普惠金融視野下企業公平融資權的法律構造研究

摘要：法律介入企業融資的正當性不在于難易，而在于公平。企業有權以各種正當、合法的方式融資，發展普惠金融要求確立公平融資權的立法理念并完善相應的法制建設。理念確立的關鍵是在公平、安全與效率等目標及原則間形成平衡，促進企業公平融資與銀行信貸自主、政府金融監管之間的協調。法制建設的核心是對既有的金融體制做結構性調整，其中，商業性金融中的競爭性供給與貸款申訴機制、政策性金融的角色匡正、合作性金融的合理回歸是當下促進企業公平融資權的迫切之需。

關鍵詞：普惠金融；公平融資權；競爭性供給；貸款申訴；金融市場結構

中圖分類號：DF438文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.08

一、問題及其意義《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“發展普惠金融。鼓勵金融創新，豐富金融市場層次和產品。”于實踐而言，與“企業融資難”從未淡出社會各界的視野一樣，政府多年來持續、密集卻屢屢受挫的制度供給在不斷放大決策者壓力的同時，也愈來愈引發廣泛的質疑。畢竟，如果承認企業融資確實存在困境，且困境的克服不能總依賴政府在財政與貨幣政策上的人為寬松，那么相應的制度建設就必須有所突破。就問題的性質而言，企業融資問題的根本不在于難或易，因為難或易本身并不能成為可欲的標準。如果企業本身并不符合融資條件，融資難就是正常的市場選擇，強行讓融資變得容易反而會滋生更多弊端。但實踐中的融資難主要源于富者愈富、貧者愈貧等市場失靈，或源于受政策管制而變得狹窄、壟斷和扭曲的融資體制，這就牽涉到公平問題，所以企業融資才超越個別意義上的企業利益得失而具有了一般性規則治理的內涵。無論最終績效如何，捍衛公平、矯正正義乃政府和法律的天然使命，易言之，政府介入、法律治理的正當性不在于難易，而應在于公平。

促進融資公平當然也是政府的追求，然而，為何多年來持續、密集的制度供給卻未竟其功？因為任何一種價值的實踐，都離不開與其他價值的平衡，同時，必須在理念、規范和具體制度三個層面上實現有機統一。融資不僅事關企業本身，亦涉及與資本供給者的利益平衡，這就涉及企業公平融資權與銀行信貸自主權的關系；而在政府作為內生因素“嵌入”經濟與社會發展的現代市場經濟條件下，企業融資成為事關整個經濟增長與穩定的公共事務，因此政府干預融資市場、保證融資安全的價值與意義也不容忽視。所有這些價值都需要平衡，并在實踐中通過理念、規范和具體制度的銜接體現這種平衡，否則，相應的制度供給要么形同虛設，要么顧此失彼。就此而言，既有的對策設計及其依據均不同程度地存在類似疏漏，不管是側重企業角度強調完善企業的內部管理，或側重銀行的經營管理角度強調化解銀企之間的信息不對稱，或側重制度移植的角度強調引進中小板、創業板及專業擔保機構，基本思路均是瞄準企業融資困局的某種表現形式，偏執于解決問題的某一方面，未能統攝問題的本質與全局。

眼下全球經濟正經歷一個新的緊縮關口，2008年金融危機后全球性的貨幣和財政政策寬松化蘊含的負面影響終于毫不留情地顯現。中國概莫能外，不僅長期以來依靠政府投資驅動的經濟增長難以為繼，居高不下的通貨膨脹更是讓多年來積壓的分配不公問題強烈凸顯。企業融資問題集合了經濟緊縮和分配不公的雙重困境，企業有權以各種正當、合法的方式融資，融資是否公平不僅影響微觀經濟的盛衰及存亡，更事關整個社會資源分配體制改革之全局。筆者擬循此思路對企業公平融資權的法律構造進行一番探討，以期為普惠金融的法制建設盡綿薄之力。

二、公平融資權的界定及其與信貸自主、金融監管的平衡（一）公平融資權的概念、依據與性質

公平融資權是指企業有權以各種正當、合法的方式融資，政府和商業銀行等其他社會組織有義務為企業創造公平融資的環境。“企業”包括在中國境內依法設立的各類企業，無論所有制、組織形式或者規模如何；“融資”則涵蓋上市、發債、借貸等直接融資和以銀行貸款為主的間接融資等各種形式。

