軟件著作權侵權行為認定和賠償中若干問題探析

文 / 何琦

軟件著作權侵權行為認定和賠償中若干問題探析

文 / 何琦

自1991年國務院發布的最早《計算機軟件保護條例》至今，已經過二十四年。實踐中出現了涉及不同軟件類型、不同行為表現、不同背景的各種侵權行為。針對這些特殊情況，需要在法律適用方面仔細辨析，并對責任承擔進行細分判斷，才能保證司法的公正性和合理性，維護法律的尊嚴。

軟件著作權；侵權行為；賠償

自1991年國務院發布的最早《計算機軟件保護條例》至今，已經過二十四年。于2001年公布的現行《計算機軟件保護條例》（至今經過兩次修訂），也已經過十四年。《計算機軟件保護條例》對于保護軟件著作權權利人利益、遏制“盜版軟件”、促進軟件產業發展起到了巨大作用。隨著社會的進步和技術的發展，軟件早已不局限于原始的單機版。軟件實際使用者和該軟件服務對象可能產生分離——即實際操作軟件的是一方，而軟件運行產生的效果卻作用于另一方。同時，隨著整個社會知識產權保護意識的增強，使用正版軟件——即向軟件著作權人支付費用獲得使用許可的公司和個人越來越多。但在被許可人使用軟件的過程中，在某些情況下使用范圍與軟件著作權人的解釋不同。此外，當前還出現了一種新的現象——即國外某些公司在中國出售軟件的價格畸高于在其他國家，并且在中國輕銷售、重“維權”，將正常的司法保護異化為獲取超額利益的工具。鑒于上述情況，需要在法律適用方面仔細辨析，并對責任承擔進行細分判斷，才能保證司法的公正性和合理性，維護法律的尊嚴。

一、軟件實際使用者和服務對象的分離

（一）軟件實際使用者和服務對象的分離情況簡介

隨著網絡，包括移動網絡的廣泛使用，軟件早已不局限于原始的單機版。單機版軟件在個人電腦上安裝，電腦的操作者來使用。而目前有許多軟件分為服務器端和客戶端，服務器端由特定的管理員控制，而客戶端由用戶來安裝和使用，用戶無法操作和支配服務器端。在部分用戶端為網頁版的情況下，客戶甚至不需要下載安裝任何客戶端，該軟件的所有操作和支配都在服務器端完成。這種情況下，軟件的實際操作者和服務對象往往并非同一客體。軟件實際使用者和服務對象的分離的典型代表就是各種服務器軟件，如電子郵件服務器軟件、FTP服務器軟件等。例如，電子郵件服務器軟件實際控制和操作者往往是電子郵件服務提供者而非電子郵箱的實際用戶，電子郵箱的用戶在一般情況下不能實際操作該軟件。

（二）軟件實際使用者和服務對象的分離情況下“使用人”的認定

由磊若公司訴金辰公司、大秦公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案，涉及的Serv-U 軟件是一款FTP 服務器軟件，通過該軟件，可以使網絡上任何一臺計算機與FTP 服務器連接，進行文件或目錄的復制、移動、創建和刪除等。然而在服務器上用于架設網站的空間和用于儲存FTP 上傳文件的空間是分離的，編輯、上傳網站內容并不需要使用FTP 服務器軟件，因此可以說該軟件與網站內容的編輯、管理是無關的。而金晨公司只進行網站內容的編輯和上傳，并未使用涉案軟件的任何功能。金晨公司不被認定為該軟件的使用人，而負責該網站設計、建設和維護的大秦公司應為該軟件的實際使用人。該觀點也在磊若軟件公司訴蘇州寶馨科技實業股份有限公司、中企動力科技集團股份有限公司、北京中企網動力數碼科技有限公司等侵害計算機軟件著作權糾紛案中被認可1. 參見白帆：《軟件著作權侵權的證明方式與責任承擔》，載《電子知識產權》2014年第10期，第68-72頁。。

與上述情況類似，電子郵箱服務器軟件一般安裝在電子郵箱服務器空間中，由電子郵件服務提供者實際操作控制，進行開設、關閉郵箱等操作。而電子郵箱的實際用戶一般情況下不能實際操作該軟件，電子郵件的內容編輯、管理與電子郵箱服務器軟件無關。

（二）軟件實際使用者和服務對象的分離情況下使用行為的認定

根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：“計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。”而《中華人民共和國著作權法》第四十七條第（一）項和《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項規范的都是未經著作權人許可而擅自復制作品的行為2. 參見（2005）滬一中民五(知)初字第208號：庚新（上海）計算機科技有限公司訴上海燁琳彩印有限公司計算機軟件著作權侵權糾紛案。。

