刑法修正模式的合憲性反思

鄧毅丞

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院， 浙江 杭州 311121)

刑法修正模式的合憲性反思

鄧毅丞

(杭州師范大學 沈鈞儒法學院， 浙江 杭州 311121)

摘要：學界曾通過語義分析的進路、權力角色的進路以及工具理性的進路探尋刑法修正案的合憲性問題。這些進路雖然對問題的解決有一定幫助，但無法得到一個確切的答案。在體系論和目的論的進路下，可以發現刑法修正案沒有違反憲法。然而，憲法賦予全國人大常委會應對社會需求的職責以及限制其濫用權力的價值取向存在沖突，從而造成了刑法修正案的“合憲性瑕疵”。對此，應當由全國人大立法明確全國人大常委會的修法范圍和限度，以協調刑法修正案的適應性和合法性。

關鍵詞：刑法修正案；合憲性；罪刑法定原則

中圖分類號：DQ14

文獻標志碼：A

文章編號：1674-2338(2015)03-0126-08

DOI:10.3969/j.issn.1674-2338.2015.06.017

Abstract:The issue whether Amendment to the Criminal Law is constitutional or not has been explored in the academia by means of semantic analysis, authority analysis and instrument rationality. However, it is quite impossible for us to get a definite answer although it does give us a favorable help to the problem solution. With the application of systematic interpretation and objective teleology, it can be found that the Amendment to the Criminal Law does not violate the Constitution. As a matter of fact, there is a conflict between the constitutional duty endowed by the Standing Committee of the NPC in response to social needs and the constitutional limitation to the power execution of the Standing Committee of the NPC, which results in the constitutional defect of Amendment. It is proposed in this paper that NPC should pursue legislation to make power of the Standing Committee of the NPC about amending the Criminal Law so as to coordinate the suitability and legality of the Amendment.

一、問題的提出

自《刑法修正案(一)》生效以來，陸續有學者指出刑法修正案的主體違憲。①參見張波《論刑法修正案——兼談刑事立法權之劃分》，《中國刑事法雜志》2002年第4期，第20-24頁；黃華平、梁源《試論刑法修正案的立法模式》，《中國人民公安大學學報》2005年第3期，第7頁；高銘暄、呂華紅《論刑法修正案對刑法典的修訂》，載郎勝、劉憲權、李希慧《改革開放30年刑事法治研究》，中國人民公安大學出版社，2008年，第443頁；黃京平等《刑法修正案的若干思考》，《政法論叢》2004年第3期，第52頁。雖然對他們的質疑聲音和者甚寡，但是，在刑法修正案頻繁出臺并已經逐漸成為刑法的修改和補充的唯一模式的時候，刑法修正案本身的合憲性問題不得不成為反思的對象。而這個問題的根源要追溯到憲法關于刑法的制定、修改以及補充的權力分配。

根據《憲法》第67條第3項規定，在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。同時，根據《憲法》第62條的規定，全國人大有權制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。②《立法法》第7條也有相似的規定：全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。這兩個本文可以解讀為以下含義：第一，基本法律原則上只能夠由全國人大來制定；第二，在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以修改和補充基本法律；第三，全國人大常委會在修改和補充基本法律時不能違背被修改法律的基本原則；第四，刑事法包括刑法、刑事訴訟法等等。因此，刑法是基本法律。也就是說，刑法原則上只能夠由全國人大修訂，只有在不違法刑法原則的情況下，全國人大常委會才有權補充和修改刑法。此可謂刑法修改和補充的立法正當程序。然而，問題是：如何判斷目前的刑法修正案模式是否符合刑法的基本原則？

《刑法》第3條規定：法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。這里的“法律”，顯然是指全國人大制定的刑法。但是，刑法在全國人大制定以及生效以后，全國人大常委會又可以在不違背刑法基本原則的前提下修改刑法。那么，就產生了一個憲法和刑法文本之間的相互指向的局面。一方面，根據憲法第67條第3項的規定，全國人大常委會修改刑法不得違反《刑法》第3條關于罪刑法定原則的規定，另一方面，罪刑法定原則中的“法”是否可以修改又要訴諸憲法的第67條第3項的解讀。因此，單純分析憲法第67條第3項以及刑法第3條的規定，無法得出目前刑法修正案模式合憲與否的結論。