現代法學馮輝：普惠金融視野下企業公平融資權的法律構造研究企業的公平融資權具有充分的法律依據，如《中華人民共和國憲法》（2004）規定“國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展”（第11條）；《中華人民共和國中小企業促進法》（2002）規定“中國人民銀行應當加強信貸政策指導，改善中小企業融資環境”（第14條）；《中華人民共和國商業銀行法》（2003，以下簡稱《商業銀行法》）規定“商業銀行與客戶的業務往來，應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則”（第5條）；《貸款通則》（中國人民銀行，1996）、《銀行開展小企業貸款指導意見》（銀監會，2005）、《國務院關于進一步促進中小企業發展的若干意見》（國務院，2009）、《中國銀監會關于支持商業銀行進一步改進小企業金融服務的通知》（銀監會，2011）、《支持小型和微型企業發展的金融財稅措施》（國務院，2011）等都直接規定或體現了保障企業公平融資環境的內容。當然，上述法律規范確立的“公平融資權”側重于宣示和倡導，相關制度亦普遍宏觀而抽象，導致公平融資權成為充饑之畫餅，在實踐中難尋蹤跡，由此當具體討論公平融資權的法律屬性，為其制度建設奠定基礎。

從權利的發生來看，公平融資權在微觀的民商事關系中屬于附隨性權利，于宏觀經濟而言則屬于基本權利。在特定的交易或組織背景下，形式平等的民商事主體往往因交易或組織地位、實質能力差異、信息不對稱而發生事實不平等，導致正常的交易或組織目的無法達成，一方權益受到不公平損害，比如經營者與消費者、用人單位與勞動者。此時為了“平衡個人權利、利益與社會權利、利益，追求實質正義”，就必須“在傳統的法定與約定義務之外，衡平合同當事人權利義務”，從而產生“附隨義務”[1]。由于融資雙方在現行金融體制下嚴重不對等，銀行的信貸自主往往異化為融資不公的源泉，故有必要對銀行設置公平信貸的附隨義務，賦予企業以公平融資權，并在權利受損害時通過固定程序予以救濟。附隨義務衍生出社會責任，企業的公平借貸權也是商業銀行履行社會責任的要求。企業社會責任的邊界雖有爭議，但強調“企業在創造最大價值和利潤維護股東利益之外，應兼顧社會公益，維護非股東利益相關者的利益，對自己的活動產生的社會影響負責，追求自身經濟效益和社會效益相統一”，當屬共識[2]。如果“做好自己”、合法盈利算是本分化的社會責任，捐款行善、保護環境算是寬泛化的社會責任，公平對待交易者、尊重企業的公平融資權無疑應在銀行的社會責任體系中占據重要地位，應通過合理的法制建設使其產生實際效果。參見：馮果，辛易龍.公用企業社會責任論綱——基于法學的維度[J].社會科學，2010，（2）：80-89.《公司法》（2005）第5條規定：“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任。”這是我國法律中首次出現“公司社會責任”的概念，目前的問題在于如何推進這種宣示性、倡導性規范的實踐效果。 于宏觀經濟而言，考慮到各類企業對于GDP、稅收、就業、創新和穩定的重要性，賦予并實現企業公平融資權是政府踐行經濟公平的應有之義。鑒于融資對于企業的重要性特別是中小企業處于融資劣勢的現實，公平融資權是實現起點、過程、規則和機會任一公平的先決條件，也是實質公平的根本要求。融資對于企業的重要性，堪比財產權對于公民的重要性，二者均屬于基本權利。不過對于后者，政府只要做到不作為或在征收征用時給予合理補償即可，但對于企業的公平融資權，則需要政府積極作為以完善制度建設，尤其是打破既有體制束縛，為企業的公平融資權清除體制障礙。endprint

