用人單位能否以“末位淘汰”解雇員工

●斯賓

勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。用人單位以末位淘汰制度解除勞動合同面臨巨大的法律風險。

案情簡介

2005年7月，被告王鵬進入原告中興通訊（杭州）有限責任公司（以下簡稱中興通訊）工作，勞動合同約定王鵬從事銷售工作，基本工資每月3840元。該公司的《員工績效管理辦法》規定：員工半年、年度績效考核分別為S、A、C1、C2四個等級，分別代表優秀、良好、價值觀不符、業績待改進；S、A、C（C1、C2）等級的比例分別為20%、70%、10%；不勝任工作原則上考核為C2。王鵬原在該公司分銷科從事銷售工作，2009年1月后因分銷科解散等原因，轉崗至華東區從事銷售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王鵬的考核結果均為C2。中興通訊認為，王鵬不能勝任工作，經轉崗后，仍不能勝任工作，故在支付了部分經濟補償金的情況下解除了勞動合同。

2011年7月27日，王鵬提起勞動仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁決：中興通訊支付王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。中興通訊認為其不存在違法解除勞動合同的行為，故于同年11月1日訴至法院，請求判令不予支付解除勞動合同賠償金余額。（本案源自最高人民法院指導案例18號，即“中興通訊（杭州）有限責任公司訴王鵬勞動合同糾紛案，2013年11月8日發布。）

裁判結果

浙江省杭州市濱江區人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭濱民初字第885號民事判決：原告中興通訊（杭州）有限責任公司于本判決生效之日起十五日內一次性支付被告王鵬違法解除勞動合同的賠償金余額36596.28元。宣判后，雙方均未上訴，判決已發生法律效力。

案例分析

本案是一起因勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次即“末位淘汰” 制度導致解除勞動合同引發的勞動爭議案。案件的焦點是用人單位建立的“末位淘汰”制度能否作為公司解除員工勞動合同的依據。“末位淘汰”是指公司在總體目標的導向下，以時間段為單位借助崗位固化考核指標體系對員工的工作績效進行測評，參照考核結果對得分靠后的員工按一定比例予以淘汰的一種績效考核管理制度。在實務中，末位淘汰即用人單位根據其制定的標準對員工進行考核，然后依據考核結果將排名相對靠后的人員予以解雇或調職。美國通用電氣是末位淘汰制的倡導者。前通用電氣公司董事長杰克·韋爾奇對于末位淘汰有一段評論：“如果我們有這樣一個員工系統，并且花時間在系統的信息處理上，那么每個員工都明白自己所處的位置。獎勵表現最好的20%，擁抱他們，幫助他們，確保公司不失去他們；那些70%的員工，他們每一個人都對公司至關重要，我們必須來看他們是否能加入20%的隊伍；對于最后的10%，直接告訴他們，及早告訴他們，這樣他們可以盡早作出其他選擇，離開公司，到其他不會讓他們成為最差的公司去，發揮更好的作用。”末位淘汰制傳入中國后，受到企業人力資源管理者的青睞，被用到員工績效考核體系中。從嚴格意義上說，“末位淘汰”并非法律術語,但在社會生活中廣泛存在。末位淘汰對于企業管理有一定的積極作用，它能夠促使勞動者為了降低自身的職業風險而在本職工作中更加努力，從而為用人單位帶來更好的效益。但是,末位淘汰是一把雙刃劍，其本身存在著一定的法律風險，尤其是當把處于末位的勞動者解除勞動合同時。原因是，為了保護勞動權益，體現勞動法的社會法屬性和傾斜保護原則，我國《勞動合同法》對用人的單位單方解除勞動合同進行了嚴格的限定，即用人單位解雇事由必須符合法律明確規定的情形，超出法定情形的解雇被視為違法的。具體而言，當勞動者出現了《勞動合同法》第39條規定的6種情形（即勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的；勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；因勞動合同法第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的；勞動者被依法追究刑事責任的），用人單位可以直接解雇且不需要支付經濟補償金。當勞動者出現了《勞動合同法》第40條規定的三種情形（即勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的），用人單位需提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資，方可以解除勞動合同，但是需要支付經濟補償金。除了以上連個條款規定的9種情形之外，用人單位沒有單方解除勞動合同權，因此，用人單位以末位淘汰制度解除勞動合同面臨巨大的法律風險：第一，從法理上講，勞動合同是封閉性的合同，具有相對性。勞動合同是一個特定的勞動者與用人單位訂立的明確勞動權利義務關系的協議，勞動合同的權利義務主體具有相對性，用人單位沒有權利根據其他勞動者的工作情況來決定某個勞動合同是否解除。如果勞動合同有“末位淘汰”的約定，其本身就不合法。第二，有人認為，“末位淘汰”解除勞動合同是有法律依據的，其依據就是《勞動法》、《勞動合同法》中規定內“勞動者不能勝任工作”條款。但是，“未位”并不等于不能勝任工作。“未位”只能證明勞動者在本部門的考評分數的序列，并不能作為不能勝任工作的依據。“是否勝任工作”是勞動者與其所從事業務之間的具體關系，判定的標準應該是客觀的、絕對性的。而績效考核中的末位，是對勞動者工作業績或工作能力的一個相對性評價，是與其他勞動者相比時，處于相對劣勢的問題。因此，“末位”并不等于“不能勝任工作”。比如，在一個工作團隊中，有5名勞動者可能都能勝任工作，都很優秀，但總有一個處于末位。況且，依據《勞動合同法》的規定，即使勞動者不能勝任工作，用人單位也不能直接解雇，而應對勞動者調整工作崗位或進行培訓，調整工作崗位或進行培訓后，勞動者還不能勝任工作的，才可以解除勞動合同，但仍需履行提前三十天以書面形式通知勞動者或額外支付勞動者一個月工資的義務。第三，即使公司的“末位淘汰”行為有勞動規章制度作為依據，但是勞動規章制度因不符合《勞動法》和《勞動合同法》的規定，屬于無效的規章制度。因此，公司采取的“末位淘汰”制解除合同是違法行為，應該得到糾正。第四，有的公司在合同中將“末位淘汰”約定為勞動合同的終止條件，也是于法無據的。2008年1月1日開始實施的《勞動合同法》調整了《勞動法》關于勞動合同終止的規定內容，取消了勞動合同的約定終止，規定勞動合同只能因法定情形出現而終止。勞動合同當事人不得約定勞動合同終止條件；即使約定了終止條件，該約定也無效。