本文嘗試辨析各種有關刑法修正案的合憲性分析進路，對我國現行的刑法修正模式進行反思，以圖為今后的刑法修正模式提供有益參考。

二、語義分析之進路

(一)語義進路下的合憲說

盧勤忠以語義分析的進路來肯定刑法修正案的合憲性，他認為，雖然“制定”刑法的權力由全國人大行使，但刑法修正案增刪罪名的做法只是一個局部的“補充”行為。那么，刑法修正案就是沒有越權。[1](PP.115-117)然而，這種觀點值得商榷，因為該論者沒有認真對待全國人大常委會修改和補充刑法的前提條件——不違法刑法的基本原則。這是一個極大的疏忽。盧教授幾乎將所有的注意力都放在“制定”刑法和“補充”刑法的差別之上，從個別字眼的差異來肯定刑法修正案的制定是全國人大常委會補充刑法的范圍，具有嚴重的形式主義傾向。憲法關于法的創制使用了很多不同的語詞，如制定、修改、補充等等。這些語詞在表現形式上存在一定的差異，但這種差異不能通過形式的字面意思來進行判斷，而必須通過體系解釋等解釋方法來進行理解。沒有人會否認刑法修正案是對刑法的一種補充，問題是這種補充是否合憲。實質的問題是：刑法修正案無論是“修改”刑法還是“補充”刑法，都不得違反罪刑法定原則。因此，以“修改”或是“補充”的理解來尋求刑法修正案的合憲性根據，并不可行。

(二)語義進路下的違憲說

也有學者在語義分析的進路下，得出與上述合憲說完全相反的結論。他們認為，制定、修改與補充三詞之間的差別不僅體現在詞義本身，法律意義上的使用中實際上也是作了嚴格區分的。他們在解讀《刑法修正案(五)》第1條時認為，該修正案條款實際上是將持有、運輸偽造的信用卡等行為規定為犯罪并規定了具體的刑罰，已經超出了修改和補充的范疇。其理由是刑法意義上的修改應該是對法定刑幅度以及已確定罪名的罪狀上的改動，畢竟刑法典要不斷適應刑事政策的需要與社會生活的發展變化的；而補充應該是條文基礎上的一種明確性的補充。所以全國人大常委會通過的《刑法修正案(五)》實際上已經越位行使了全國人大的基本法律制定權，由此侵蝕了全國人大的立法權。[2](PP.39-53)可見，違憲說的思路是從“制定”、“修改”和“補充”三個術語在法律意義上的使用應當嚴格區分出發，從而導出制定新罪是違憲，擴張構成要件適用范圍是合憲的結論。問題是：他們為何會區分上述用語的根據是什么？制定新罪名已然突破了刑法所限定的處罰界限，無疑對罪刑法定主義是一個重大的沖擊。與之相對，在原有的犯罪進行構成要件的修改和補充，似乎并沒有在根本上動搖成文法的權威。但是，這些修正方式也可能在現實中擴大構成要件所涵攝的內容或者增加現有犯罪的刑罰嚴厲性，從而產生對被告人極其不利的影響。那么，制定、修改和補充都可能涉及刑罰權的歸屬問題，不能單純從形式上進行區分。

(三)刑法總則和刑法分則區分說

有學者從刑法總則和刑法分則的劃分來探尋全國人大常委會修正刑法的權限。楊興培教授認為，“刑法的總則都是具有奠基性功能作用、統領全局作用以及能夠制約刑法分則的原則性規定……簡而言之也就是基本原則的規定”。[3]據此觀點，全國人大常委會不能對刑法總則的補充和修改違反刑法的基本原則。然而，如此理解刑法基本原則不甚妥當。首先，該觀點不符合刑法規定。我國《刑法》第一章的標題是“刑法的任務、基本原則和適用范圍”。因此，刑法的基本原則理應屬于該章的內容。其余章節的規定不屬于基本原則的規定。其次，并非所有刑法總則的規定都具有奠基性意義。例如，刑法第37條關于“非刑罰處罰措施”的規定，對于定罪量刑并無實質性的影響，難以被納入刑法基本原則之中。再次，罪刑法定原則司法機關允許做出有利于被告人的類推解釋以及有利于被告人的溯及既往，那么全國人大常委會對總則做出有利于被告人和犯罪人的修改，也應當在一定程度上得到認可。因此，以違反刑法基本原則為由禁止對刑法總則的規定進行修改的觀點并不妥當。最后根據總則的規定等于基本原則的規定的邏輯，刑法分則的規定不屬于基本原則的規定，因而全國人大常委會有權對其進行補充和修改。但是，擴大處罰范圍和增加刑罰的嚴厲程度危及被告人和犯罪人的基本權利，是否在委任全國人大常委會的權限范圍存在疑問。因此，不能簡單地認為全國人大常委會無權修正刑法總則的規定而有權修正刑法分則的規定。