從權利的實現來看，公平融資權的可訴性介于主要屬于宣示、倡導而基本不可訴的憲法性權利以及主要屬于可訴性權利的物權、債權等民商事權利之間，且趨勢是以合理的方式向后者邁進。權利必須預設保障機制并在受到損害時得到救濟，否則難免形同虛設。近年來，憲法性權利的實踐效果日益受到關注，盡管在邊界和方式方面仍存在爭議，但憲法司法化的積極效果逐漸被認可。（參見：蔡定劍.中國憲法司法化路徑探索[J].法學研究，2005，（5）：110-124.） 企業既然擁有公平融資權，就應設置明確、合理的程序確保侵害這一權利的銀行受到懲戒或約束，政府在企業公平融資問題方面的不作為或錯誤作為雖然很難以訴訟的方式予以追究，但可以通過人大質詢、修改錯法等方式實現問責。在實踐中，銀行依附于壟斷的信貸歧視、金融監管的定位失當，均是公平融資權的障礙，公平融資權的實踐須在理念、規范和具體制度間取得統一，但首先要秉承平衡精神，尤其是與金融機構的信貸自主以及政府的金融監管實現協調。

（二）公平融資權與信貸自主、金融監管的平衡

調和企業公平融資與銀行信貸自主，是在理念上確立公平融資權的關鍵。在平等主體之間的合意中嵌入越來越多的組織管理因素，是合同的發展趨勢，導致合同的訂立和履行變得日益復雜。“組織等級結構的增多和組織涉及領域的擴大，造成縱向一體化和橫向一體化，以至等級、權力、命令、管理等因素與日俱增。”[3]銀行和企業之間的融資交易正是這種組織管理型合同的典型代表，即便沒有政策性壟斷，融資市場也天然是賣方市場（供小于求形成銀行主導），因此貧者愈貧、富者愈富的市場失靈現象一直存在。市場的解決辦法是通過競爭打破賣方壟斷、發現細分市場，以分工來解決各種企業的融資需求。信貸自主的價值就在于賦予銀行以競爭動力和壓力，形成融資市場的競爭性供給。不過自由市場的這套理論和條件即便沒有政策性壟斷也十分脆弱，壟斷是經營者天然的取向，信貸自主天然會向不利于企業尤其是中小企業的方向傾斜。比如為追求收益最大化，銀行往往會濫用自由裁量權，通過內部標準拔高《商業銀行法》、《貸款通則》規定的放貸條件，抬高融資門檻，在條件適用方面使用“多重標準”，對各類企業特別是中小企業形成不公平待遇。除了“理念偏差”和“標準壁壘”，商業銀行的內部管理權限過于集中，低層、基層分支機構的決策權虛置，商業銀行為了拓展非貸款業務而減少貸款風險，導致貸款對象過分集中，也是公平融資與信貸自主缺乏平衡的表征。 當然，公平融資不等于平均借貸或強行放貸，商業銀行對于貸款對象、期限、方式等擁有自主權，但如果信貸自主的效率脫離公平，收益的絕對化就會導致公平缺失，可見，在競爭充分的金融市場條件下，政府也必須通過維持競爭秩序以克服市場失靈、維護融資公平。倘若在高度壟斷、缺乏競爭的金融體制下，無法形成市場自發的公平和效率調整機制，企業的融資困境更加突出，此時無疑更需要政府和法律的介入。所以，信貸自主與公平融資的平衡，除了由政府在體制層面打破壟斷、增加競爭性供給、保障金融市場的自發調節機制外，關鍵是保障公平融資權、解決市場失靈。“各類主體不因自身經濟實力、所有權性質、地域和行業等因素而受到差別對待，能夠公平地參與金融活動，機會均等地分享金融資源，形成合理有序的金融秩序，并通過金融市場實現社會整體利益的最大化。”[4]公平既是宏觀理念，也應當有明確的規范和具體的制度來保障企業權利受損時有合理的救濟渠道。同時，修訂《貸款通則》時應當將公平與安全、效益、流動并列，進一步明確公平融資權的法律依據。