可見，構成侵權，首先必須有“復制”行為。軟件實際使用者和服務對象的分離情況下，例如軟件本身是安裝在服務器空間中，實施復制行為的是軟件的實際使用者，而軟件的服務對象并未實施復制行為。因此，類似上述金晨公司、電子郵箱用戶等軟件的服務對象難以構成侵權。

當軟件實際使用者已向軟件著作權人取得使用許可（購買軟件）的情況下，再利用該軟件為用戶提供服務，此時軟件僅僅安裝在實際使用者的服務器空間中，并未復制到用戶的服務器或計算機中，本身不存在未經許可的復制行為。依據現行法律，此種情況下缺乏構成侵權的必要條件。因此筆者認為：當軟件實際使用者已向軟件著作權人取得使用許可（購買軟件）的情況下，再利用該軟件為用戶提供服務，無論對于軟件實際使用者還是作為服務對象的用戶的行為，均不宜認定為侵權。

當然，若軟件實際使用者未經使用許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的——即通常所說的使用盜版軟件，仍然應當認定為侵權。

二、關于軟件使用協議

（一）關于軟件使用協議的性質

本文中的軟件使用協議（也稱用戶協議）特指在軟件安裝時采用專門的頁面顯示的軟件使用協議；不是指軟件著作權人（包括被授權進行軟件銷售的人）在軟件銷售時與購買人特別訂立的，雙方協商一致的協議。

二是夯實基礎，著力構建科學合理、操作性強的考核指標體系。明確納污紅線管理所需考核、評估指標，以及相應的總體和階段控制目標，使納污紅線管理的依據更充分，標準更明確。

軟件使用協議通常情況下，是在軟件安裝時，會有專門的頁面顯示軟件使用協議的開頭部分并有下拉條，用戶若選擇同意則能繼續安裝，不同意則無法安裝。但此時通常用戶已付費購買了該軟件。并且，該種情況下軟件使用協議本質上是格式合同。該協議由軟件著作權人（所有者）預先擬定好，用戶只能表示全部同意或者不同意。因此，對于一般用戶（非定制軟件用戶）而言，要使用該軟件，就必須全部接受軟件使用協議的全部條款，否則就不能使用軟件。

由于軟件使用協議的性質，其顯然應當受到《中華人民共和國合同法》中關于格式條款部分規定的調整。根據《中華人民共和國合同法》第三十九條至第四十一條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。 對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不

當軟件實際使用者已向軟件著作權人取得使用許可，再利用該軟件為用戶提供服務，則實際使用者或作為服務對象的用戶均不宜認定為侵權。利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款?！?/p>

基于上述法律規定，對于軟件使用協議中限制主要權利的條款，應當認定為無效；內容不明確的條款，應當按照有利于軟件使用者的方式解釋。

（二）是否超過使用許可范圍的認定應考慮軟件功能

在認定計算機軟件用戶是否超過使用許可范圍商業使用計算機軟件時，應當考慮軟件功能。電子郵箱服務器軟件本身作用是提供郵箱服務，從技術上來看，郵箱服務可以面向軟件使用者本公司提供郵箱，也可以由軟件使用者向其他公司或個人提供郵箱服務；就后者而言，該軟件作為軟件使用者的“生產資料”。有些電子郵箱服務器軟件中，可以設置指向數個不同域名——即可以對不同域名的用戶開郵箱。例如，可開設mail.aaa.com的郵箱，也可開設mail. bbb.com等等的郵箱。對于此種類型的軟件，顯然默認用戶完全可以使用不同域名的郵箱。即該軟件的功能包括能夠給不同域名的多個用戶（包括其他公司或個人用戶）開設郵箱。由常識可知，一般同一公司的官方網站通常是唯一域名，而相應的公司郵箱也通常是統一域名。因此如果軟件使用協議對軟件使用者向其他公司或個人提供郵箱服務進行限制或變相限制，作為軟件著作權人，應當在出售軟件時有特別提示。若既無特別提示，軟件本身又無進行限制的技術措施，僅僅由軟件使用協議中限制，則有嫌疑明顯限制軟件使用者的權利。

另一種情況下，有些軟件對用戶數具有限制。在購買軟件時，可以選擇不同用戶數的版本，價格也相應有差異。通常理解，對于用戶數限制即為該軟件使用的邊界。由于在購買時即明確顯示用戶數，對于購買者有選擇權利，超過該數量應當認為超越使用許可范圍。但若屬于該數量范圍內，應當認定為正常使用。仍以電子郵箱服務器軟件為例，若購買500用戶版本，且軟件在技術上能夠對不同域名的用戶開郵箱，則只要在該用戶數量范圍內，除非有特別提示，則認定可以對不同域名的用戶開郵箱更加合理。