(四)起點而非終點

理解法律文本的語義無疑是重要的法律解釋步驟。然而，這一步驟往往只是“劃定進一步解釋的界域”。[4](P.204)也就是說，僅僅通過語義進行解釋是難以達到明確法律文本的真義。可見，語義分析的進路僅僅是發現法律真義的起點，而非終點。在上述兩種同在語義進路下而又有分歧的觀點沖突中可以得到見證。因此，從語義的角度看來，“制定”是指從無到有的創制法律；“補充”是指填補舊法未有規定之空白；“修改”是指變動目前刑法現有的文本表述。那么，全國人大常委會不可能“制定”刑法。然而，全國人大常委會究竟在什么樣的限度內“補充”和“修改”刑法，或者什么樣的“補充”和“修改”才是符合刑法的“基本原則”，是不明確的。因此，語義進路不能為刑法修正案模式的合憲與否提供完答案，而需要通過其他進路進一步考察。

三、權力角色的進路

所謂權力角色的進路，是指從全國人大常委會所享有的修改刑法、補充刑法以及解釋憲法的權力出發，分析在其權力運作過程中的相互作用并且以一種類比和推理的方法得出結論。

(一)以刑法與刑法修正案關系為進路

由于憲法賦予了全國人大常委會修改和補充刑法的權力，因此，學界通說認為刑法修正案是刑法的一部分，具有同刑法典同等的效力。*參見張波《論刑法修正案——兼談刑事立法權之劃分》，《中國刑事法雜志》2002年第4期，第14-16頁；黃京平等《刑法修正案的若干思考》，《政法論叢》2004年第3期，第52頁。也就是說，是否能夠由此得出修正案的內容也就是刑法的內容。那么，刑法修正案必然符合刑法的基本原則嗎？答案應該是否定的。刑法修正案作為刑法典的一部分，反映的是刑法修正案和刑法典在體系上的聯系。但并不能說明刑法修正案的內容是否違反刑法典規定的基本原則。只是在刑法修正案不違反刑法典規定的基本原則之時，修正案與刑法典才是骨肉相連。相反，刑法修正案如果背離了刑法典規定的基本原則，那么兩者的內在聯系將面臨斷裂的危險。因此，從刑法修正案的形式特征推導刑法修正案程序和內容的正當性，是一種從實然倒推應然的思路，違背基本的邏輯規律。

刑法修正案和刑法典的關系是一個體系的問題，而修正案的合法性是一個程序和內容問題，他們涉及的是各自的領域，不能形成因果關聯性。所以，通過修正案和刑法的關系不可能說明修正案的合憲性。借此，刑法修正案雖然與刑法典在體系上具有同一性和替換性。但是，當刑法修正案的內容違背刑法基本原則的時候，仍然會存在違憲的可能。假如認為由于刑法修正案是刑法的一部分，就必然符合罪刑法定原則，那么，憲法第67條第3項的規定也就成為多余。這種虛化憲法規定的進路無法成立。