融資公平與金融監管之間的平衡同樣頗費思量。在以管控和壟斷為核心的監管體制下，公平與安全往往發生沖突。公平融資權要求政府打破壟斷、干預市場失靈，通過競爭性供給滿足融資需求，而如果監管者認定由壟斷控制的金融市場才能確保安全，融資公平就無從談起。以政府對民間金融的規制為例，民間金融多種多樣，合法的、非法的、灰色的，不可一概而論。體制外的金融固然存在風險和隱患，但其之所以得以長期存在，市場之所以愿意為這種風險埋單，恰恰說明其有效填補了體制內金融的缺口。政府更關注民間金融的風險，市場卻不得不依賴民間金融的效率，在政府無法增加體制內金融供給以滿足市場需要的條件下，合理的監管應是融合安全、效率和公平的平衡式監管，而不應偏執于某一端。“金融法制肩負著平衡金融安全與金融效率、調節社會財富分配和優化金融資源配置的任務，金融法制的變革與進化亦應圍繞這些任務來進行，以實現金融市場經濟功能和社會功能的統一。”[4]其實，管控和壟斷并不能保證安全，反而會犧牲效率、破壞公平。金融市場的風險和損害不像普通的物權和債權那樣靜態、可見，從而可以通過事先確定好的賠償和救濟規則實現安全。金融市場的利益生產機制專業性強，風險累積具有系統性，對增量利益的依賴較強；同時，金融市場的外部性大且具有結構性，利益和風險的變動往往會對不同群體產生不同影響。金融市場的安全天然地與效率和公平捆綁在一起，純粹看守式、懲戒式的監管往往會破壞金融市場的客觀規律，顧此失彼的弊端正是如此產生的。罔顧經濟發展的整體情勢、企業的具體情況以及融資的實際效果，依附于管控和壟斷對體制外力量“一刀切”，既不能解決問題，亦有損監管的信用與威信。比如，對形式上符合“非法吸收公眾存款罪”的構成要件，但起因于不公平的融資環境從而導致融資無門、融資本身并未損害投資人利益甚至造福一方的案件，只能一再以“判三緩四”的方法結案。即以“非法吸收公眾存款罪”定罪，但以“有期徒刑三年緩期四年執行”量刑，比如2003年宣判的孫大午案。（參見：萬靜波.億萬富翁孫大午的夢和痛[N].南方周末，2003-11-07（01）.）這是明顯的刑事政策意義上的折中處理，學界對此看法不一，爭議的根本在于判決在政府和民心之間撕開了裂痕，無論如何，這是司法機關被迫為集權管控和高度壟斷的金融監管體制埋單。 “處于轉型之中的金融制度卻無法為資金融通提供順暢的管道。從原有的國家壟斷型金融制度轉換為符合市場經濟發展需要的金融體制，也許需要漫長的路程。”[5]最后，金融調控也應秉承平衡精神，尊重并妥善調整各種利益，多采用聽證、測試、預警和回應的方式集思廣益，弱化調控的震蕩效應，不可為了短期目標而一意孤行，最終讓整個市場（主要是各類企業）為調控的失策埋單。從2003年開始，為了抑制地方政府投資帶動的經濟過熱，央行連續重拳出擊以控制信貸額度、收緊流動性，甚至在2004年10月28日啟動冰封9年之久的加息，市場遭遇瞬間冰凍，最終倒下的則是德隆、鐵本等民企。2008年為配合4萬億投資計劃，貨幣政策長期處于寬松狀態，直到2010年，為了對沖政府投資帶動的資產和價格泡沫，央行又開始緊縮式調控，中小企業融資困境應聲而起。恰逢美債和歐債危機肆虐，全球經濟進入下行通道，保增長的壓力再次來襲，央行又被迫下調存款準備金率以釋放流動性。宏觀金融調控的周期性本是常態，但缺少平衡精神，理念、規范和具體制度之間斷裂的弊端被集權管控和高度壟斷的金融市場放大，屢屢釋放出針對企業特別是中小企業的“穿心之箭”，則是中國宏觀金融調控政策最突出的危機之一。（參見：郭慶平.關于金融宏觀調控和改革問題的再思考[J].金融研究，2005，（5）：12-18.） 轉型與改革應服務于實現所有群體公平發展的大局，金融市場在實現包容式增長、分享改革成果的戰略目標中具有重要的杠桿作用，在此意義上，離開了公平，安全和效率無從實現，也沒有意義，反之亦然。所以公平融資權與金融監管的平衡，關鍵在于調整傳統的監管理念，從以看守、管控和懲戒為核心的監管轉向公平、效率和安全相融合，且符合現代金融發展實踐和市場融資需求的“嵌入式監管”。endprint