綜上，在認定計算機軟件用戶是否超過使用許可范圍商業使用計算機軟件時，應當考慮軟件功能。若該軟件本身具備某些功能，而軟件本身既無技術限制，銷售時也無特別提示，僅僅在軟件使用協議中對使用該功能進行某種限制，筆者認為通常不應認定軟件使用者超過使用許可范圍。

三、關于軟件著作權侵權損害賠償認定需要考慮的其他問題

《計算機軟件保護條例》第二十五條規定：“侵犯軟件著作權的賠償數額，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規定確定?！倍吨腥A人民共和國著作權法》第四十八條第一款規定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。”該條款明確了我國對于著作權侵權賠償并不是采用懲罰性賠償原則，而是采用以填平原則為基礎的全面賠償原則。該原則已經被目前的司法實踐所確認3. 紀曉昕、閻春光：《軟件最終用戶侵權行為判定及責任承擔》，載《人民司法（案例）》2009年4期，第99頁。。既然作為全面賠償原則，主要目的是補償權利人的損失，而非令權利人獲得超額利潤，則實踐中應當考慮以下問題：

（一）全球差價

目前很多軟件在中國和國外的銷售價格存在差異，若差異是由于通常的銷售成本、稅務成本等造成的一定限度內的價格差異為正常情況，侵權賠償可以參考中國銷售價格。但若國內外銷售價格差異巨大，例如數倍、數十倍甚至數百倍，且沒有合理理由的情況下，需要仔細甄別。鑒于目前網絡銷售和外幣支付的廣泛應用。在很多情況下，中國用戶完全可以通過國外網站（尤其是軟件著作權人的官方網站）直接購買使用許可權限（常常表現為序列碼等）并下載軟件正常使用。若該種情況下國內外銷售價格差異巨大，則筆者認為可以考慮國外銷售價格來確定賠償。否則不僅有可能鼓勵國外公司對中國的價格歧視，更有可能助長輕銷售、重“維權”——通過個別高價銷售合同作為證據，將侵權訴訟作為獲取超額利潤的手段。

軟件本身無技術限制，僅在軟件使用協議中對某些功能進行限制，則不應認定計算機軟件用戶超過使用許可范圍商業使用計算機軟件。

（二）軟件版本及侵權損害發生時的軟件應用情況

對于軟件版本，也應當作為侵權損害賠償的考慮因素，主要原因是隨著技術的更新換代，多年前的舊版本軟件必然存在貶值的問題，甚至很可能市場上已經不再銷售。如果對舊版本，尤其是多年前的舊版本侵權，賠償數額以當前銷售的新版本軟件作為標準，則可能失去公平。同樣，對于侵權損害發生時，若該種軟件已經是“淘汰產品”，更新效果更好的軟件已經大量應用情況下，筆者認為，也應當相應的降低賠償額度。否則，若對最新軟件和舊版本軟件侵權賠償額度相同，可能變相鼓勵對最新軟件侵權，結果對軟件著作權權利人更加不利?？傊?，考慮軟件版本及侵權損害發生時的軟件應用情況更符合全面賠償原則的法律意義，并且更加能夠平衡雙方利益。

結 語

對于涉及不同軟件類型、不同行為表現、不同背景的各種軟件著作權侵權，需要在法律適用方面仔細辨析，并對責任承擔進行細分判斷。對于軟件實際使用者和服務對象的分離情況下，一般應認定能夠實際操作支配該軟件的主體為“使用人”。對于不能實際操作、支配該軟件的服務對象，不應認定為“使用人”；當軟件實際使用者已向軟件著作權人取得使用許可（購買軟件）的情況下，再利用該軟件為用戶提供服務，此時軟件僅僅安裝在實際使用者的服務器空間中，并未復制到用戶的服務器或計算機中，本身不存在未經許可的復制行為。依據現行法律，此種情況下缺乏構成侵權的必要條件。此外，軟件在中國和國外的銷售價格存在差異，軟件版本及侵權損害發生時的軟件應用情況也應當作為認定損害賠償額度的考慮因素。

Study on Some Aspects of Software copyright infringement and compensation

It has been twenty-four years since the State Council issued the "Computer Software Protection Regulations" in 1991. Various infringements related thereto arise in practice, e.g., those involving different types of software, different behaviors, or different backgrounds. Under these specif i c circumstances, one should discriminate carefully on the application of the law as well as the share of responsibility, in order to ensure the fairness and reasonableness of justice and the dignity of the law.

Software copyright; infringement; compensation

何琦，北京市隆安律師事務所上海分所律師。