之，強奸罪的“暴力”不包括故意殺人行為。

（二）“脅迫”行為的差異

1.“脅迫”的內容

根據脅迫實施行為內容的不同，刑法上的“脅迫”可以分為暴力性脅迫和非暴力性脅迫。暴力性脅迫是指對被害人以實施暴力行為相威脅，以迫使被害人產生恐懼心理，從而屈服于行為人意志的行為；非暴力性脅迫是指對被害人以實施暴力行為以外的其他手段相威脅，迫使被害人屈服于行為人意志的行為，例如威脅傳播流言、揭發隱私等。搶劫罪中的“脅迫”行為，是指行為人以當場立即使用暴力相威脅，例如恐嚇被害人不交出財物就殺死被害人或者傷害被害人等，使被害人因恐懼而不敢反抗。通說認為，搶劫罪的“脅迫”行為在內容上僅限于暴力脅迫，即當場立即對被害人實施暴力，不包括非暴力脅迫。實踐中對于使用非暴力脅迫索取財物的，一般構成敲詐勒索罪。而強奸罪中的“脅迫”行為，“是指為了使被害婦女產生恐懼心理，而以惡害相通告的行為。”[1]487強奸罪中的“脅迫”實質是一種對被害人的精神強制，能夠促使被害人產生恐懼心理，從而不敢反抗。因此，強奸罪中的“脅迫”在內容上更為多樣化，既可以表現為暴力性脅迫，如以殺死、傷害被害人相威脅等等；也可以表現為非暴力性脅迫，如以揭發隱私相威脅等等。

2.“脅迫”內容實現的時空條件

首先，搶劫罪的脅迫必須是向被害人當面實施的。如果不是向被害人當面實施，而是通過轉告或者信件等方式實施，不構成搶劫罪的脅迫，實踐中一般以敲詐勒索罪處理。其次，搶劫罪的“脅迫”內容僅限于當場實現。如果脅迫內容不是當場實現，而是以事后實施暴力行為相威脅，也無法構成搶劫罪的“脅迫”，實踐中一般也按照敲詐勒索罪處理。而強奸罪中的“脅迫”內容的實施時間則相對比較不特定，其既可以當場實施，也可以通過第三人或者信件等實施脅迫；其脅迫內容既可以當場實現實現，也可以事后實現，例如威脅被害人與其發生性行為，否則將揭發其隱私等。

（三）“其他方法（手段）”的差異

1.“其他方法（手段）”內涵

一般而言，刑法中“其他方法（手段）”包括兩種情況：一是行為人通過實施手段行為，如使用藥物麻醉、用酒灌醉等行為，致使被害人處于不能反抗、不知反抗的狀態。換言之，被害人不能反抗、不知反抗的狀態和行為人的手段行為存在因果關系；二是行為人并沒有實施手段行為，而是利用被害人不能反抗、不知反抗的狀態，如醉酒、他人行為導致的昏迷等狀態。此時，被害人不能反抗、不知反抗的狀態和行為人并無因果關系。

搶劫罪中的“其他方法”，“是指采取暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。”[1]488由此可見，搶劫罪的“其他方法”僅僅指第一種情況，即行為人通過實施暴力、脅迫以外的其他手段行為致使被害人處于不知反抗或不能反抗的狀態，即搶劫罪的“其他方法”和被害人不知反抗、不能反抗的狀態必須具有因果關系，否則一般認定為盜竊罪。而強奸罪中的“其他手段”的標準則寬于搶劫罪，其不僅包括行為人通過手段行為致使被害人不知反抗、不能反抗，也包括行為人利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態實施強奸的情況。

2.“其他方法（手段）”的內容

欺騙是刑法中最常見的客觀行為之一。搶劫罪的“其他方法”不包括用欺騙行為取得財物，以欺騙手段取得較大數額公私財物的，一般構成詐騙類犯罪。而強奸罪的“其他手段”則包括欺騙行為，例如利用封建迷信、治病等方法強奸婦女的，構成強奸罪。

四、搶劫罪與強奸罪加重犯罪構成中客觀行為的差異

（一）特殊身份（對象）與加（從）重關系

《刑法》第263條規定，冒充軍警人員搶劫、搶劫銀行或者其他金融機構以及搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資，加重處罰。對于冒充軍警強奸的行為，刑法并未規定從重或者加重處罰。同時，將搶劫銀行或者其他金融機構、軍用物資或者搶險、救災、救濟物資作為特殊對象而加重處罰。

《刑法》第236條規定，“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，并從重處罰”；奸淫幼女情節惡劣的，加重處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中指出，對不滿十二周歲的幼女實施性侵害的，應當認定行為人“明知”；對已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女，需要根據其發育狀況、言談舉止等判斷行為是否“明知”。由此可見，強奸幼女屬于強奸罪的從重情節，并且司法解釋對于“幼女”的年齡做了細致的區分；對于搶劫幼女的行為，刑法并未規定從重或者加重處罰。