三、企業公平融資權的法律構造：以商業性金融、政策性金融與合作性金融的結構性調整為中心融資不分企業大小，難易本身不是標準，公平才是政府和法律介入的出發點與落腳點。故不能把企業融資簡化為弱勢群體保護，否則就會忽略問題的系統性、偏執于實用化的制度設計而忽略整體統籌，導致改革目標落空。實現公平融資權的切入點在于克服市場失靈、打破市場壟斷、轉變集權管控的監管模式，同時，權利的實現亦離不開明確、可操作的機制或程序。下文擬從商業性金融、政策性金融與合作性金融的結構性調整入手，對實現企業公平融資以及更廣泛意義上發展普惠金融的法律構造予以探究。

（一）商業性金融中的競爭性供給

多年來，金融市場的集權管控和高度壟斷在宏觀上累積的系統性風險伴隨著微觀市場一再爆發的各種不公平事件，在體制內外逐漸激發出改革共識：約束既得利益者、促進金融市場的有效競爭、打破高度壟斷的金融體制。以化解企業融資困境為核心，目前在制度變革方面凝聚的共識主要包括：（1）放松利率管制、實質推進利率市場化；（2）對小額貸款公司、村鎮銀行、擔保公司等中小金融機構實行特殊的稅收優惠政策、扶持性的融資政策、差別化的監管政策；（3）從實質上鼓勵民間資本進入金融市場；（4）利用外資銀行增加金融市場的競爭性；（5）以退市制度為核心，真正實現中小板和創業板在中小企業融資中的功能。筆者擬以此為基礎，對強化商業性金融中的競爭性供給展開具體論述。

第一，就改革的時機而言，眼下正是對金融市場化改革做出實質突破的良機，一旦錯過可能又會被迫拉長改革周期。與稅制改革（特別是開征新稅）更依賴經濟景氣不同，金融市場的改革特別是瞄準市場化競爭和打破既得利益的改革，往往在經濟下行時阻力更小，更能取得突破。前幾年宏觀政策過于寬松導致流動性過剩，政府、銀行和企業均是既得利益者，金融市場化改革阻力太大且容易引發系統性風險，企業融資問題幾乎無人再提。如今宏觀經濟步入調整期，市場對于體制改革充滿期待，應當趁勢在金融市場化改革方面取得突破，不可再錯失良機。