(二)以單行刑法和刑法修正案的關系為進路

盧勤忠指出：在刑法修正案出現之前，全國人大常委會已經以單行刑法的方式增設新的罪名，而刑法修正案和單行刑法雖然在立法形式上有所差別，但是對于罪名的增設是沒有差異的。既然單行刑法合憲，那么刑法修正案也當然應當合憲。[1](PP.115-117)然而，這樣的推論也存在缺陷：單行刑法的先例不能成為目前刑法修正案合憲的當然理由。毋庸置疑，在1997年刑法制定之前，全國人大常委會制定了數個單行刑法，其中包括條例、決定和補充規定，不乏關于罪刑的創設性規定；罪刑法定原則還沒有特別明文規定在刑法之中。可見，1997年刑法施行前的單行刑法無需以刑法的罪刑法定原則為依據。而在97《刑法》施行之后，單行刑法的合憲性也存在疑問。例如全國人大常委會于1998年也制定了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》(以下簡稱《外匯決定》)，增設了一些罪名。這實際上也涉及是否合憲的問題。因此，這個單行刑法和刑法修正案一樣存在同樣的問題。也就是說，當“前提”(單行刑法)存在與“結論”(刑法修正案)同樣的疑問時，就不可能成為推導該結論的有效基礎。另外，在1999年，國家對《憲法(1982)》進行第三次修正，依法治國正式載入憲法條文(《憲法修正案(1999)》第13條)。如果《外匯決定》制定之時由于依法治國還未成為正式的憲法規范，因而其可以得到認同，那么，在《憲法修正案(1999)》以后出現的歷年刑法修正案就沒有必然合憲的理由。

(三)以憲法解釋權和刑法修正權的關系為進路

盡管如此，刑法修正案還是可能從憲法的某些規定中得到支持，那就是全國人大常委會的憲法解釋權以及法律解釋權。根據《憲法(1982)》第67條第1項的規定，全國人大常委會有權解釋憲法，監督憲法的實施。那么，如果全國人大常委會將刑法修正案的制定解釋為沒有違背罪刑法定原則，從而符合憲法的規定，是否為刑法修正案找到了合憲的依據呢？答案也是否定的。

首先，憲法解釋是一項施行公權力的行為，必須經過法定程序方能通過。而在解釋憲法以后，全國人大常委會應當將其公之于眾。例如，全國人大常委會曾經多次解釋刑法，而每一次解釋都是以成文的形式公布，從而體現了法律解釋的嚴肅性。但是到目前為止，全國人大常委會尚未發布任何的文件對憲法關于全國人大常委會修改和補充基本法律的權力進行闡明。也就是說，全國人大常委會并沒有就相關問題行使憲法的解釋權。如此一來，相應規定應當如何理解，就是一個未定之論。不能因為全國人大常委會實施了某項行為，就當然的認為全國人大常委會將這項行為合憲，否則就會得出這樣一個結論：只要是全國人大常委會作出的決定和實施的行為就必然合法。相信全國人大常委會的委員們也不會贊成這一結論。

其次，憲法解釋不能是恣意解釋，必須符合憲法原則和精神。全國人大常委會雖然有權解釋憲法，但是這種解釋理應在憲政秩序的范疇內運作，而不能背離法治的目的進行解讀。*有學者總結憲法解釋的基本原則為：遵循制憲者意圖原則、整體性原則、社會利益原則。參見甘藏春《論憲法解釋》，《西北政法學院學報》1988年第4期，第21頁。全國人大常委會畢竟只是全國人大的常設機構，其權能無法超越全國人大。全國人大常委會雖然有權解釋憲法，但不等于說這些解釋都必然合憲和具有最高的權威。當全國人大常委會的解釋背離法治的目的和憲法解釋的基本原則時，全國人大有權對其進行否定。雖然在憲法文字上沒有被賦予全國人大“解釋憲法”之權，但全國人大作為我國最高權力機關，解釋憲法的最終權力當然可以歸屬于全國人大。因此，有學者認為全國人大是憲法解釋的“隱形主體”，而全國人大常委會是憲法解釋的“顯形主體”。[5](P.40)當全國人大常委會的解釋背離憲法的基本精神時，全國人大有權對其進行否定，并作出更為恰當的解釋。而且，根據《立法法》第88條第1項規定，全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律。全國人大常委會必須根據其關于憲法的解讀而進行法律的創設，而全國人大有權撤銷全國人大常委會制定的不適當的法律，也從側面賦予了全國人大對全國人大常委會關于憲法解釋的否定權。因此，雖然全國人大常委會具有解釋憲法的權力，但是，這種權力本身不能說明現行刑法修正案模式具有合憲性。

綜上，三種權力角色的進路仍然無法完成刑法修正案的合憲性判斷，但是，權力角色的進路給我們提供了一個重要的信息——憲法賦予了全國人大常委會比較寬泛的權力，那么，這種權力授予必然有著其背后的原因。同時，關于這種權力的限制不能導致其虛無化，否則，憲法的授權就沒有意義了。然而，為何授權以及如何限權，還有必要進一步從其他進路分析。