在中興公司訴王鵬案例中，法院認為：為了保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》對用人單位單方解除勞動合同的條件進行了明確限定。原告中興通訊以被告王鵬不勝任工作，經轉崗后仍不勝任工作為由，解除勞動合同，對此應負舉證責任。根據《員工績效管理辦法》的規定，“C（C1、C2）考核等級的比例為10%”，雖然王鵬曾經考核結果為C2，但是C2等級并不完全等同于“不能勝任工作”，中興通訊僅憑該限定考核等級比例的考核結果，不能證明勞動者不能勝任工作，不符合據此單方解除勞動合同的法定條件。雖然2009年1月王鵬從分銷科轉崗，但是轉崗前后均從事銷售工作，并存在分銷科解散導致王鵬轉崗這一根本原因，故不能證明王鵬系因不能勝任工作而轉崗。因此，中興通訊主張王鵬不勝任工作，經轉崗后仍然不勝任工作的依據不足，存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王鵬支付經濟補償標準二倍的賠償金。

本案啟示

本案的裁判要點是：勞動者在用人單位等級考核中居于末位等次，不等同于“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。在《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》等新勞動法律法規實施的背景下，法律對用人單位規章制度的合法性提出了很高的要求。用人單位的規章制度必須合法，經過民主和公告程序才對勞動者產生約束力。“末位淘汰”作為公司的規章制度，其合法性和有效性面臨法律的質疑。建議用人單位通過科學合理的績效管理制度體系和薪酬體系設計取代末位淘汰制，對于已經實施且還需繼續實施末位淘汰制的，需要注意防止法律風險。公司以“不能勝任工作”為由解除勞動合同，需滿足以下條件：第一，證明勞動者不能勝任工作。勞動者不能勝任工作，是指不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動定額，使勞動者無法完成。這一點要求用人單位制定科學合理的績效管理制度，考核指標要盡量量化，對員工的表現要有原始記錄，對考核的結果要有員工簽字。第二，經過培訓或者調整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作。調整工作崗位是指根據勞動者實際工作能力調整到更適合勞動工作的崗位，而不是任意崗位甚至是比原來要求更高的崗位。第三，再次證明勞動者不能勝任工作。第四，勞動者沒有《勞動合同法》第42條禁止解除勞動合同的六種法定情形：（1）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（2）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；（4）女職工在孕期、產期、哺乳期的；（5）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（6）法律、行政法規規定的其他情形。第五，提前三十日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者一個月工資。第六，用人單位在勞動者不能勝任工作的情況下解除勞動合同的，應該依照《勞動合同法》第47條的規定支付經濟補償金，即按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。如果勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。用人單位違反法律規定解除勞動合同，勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付相當于經濟補償金二倍的賠償金。