第二，就具體的制度設計而言，眼下亟須解決的主要問題包括：

1.利率市場化

盡管央行一直在推進利率市場化，但長期管制形成的“利率雙軌制”的負面影響越來越突出。央行確定的基準利率嚴重偏離市場實際利率，民間借貸幾乎全部滑向違法且高危的高利貸，金融資源配置失衡且不公平的現象日益突出。貸款利率受到嚴格管制，導致國有商業銀行沒有動力參與競爭，同時捆住了中小銀行開拓細分市場的手腳；存款利率長期受抑制，人為降低商業銀行的負債即吸儲成本，導致作為主要借款人的大型國企對于融資成本不敏感，無法發揮利率的資源配置功能，同時長期的存款負利率迫使民間資本涌入樓市、農產品、藝術品以及高利貸等領域，甚至商業銀行也通過發行理財產品變相提升存款利率，虛擬經濟越走越遠，資產價格的泡沫越吹越大，實體經濟被市場棄之若履，中小企業融資困境實乃必然。當然，時過境遷，不能再以當年實體經濟為打破價格雙軌制而割腕“闖關”來謀劃如今一步到位實現利率并軌，但這亦不能成為坐視利率雙軌、信貸配給導致低效和不公橫行的借口。可以在下調存款準備金率、釋放流動性的同時大幅提升存款基準利率并擴大存款利率的浮動上限，扭轉存款負利率，壓縮民間借貸的資金供給，同時使中小銀行能夠與國有銀行開展負債競爭，恢復利率的資源配置功能。提高存款利率還可以增加國有銀行的負債成本進而刺激大型國企的融資成本敏感度，迫使其轉向直接融資，中小企業長期在民間借貸的高利率條件下生存，對存款利率上升、增加融資成本的敏感度相對較低，商業銀行為了盈利必然增加對中小企業的信貸，如此可從源頭上增加商業性金融的競爭性供給。與存款利率不同，由于融資市場供遠小于求，貸款利率應當由市場決定，沒有必要設立強制性的基準利率和浮動上下限。限制貸款利率的本意是打擊高利貸，但強行限制貸款利率卻導致體制內資金極度稀缺從而形成信貸配給制，將需求大量擠向民間借貸。所以更不能從理想上基于公平融資權而強設針對中小企業貸款的差別利率，“在失衡的供求關系中，人為限定中小企業貸款利率水平，表面上是為了降低中小企業融資成本，實際上反而會導致中小企業根本得不到貸款。”[6]2012年6月8日，央行將存款利率浮動區間的上限調整為基準利率的1.1倍，貸款利率浮動區間的下限調整為基準利率的0.8倍，7月6日又將該下限調整為基準利率的0.7倍，2013年7月20日，央行宣布取消貸款利率0.7倍的下限，邁出了利率市場化改革以來最大的一步[7]。改革在方向上與強化金融市場競爭的內在要求無疑是一致的，但是在金融管制與銀行壟斷已經形成循環及路徑依賴的客觀情況下，要真正實現降低企業融資成本、服務實體經濟的遠大目標，則不僅需要在存款利率方面盡快推行實質性改革，還應當對金融市場的結構進行根本性調整。

2.小額貸款公司、村鎮銀行與擔保公司

無論是投資者還是銀行，都天然地渴望高回報，倘若缺乏競爭性的供給主體結構以及市場化的利率決定機制，流動性越多，偏離企業反而會越遠。小額貸款公司、村鎮銀行與擔保公司都是為增強供給主體的競爭性而設置的，但眼下它們自身也面臨著各種問題。

（1）小額貸款公司。據央行公布的數據，自2008年5月銀監會與央行出臺《關于小額貸款公司試點指導意見》以來，截至2011年9月末，全國已有小額貸款公司3791家，貸款余額3358.85億元[8]。設立小額貸款公司的初衷，一方面是增加中小企業融資的資金供給，另一方面是給民間資金進入金融業提供入口。但在經濟下行、流動性稀缺、民間利率高漲的宏觀背景下以及“只貸不存”、“不超過銀行同類貸款利率4倍”的直接限制下，上述兩大功能均遭遇瓶頸。倘若顯著放寬商業銀行準入門檻并不現實，承認小額貸款公司的長期存在具有必然性，則應解決以下三大問題：一是融資。如果堅持“只貸不存”，再繼續限定其資金來源只能依靠“股東繳納的資本金”、“捐贈資金”以及“不超過兩個銀行業金融機構的融入資金且融入資金余額不超過資金凈額的50%”，則必然導致小額貸款公司本身遭遇融資困境。小額貸款公司從商業銀行融資的利率本身就高，銀行也沒有動力培育競爭對手，所以更難指望其放著高額回報的民間借貸不做、安心投資于企業特別是中小企業信貸市場。二是收益。以目前平均18%的貸款年利率來計算，提取貸款損失準備、稅賦繳納不按金融機構利差來征收而像工商企業一樣支付25%的所得稅、5.56%的營業稅及附加，再加上各種營業費用和員工成本，獲利遠遠不及高利貸。相比商業銀行，小額貸款公司在監管上幾乎沒有得到任何照顧甚至更為嚴格，卻被定位為工商企業從而無法享受金融機構的優惠。應當將小額貸款公司視作《中華人民共和國銀行業監督管理法》第2條規定的“經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構”，允許其享受金融機構的稅收管理優惠，比照金融機構發行債券，推行差異化的監管政策，以及傾斜性的保護措施，比如農村商業銀行、村鎮銀行享受的“小企業貸款配套風險補償”和“農業貸款配套風險補償”等。三是發展。2009年6月，銀監會頒布《小額貸款公司改制設立村鎮銀行暫行規定》，為小額貸款公司設置了出口。但改制必須以“符合條件的銀行業金融機構擬作為主發起人”且“持股比例不得低于股本總額的20%”，這就為小額貸款公司的股權糾紛埋下了伏筆；另外，改制必須符合“涉農貸款余額占全部貸款余額的比例均不低于60%”這一條件，這對非農業地區的小額貸款來說很難實現，而跨區域投放涉農貸款的成本又太高。這些都是多年來集權管控、看守式監管形成的路徑依賴，打通小額貸款公司與村鎮銀行的壁壘當然很重要，但前提是尊重市場規律、尊重產權。給小貸公司松綁，做到三點足矣：融入資金可以擴大一倍、將小貸公司視作金融機構、尊重原股東的股權與產權[8]。endprint