四、工具理性的進路

隨著中國社會的急速發展，刑法的適應性已經成為了一個突出的問題。刑法要適應社會的發展，就必須修改和增補。刑法修正案正符合了這一社會需求。有的學者在面對新的犯罪現象時，甚至直言說“最好的方法是搞個刑法修正案”。[6]在現實中，自從第一個刑法修正案頒布以來，刑法修正案也基本成為目前刑法修改的主要模式甚至是唯一模式。*由于全國人大常委會于1999年10月30日制定的《關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》及2000年12月28日制定的《關于維護互聯網安全的決定》不屬于嚴格意義上的單行刑法。因此，自1998年12月29日全國人大常委會制定的《關于懲治騙購外匯、逃回和非法買賣外匯犯罪的決定》以來，單行刑法在我國基本上就絕跡了。另外，我國不少行政法律規范雖然也有提示某些行為在一定情況下構成犯罪的可能，但是，由于缺乏具體法律效果的對應，附屬刑法在我國也就不存在了。這種思路無疑是強調刑法作為社會規制工具的角色。然而，是否只要是社會治理有所需要，全國人大常委會修改和補充刑法的行為就是合憲呢？大概堅持法治國理念的人們都不會對此進行認同。

法治具有“工具品德”，[7](P.135)而法律無可避免地有工具性色彩。而且，“刑法充當法律制裁制度中最嚴厲的制裁手段，在法律制度中扮演制裁者和強制者的角色，故刑法亦可謂法律工具中的工具，與其他法律相形之下，具有較為強烈的工具性”。[8](PP.57-58)那么，刑法容易被認為是應對社會需要的工具，缺乏自身的獨立品格。然而，自近代以來人們就認識到刑法具有雙重角色，即刑法一方面保護了公民的法益，但另外一方面又威脅著公民的法益。而這又與國家的雙重角色相關，即國家一方面保護著其人民，但也有可能損害其人民的合法利益。基于此，罪刑法定原則才得以誕生。正如李海東博士所言，刑法的首要遏制的對象是國家而非犯罪人。[9](P.4)因此，罪刑法定原則的存在本身就是對刑法工具理性的一個限制。如果全國人大常委會由于在犯罪預防方面的需要而可以跨越罪刑法定原則，就等于基本上否定了罪刑法定原則在立法上的限制性。然而，無論是我國學者還是外國學者，都基本上承認了罪刑法定原則在實質層面的作用，并以此限制立法。*罪刑法定原則的實質側面包括明確性、不罰無害行為、禁止殘虐刑罰等。參見張明楷《刑法學》，法律出版社，2007年，第51頁；山口厚《刑法總論(補訂版)》，東京有斐閣，2005年，第16頁。更何況我國憲法已有刑事立法程序和權限的明文規定，以工具理性為切入點而否認刑法基本原則對全國人大常委會修改和補充刑法的限制，是不可想象的。

但上述分析只是停留在傳統意義上的刑法工具理性層面，而一旦轉入到現在學界所流行的“風險社會”語境，問題可能就會更加的復雜。

有學者總結風險社會中經濟刑法的有以下幾個特征：刑法保護膨脹化，即犯罪圈的擴張與刑罰的嚴厲化；法益保護的前置化，即由實際損害轉向法益危險；刑法介入多樣化，即行為標準拓展與責任范圍擴。[10](PP.92-95)雖然該學者僅僅針對經濟刑法在風險社會中的轉型進行歸納，但從宏觀角度來看，我國的刑法流變過程已經不只是限于經濟刑法領域，也牽扯到眾多非經濟犯罪。有人直接把與風險社會相關的刑法稱之為風險刑法。風險刑法的觀念不僅在學界引起騷動，而且在實務界也產生了影響。有實務者認為，風險刑法是風險社會下傳統刑法的必要補充。[11]可見，在瞬息萬變的社會中，刑法如果要針對所有新型風險進行規制，那么，刑法的擴張就成為必然。從刑法修正案的流變過程來看，不少經濟犯罪、公害犯罪以及涉及公共安全的犯罪等規定可以說是風險社會中的一個應對，并且得到不少支持和贊譽。例如，《刑法修正案(六)》增加了大型群眾性活動重大安全事故罪、《刑法修正案(七)》修改了妨害動植物防疫、檢疫罪的構成要件等等。風險刑法的立足點無疑是以保護國民安全或者社會安全為目的，進行犯罪圈的拓展和刑罰的嚴厲化。問題是：風險社會是否為刑法修正案架起了一座跨越刑法基本原則的天橋，而無需再受到其約束？筆者對此抱有懷疑態度。