（二）特殊空間與加重關系

《刑法》第263條規定，入戶搶劫及在公共交通工具上搶劫，加重處罰①《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶劫解釋》）中提出，“‘入戶搶劫’，是指為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為。”“‘在公共交通工具上搶劫’，既包括在從事旅客運輸的各種公共汽車，大、中型出租車，火車，船只，飛機等正在運營中的機動公共交通工具上對旅客、司售、乘務人員實施的搶劫，也包括對運行途中的機動公共交通工具加以攔截后，對公共交通工具上的人員實施的搶劫。”。

《刑法》第236條規定，在公共場所當眾強奸婦女，加重處罰。在“公共場所”這一特定的空間下，加上“當眾”這一限制，才構成強奸罪的加重情節。從語義上看，強奸罪加重情節中的“公共場所”的空間明顯寬于搶劫罪加重情節中的“公共交通工具”，其對于“當眾”的限制也是搶劫罪所沒有的。此外，對于“入戶強奸”的刑法并未規定加重處罰。

（三）特定結果與加重關系

《刑法》第263條規定，搶劫致人重傷、死亡，加重處罰。如前所述，搶劫罪的“暴力”針對對象可能是在場的其他人，例如當場對財物持有人的近親屬實施暴力。因此，搶劫致人重傷、死亡的“人”并不限于被害人，也可以包括暴力針對的其他人。

《刑法》第236條規定，強奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果，加重處罰。強奸罪的暴力針對對象只能是被害人本人，而且，立法上也明確規定加重處罰中的重傷、死亡對象僅限于被害人。因此，對于暴力造成其他人員重傷、死亡的，一般構成強奸罪和故意傷害罪或者故意殺人罪，實行數罪并罰。

（四）特殊手段與加重關系

《刑法》第263條規定，持槍搶劫，加重處罰②《搶劫解釋》中提出：“‘持槍搶劫’，是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩戴的槍支進行搶劫的行為。”。

《刑法》第236條對強奸罪并未有此特殊手段的規定，即持槍強奸不加重處罰，如果持槍強奸情節嚴重的，可以按照“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”加重處罰。

五、搶劫罪與強奸罪其他客觀行為的差異

《搶劫解釋》中規定：“為個人使用，以暴力、脅迫等手段取得家庭成員或者近親屬財產的，一般不以搶劫罪定罪處罰，構成其他犯罪的，依照刑法的相關規定處理；教唆或者伙同他人采取暴力、脅迫等手段劫取家庭成員或近親屬財產的，可以搶劫罪定罪處罰。”因此，一般而言，搶劫家庭成員或者近親屬的一般不構成搶劫罪。

刑法以及相關的司法解釋并未將行為人的近親屬排除出強奸罪的被害，因此，對于強奸近親屬的行為以強奸罪論處并無異議。此外，由于社會倫理的影響，強奸近親屬的行為極有可能因為“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”而加重處罰。值得一提的是，對于近親屬中的妻子能否構成強奸，也即是否存在“婚內強奸”的問題一直存在爭議。“有人主張一律不構成強奸罪，有人主張一律構成強奸罪，有人主張在提起離婚訴訟期間或者分居期間構成強奸罪。”[1]489筆者認為，婚內不存在強奸行為，也即妻子一般不構成強奸罪的犯罪對象③需要說明的是，雖然婚內不存在強奸，但對于教唆、幫助他人強奸妻子的，理應構成強奸罪。。首先，強奸罪必須同時具備“強”和“奸”兩個條件，而婚內不存在“奸”④“奸”一般是指非婚姻關系內的不正當男女之間的性關系。[3]489的問題。其次，刑法沒有明文規定婚姻存續期間可以構成強奸，因此“婚內強奸”與罪刑法定原則相悖。因此，強奸罪犯罪排除對象（妻子）相較于搶劫罪犯罪排除對象（家庭成員或者近親屬）范圍更小。

六、搶劫罪與強奸罪客觀行為差異的原因

相同表述卻有不同的含義，這和漢語詞語含義的豐富性是脫離不開的。一詞多義也是立法難以避免的，因此對于刑法個罪的犯罪構成也應當結合刑法體系以及語境具體分析。搶劫罪與強奸罪在客觀行為上之所以差異頗大，主要有以下原因：

（一）犯罪客體不同

搶劫罪為雙重客體，既包括人身權利，也包括財產權利，但從刑法將搶劫罪歸入第五章侵犯財產罪中可見搶劫罪客體是公民的財產權利。而強奸罪保護的客體是性自主權，屬于人身權利的一部分。一般而言，人身權利應當高于財產權利。因此，刑法對于比財產權利更為重要的性權利（人身權利）保護更加的嚴格，對于強奸罪的犯罪門檻設置更低。這也解釋了為什么搶劫罪的“暴力”采用最狹義的概念，而強奸罪的“暴力”采用狹義概念。