（2）村鎮銀行。村鎮銀行（以及城商行、農商行）是中小金融機構的代表，現在的問題首先是受限制太多，特別是《村鎮銀行暫行規定》（銀監會，2007）第25條規定：“最大股東或惟一股東必須是銀行業金融機構，最大銀行業金融機構股東持股比例不得低于村鎮銀行股本總額的20%，單個自然人股東及關聯方持股比例不得超過村鎮銀行股本總額的10%。”這就在結構上限制了村鎮銀行在細分市場與大銀行的競爭能力，所以倘若堅持銀行業金融機構作為村鎮銀行的發起人或出資人，就應該刪除或淡化對其股權結構的強行限制。其次是融資的問題，中小金融機構的負債能力本身就弱于國有商業銀行，近年來政策上封閉上市渠道、嚴控金融債發行，導致中小銀行本身無米下炊。《中國銀監會關于支持商業銀行進一步改進小企業金融服務的通知》（2011）規定：“對于小企業貸款余額占企業貸款余額達到一定比例的商業銀行，在滿足審慎監管要求的條件下，優先支持其發行專項用于小企業貸款的金融債，同時嚴格監控所募集資金的流向。在計算存貸比時，對于商業銀行發行金融債所對應的單戶500萬元（含）以下的小企業貸款，可不納入存貸比考核范圍。”這項政策本身適用于所有大小銀行，但在事實上不可能全程監管的情況下，這項政策極易被占據資源優勢的國有銀行用作擴大融資渠道的新籌碼，故應為中小銀行發放中小企業貸款而發行金融債出臺細則。

（3）擔保公司。企業特別是中小企業貸款往往卡在擔保上，因此監管部門放開政策，尤其是地方政府出于突破財政隱性擔保禁令、放大土地財政收益杠桿、便利政府項目融資、應對改善企業融資環境的政治任務等多重考慮，催生出大批擔保公司。但也正因為政府意志的鉗制，實踐中能夠以較低手續費獲得擔保公司融資幫助的幾乎均是地方政府融資平臺或有政府背景的國企，在民間利率的強烈示范效應下，民營中小企業付出的擔保費用幾乎與高利貸無異。隨著擔保公司的壯大以及政府對民間金融事實上的承認，擔保已經成為融資的重要手段，銀監會等7部委在2010年3月發布《融資性擔保公司管理暫行辦法》在肯定擔保公司融資功能的同時予以規范。不過“最低注冊資本500萬元且為實繳貨幣資本”、“對單個被擔保人提供的融資性擔保責任余額不得超過凈資產的10%”、“融資性擔保責任余額不得超過凈資產的10倍”、“按照當年擔保費收入的50%提取未到期責任準備金并按不低于當年年末擔保責任余額1%的比例提取擔保賠償準備金”，這些一刀切的限制顯然未顧及各地中小企業在融資擔保方面的特殊性，其基本思路就是比照金融機構施加同等甚至更嚴格的監管，但又不賦予其同等的優惠和政策空間。“在現代市場經濟社會，擔保制度應綜合考慮擔保機制的正負面效應，運用各種制度資源，對擔保市場的不同領域進行分類調整。”[9]擔保公司是中小金融機構的組成部分，應當改變集權管控的思維，鼓勵民間資本進入，改善治理結構，放權給地方政府以出臺符合其實際情況的細則。