一般來說，社會生活是一個長期穩定的過程，與短暫的緊急狀態和戰爭狀態大相徑庭。前者首先考慮的是國民自由的保障，而后者則以保護國民的安全為要務。風險社會雖然給國民的安全帶來諸多隱患，但是，其本質上還是與緊急狀態和戰爭狀態有著明顯區別。在風險社會中，威脅安全的因素并不具有緊迫性，不會在短期內一并轉化為現實侵害，可以通過適當的公共政策進行消解；而戰爭狀態和緊急狀態的危險則可能會立即成為巨大的災難，必須依賴國家以巨大的強制力進行應對。在風險社會中，國家如果缺乏克制，以維護公共安全為名直接用刑罰以及各種強制措施來進行社會的管制，那么，國民就不僅要面對社會上的風險，還要面臨國家自身帶來的風險。如此一來，便形成了雙重的風險威脅。因此，不少學者對風險刑法保持懷疑態度。[12]即使是贊同風險刑法的學者，也對其適用予以極為嚴格的限制。[13](PP.136-139)

五、體系論和目的論的進路

(一)體系論的進路

如上所述，《憲法》和《刑法》在文本上關于立法權限的指向是對向的。因此，無法從這兩個文本中得到一個確切的答案。但是，除了《憲法》和《刑法》，關于此問題的法律還包括《立法法》。如果介入《立法法》的解讀，便可開辟出另一番天地。

《立法法》第7條規定，全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；第8條規定，犯罪與刑罰只能制定法律。對此，可以進行如下理解：第一，由于刑事基本法律包括刑法、刑事訴訟法等基本法律，因此，《立法法》第7條所說的刑事基本法律包含了第8條規定的關于犯罪與刑罰的法律。第二，刑法典是關于犯罪與刑罰的基本法律，因此，刑法典第3條規定的法律與第8條提及的法律在含義上是一致的。第三，《立法法》第7條規定的法律包含了刑法典第3條規定的法律。第四，只有在全國人大制定的關于犯罪與刑罰的法律能夠作為定罪和量刑的依據。

可見，只有全國人大是唯一有權確定犯罪要件和量刑規則的主體，所有的罪刑規定的設立和變更都只能由全國人大決定。目前的刑法修正案不僅擴大現有犯罪的構成要件的外延、修改量刑的幅度，而且還增添新的罪名。那么，就會出現一個現象：全國人大常委會都可以單方確定罪和刑。罪刑法定主義中的“法”也就不限于全國人大制定的刑法，還包括全國人大常委會頒布的法令。如此一來，罪刑法定主義本身所蘊含法律主義將會受到動搖。假如全國人大常委會可以自由的修改刑法典，刑法典原先關于罪刑的規定也就沒有約束全國人大常委會的可能。這導致憲法關于限制全國人大常委會立法權的規定形同虛設，不符合一般的法律邏輯。可見，從介入《立法法》后的體系分析來看，全國人大常委會目前所行使的罪刑規則設立權，與刑法規定的罪刑法定原則是有沖突的嫌疑。

(二)目的論的進路

雖然通過體系論的分析，勾畫了全國人大常委會修改和補充刑法的模糊界線。但是，業已施行的刑法修正案針對罪刑的修改，主要表現為三大類型：增設新罪名(如組織、領導傳銷罪)、修改構成要件(如投放危險物質罪)、修改法定刑(如綁架罪)。對于這些修改和補充的方式，究竟有哪些是有問題的，還需要通過目的論進一步探討。目的論又稱為客觀目的論，是一并考慮被規整之事物領域的結構和法倫理性的原則所進行解釋的方法。[4](P.204)一般來說，在其他解釋方法難以奏效的情況下，以合憲性為指導的客觀目的論往往是最終的道路。下面，筆者將從憲法關于立法權力劃分的客觀目的進行若干分析。