同時，犯罪客體的不同也必然導致客體性質及犯罪對象的不同，從而導致個罪基本犯罪構成以及加重犯罪構成設置的不同。搶劫罪保護的主要客體是財產權利，其犯罪對象是公私財物，其并不依附于人身。而強奸罪保護的客體是性自主權，其犯罪對象是婦女（包括幼女），而性權利依附于人身。因此，搶劫罪將搶劫銀行或者其他金融機構、軍用物資或者搶險、救災、救濟物資作為特殊對象而加重處罰；而女性因為年齡不同導致對性自主權處分能力不同，針對幼女的保護更為嚴格⑤《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》中又將幼女分為不滿十二周歲的幼女和已滿十二周歲不滿十四周歲的幼女，對于前者的保護更加嚴格，只要對其實施了奸淫行為，即認定行為人“明知”對方是幼女。，在量刑上也必須從重處罰。此外，因為搶劫罪為復雜客體，客體中包含了人身權利，因此為了搶劫而故意殺人的行為可以被搶劫罪包容；而強奸罪客體性權利依附于人身，喪失人身權利意味著必然喪失了性權利，因此為了強奸而故意殺人的行為不能被強奸罪包容。

（二）類罪細化程度不同

刑法針對侵犯財產權利犯罪的細化程度遠遠大于侵犯人身權利犯罪。除了搶劫罪，刑法還設立了盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等犯罪。對于利用他人不知反抗、不能反抗的狀態劫取財物的，可以盜竊罪處罰；對于以欺騙手段取得財物的，可以詐騙罪處罰；對于暴力不足以壓制被害人反抗的，以非暴力手段脅迫的，事后威脅的，雖然不構成搶劫罪，但是可以敲詐勒索罪處罰；因此，對于侵犯財產權利犯罪的細化使其他罪名分擔了搶劫罪相當程度的客觀行為，從而使得搶劫罪的客觀行為范圍較小。而刑法對于以暴力、脅迫等方式侵犯婦女性自主權的犯罪只有強奸罪和強制猥褻婦女罪，而后者的客體是婦女的性羞恥心。基本上，以暴力、脅迫等方式侵犯婦女的，只能按照強奸罪處理，并無其他相關個罪能夠適用。因此，為了防止出現立法漏洞，強奸罪客觀行為的內涵遠大于搶劫罪。

（三）司法實踐的影響

搶劫罪和強奸罪在加重情節的諸多不同很大程度上是受司法實踐的影響。持槍搶劫應當加重，為何持槍強奸不可以？冒充軍警搶劫應當加重，為何冒充軍警不可以？為何搶劫加重只限定于公共交通工具，而強奸加重卻是“公共場所”并且需要“當眾”。之所以有此立法上的區分，實際上是受到司法實踐的影響。在實踐中，持槍搶劫、在公共交通工具上搶劫以及冒充軍警搶劫的案例時常出現。持槍行為本身即構成犯罪，其對于被害人的人身權利和財產權利危害極大；在公共交通工具上搶劫使得眾多乘客的人身、財產安全面臨侵犯危險，社會危害性極大；而冒充軍警搶劫的行為嚴重為了軍警的正面形象，也加大了作案成功的概率。因此，對此類行為有必要單獨列出作為搶劫罪的加重情節。而對于持槍強奸、冒充軍警強奸行為，一般而言，實踐中案例較少，即使出現也可以按照“強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣”加重處罰。因此，搶劫罪與強奸罪之所以出現在加重犯罪構成客觀行為上的差異，主要是受個罪在司法實踐中的影響，屬于立法上考量的結果。

七、結 語

法諺云，法律的生命在于解釋。漢語詞語含義具有豐富性，“一詞多義”使得“刑法離不開解釋”。雖然搶劫罪和強奸罪客觀行為的表述基本一致，都是“暴力、脅迫或者其他方法（手段）”，但結合兩罪客體的差異以及刑法體系，可以看出兩罪的客觀行為存在著迥然不同的內涵和外延。在刑法解釋的過程中，應當在罪刑法定原則的指導下，結合個罪在刑法體系中的地位，準確去區分各罪，適當地解釋各罪。這也是罪刑法定原則的應有之義。

［1］ 劉憲權，楊興培.刑法學專論［M］.北京：北京大學出版社，2009.

［2］ 張明楷.刑法學（第四版）［M］.北京：法律出版社，2013.

［3］ 劉憲權，楊興培著.刑法學專論［M］.北京大學出版社，2009.