首先，我國憲法序言規定，“國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路……把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家”。在一個民主或者在一個以民主為奮斗目標的國度，在涉及授予和剝奪公民重大權利的問題上必須極為慎重。修改犯罪范圍、修改具體量刑以及增刪罪名，都是與公民權利息息相關的行為。這項行為如果沒有得到民眾全體或者民眾代表的認可，那么，就很難說這項行為的通過是民主的。全國人大常委會雖然是全國人大的常設機構，與全國人大的關系非常密切，但在民主的廣泛性上與全國人大畢竟存在差別。據此，全國人大常委會不能像全國人大那樣自主的設立和變更罪刑規范。

其次，主張增設新罪名的權力屬于全國人大，必須以肯定“‘罪刑法定’的‘法’為全國人大制定的‘法’”為前提。也就是說，“罪”的范圍和“刑”的范圍都只能由全國人大來確定。那么，根據通說，犯罪構成是判斷罪與非罪成立的唯一標準。修改了犯罪構成也就修改了“罪”的范圍。同理，法定刑是法官據以量刑的根據，修改了法定刑也就修改了“法”定之刑。修改了“法”定之構成要件以及刑罰，對于罪刑法定原則是一種觸動。因此，認為全國人大常委會不能增設新罪，只能修改構成要件和法定刑的觀點要么陷入自相矛盾的境地，要么否定“罪刑法定”之“法”屬于全國人大制定之“法”的理論前提。

再次，如果承認了全國人大常委會具有修改犯罪構成要件的權力，那么，只要擴張構成要件的涵攝范圍，就可以將各種越軌行為犯罪化，新增罪名的禁止也就失去了意義。同時，刑罰制度和刑罰的量度如果能夠可以由全國人大常委會自由決定，那么，國民的自由的可干預性就會劇增，與罪刑法定原則的自由主義傾向不符。因此，犯罪范圍的擴大和縮小、刑種的增多和減少、刑量加重和減輕等等，都應該由全國人大來進行決定。

綜上，“法”定之疆，在于確定之“罪”與確定之“刑”，那么，所有涉及犯罪構成和刑罰處遇的設置和變動，都需要由全國人大來決定。然而，這樣的一種結論必然會造成以下的尷尬局面：全國人大常委會修改和補充刑法的權力僅限于在犯罪范圍和量刑情節以外的空白地方進行補充以及刑法典的技術性問題進行修改。那么，全國人大常委會修改和補充刑法的權力就會名存實亡。因為一些純粹技術性而不涉及實質內容的修改和補充完全可以歸類為立法解釋的領域，而非法律修正的領域。而且，如上所述，全國人大之所以賦予全國人大常委會修改和補充刑法的權力，是因為全國人大在應對社會變化的反應方面是極為遲緩的，因此需要全國人大常委會在適當的時候以適當的措施進行彌補。這樣看來，全國人大常委會修改和補充刑法的內容具有實質性而又與憲法賦予全國人大常委會修法權的客觀目的相沖突。可見，盡管在客觀目的層面上，仍然存在著價值沖突：一方面憲法將確定罪刑規范的權力委任于全國人大，另一方面憲法要求全國人大常委會在社會有需要的時候進行應對。因此，如何協調兩種既存的價值取向就成為要點。

(三)連接兩種價值的紐帶

關于上述的價值沖突，問題的癥結在于全國人大常委會權力范圍的不明確性。那么，問題的關鍵在于如何使全國人大常委會在修改和補充刑法時能夠有明確的法律根據以及范圍。因此，全國人大立法賦予全國人大常委會在特定范圍內的刑事立法權限，是適當的路徑。首先，罪刑法定原則要求全國人大具有最終確定罪刑規范的權力，同時，憲法又規定全國人大常委會可以修改和補充刑法。因此，在全國人大明確授權全國人大常委會在特定范圍內進行修改和補充刑法(包括增設和廢除罪名、修改構成要件以及修改刑罰制度和量度等)的情況下，一方面全國人大常委會就可以在這明確的范圍內進行操作，另一方面全國人大常委會作出的修法決定又由于得到全國人大的授權，其決定可以視為全國人大的決定。借此，全國人大常委會既可以履行憲法賦予它的職責，又能夠符合憲法對其權力行使的限制性規定。其次，雖然在一般的法治國家，刑法的修改都是經由國會或者議會進行，[14](P.38)甚少國會或者議會的常設機構可以直接制定刑罰法規。但是，堅守狹義法律主義(罪刑法定原則的形式側面之一)的國家也極為稀少，相反，不少國家都在憲法中確立一種緩和的法律主義。例如，日本憲法第73條第6項規定，在存在法律的特別委任情狀下，國會可在政令中制定刑罰法規。另外，根據《地方自治法》第14條第3項的規定，地方自治團體在其事務相關范圍內設置最高刑為2年懲役的刑罰。而后者雖然曾經在日本引起是否合憲的爭議，但判例和通說都認為由于《地方自治法》在日本憲法第94條第3項的授權范圍內，同時地方議會的立法同樣體現民主主義，因此，其并不違憲。[15](PP.34-35)對此，全國人大亦可借鑒，通過立法在特定范圍內確立全國人大常委會的修法權。

那么，在全國人大立法之前，全國人大常委會所通過的刑法修正案是否違憲呢？筆者對此作出否定的回答。違憲和合憲性瑕疵應該區分開來。違憲的法律屬于“惡法”，完全不具備合法性，當然也不能具有效力。而具有“合憲性瑕疵”的法律卻是在一定程度上“不合理的法律”，但仍然具有合法性。之所以這樣區分，是由于全國人大常委會自主頒布若干刑法修正案，并非完全出于其僭越立法權的意愿，而是出于社會的需求、憲法授權的不明確以及全國人大在具體權限確立時的不作為。拉德布魯赫亦曾指出，在正義和法的安定性之間發生沖突的情況下，一般來說法的安定性優先于正義伸張，“除非實證法與正義之間的矛盾達到了一個如此令人難以忍受的程度，作為‘不正當’的法律則必須向正義讓步”。[16](P.232)目前,業已通過的刑法修正案，除了缺乏全國人大的明確授權外，并沒有“令人難以容忍”的謬誤。因此，現行的刑法修正案模式只是帶有程序上的“合憲性瑕疵”，而并沒有真正的違憲。

綜上所述，全國人大常委會在修改和補充刑法的權力存在“瑕疵”，但不足以構成違憲，更不能夠認為現行的刑法修正案無效。然而，這也可以看出全國人大常委會因面對各種社會現實而在承受著許多。這種承受在某些時候或者是好事，但法治需要不斷地完善，一些暫時的“瑕疵”有可能在日后衍生為破壞法治根基的因素，終究需要進行彌補或糾偏。因此筆者認為，現行刑法修正案模式可以考慮從以下幾方面著手改進：第一，由全國人民代表大會追認刑法修正案的合法性(肯定刑法修正案在施行后的效力)并重新公布刑法，以此維護憲法的尊嚴以及肯定刑法修正案的合憲性。第二，全國人民代表大會及時立法，明確全國人大常委會在立法和修法方面的權限。就刑法而言，一方面要明確全國人大常委會修法涉及的范圍，另一方面要設定好修法時所涉及刑罰的上限。第三，在全國人大已經明確授權的情況下，在授權范圍以外的修改和補充刑法的行為只能由全國人大實施。全國人大常委會在授權的范圍內依照法定程序修改刑法。第四，假如現行的刑法修正案模式仍然不能作任何實質變動，那么，全國人大常委會在修改和補充刑法的內容上應當嚴格把關。原則上，全國人大常委會只能對不利于被告人的條款進行修改，如削減死刑、減輕某些犯罪的法定刑等等，或者補充有利于被告人的條款，如增加坦白等從寬處罰的情節。在某些犯罪行為已經到了非通過刑法預防不可的場合，全國人大常委會為了適應嚴峻的社會形勢擴大處罰范圍或者提高法定刑，也應當盡可能限制處罰的力度。如，可以參照日本的地方自治法的在授權立法上的限制，補充罪名的最高刑一般不應該超過兩年。通過以上方式，刑法修正案或者能夠在最大的范圍內得以正當化。

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The Questioning of Constitutionality on the Mode of

Amendment to the Criminal Law

DENG Yi-cheng

(Law School of Shen Junru, Hangzhou Normal University, Hangzhou 311121, China)

Key words: Amendment to the Criminal Law; constitutionality; principle of a legally prescribed punishment for a specified crime

(責任編輯：山寧)