3.民間金融

一俟經濟下行、流動性收緊，民間金融的風險和價值就會得到全新審視。相比以往的一鍋端或視而不見，如今以小額貸款公司、村鎮銀行、融資擔保公司等作為泄洪閘和引路石，方向顯然更合理。倘若輔之以更有實質內容的利率市場化改革，對民間借貸的規制績效必將有所突破。最根本的還是監管理念，堵不如疏，民間金融能夠真實反映市場供求關系從而為監管提供參考。在規范和具體制度方面應尊重規律、謙抑，不能因監管能力、經驗和智識的不足而動輒封殺，不能每每以擴大壟斷力量、限制新生力量對待市場需求，更不能明知監管無法被嚴格執行而故意提高形式標準，須知地方政府和市場主體同樣會抓住監管者的心理而陽奉陰違，監管不能投機，引導民間金融合法化必須真心實意，修訂中的《貸款通則》應當將此作為規制民間借貸的根本理念。《貸款通則》自1996年頒布以后，2004年首度全國性公開征求修改意見，其后被擱置數年，直到2010年1月又再度征求意見，修法的動機當然是放松管制和市場導向。據報道，只貸不存的“非金融機構類貸款人”將不再受小額貸款公司現在“單一股東所持股份不得超過注冊資本總額10%”的限制，而未設立為貸款人的“非金融企業和個人”只要確保“年度貸款總額不超過100萬元人民幣、年度交易筆數不超過100筆、年貸款利息收入不超過年總收入5%”，也可以依《民法通則》、《合同法》放貸，此外，企業間借貸、異地借貸、貸款能否用作股本性融資、銀行能否擁有減免利息自主權等問題也有了不同程度的突破。（參見：胡蓉萍.《貸款通則》修訂上報，民間借貸陽光化成最大看點[N].經濟觀察報，2010-02-06（17）.）當然，也許這種因應于時勢所需的變革對漸進模式的突破過于敏感，新版《貸款通則》（以及央行主導、原理一致的《放貸人條例》）迄今仍未有定論。其實，倘若認定改革乃大勢所趨、利弊權衡之關鍵在于時機，眼下正是不容錯過之良機。

4.外資銀行

據銀監會2011年12月發布的《加入WTO十年來中國銀行業開放與外資銀行監管》，與加入WTO前3730億元的資產規模相比，外資銀行資產總額截至2011年9月末已達2.06萬億元。外資銀行有動力開拓中小企業融資市場，但目前受管制太多，導致其資金、管理等優勢難以施展。根據《外資銀行管理條例》（2006），外資銀行的營業場所及業務設置均須銀監會審批，從2006年開始，外資銀行才陸續獲得人民幣業務牌照，客戶目前集中于外企或A股上市公司。實體經濟中“市場換技術”的落空在金融領域也開始出現，在管控和壟斷的背景下，外資銀行選擇與國有銀行、股份制銀行“合謀”的動力遠大于競爭。除了服務外企，外資銀行的絕大部分資源都通過合資銀行、與國有銀行和股份制銀行項目合作的方式投入金融高端服務。這是追求利益最大化的正常體現，距企業特別是中小企業卻越來越遠。與國內商業銀行一樣，關鍵不在于通過管制去干預外資銀行的經營管理，而應通過制度設置激活企業融資的供給市場。應當在稅收優惠、業務審批和監管政策方面區別對待，并打通外資銀行在中國的融資渠道，允許其發行面向中小企業融資的金融債、以人民幣計價的衍生產品。有引導、有激勵，行動者才有動力和預期。外資銀行監管涉及外匯管理、熱錢防范、跨國監管合作，故相應的制度變遷一直比較保守，此次不妨利用經濟調整的時機，在中小企業融資領域試行突破。國有銀行和股份制銀行素有向外資銀行看齊的心理習慣，若能以此盤活商業性金融競爭性供給之全局，更是意外收獲。endprint

5.中小板和創業板

中小板和創業板的初衷是為中小企業融資打開渠道，沒曾想卻演化成不回報、不分紅、不付息但能源源不斷融資的中國股市之新注腳，繼續頂著“小企業融資畫餅、投資者利益殺手”的惡名，這當然有制度設計理念（設立股市的目的首先和主要是便利國企融資）、地方保護主義（地方政府視本地上市公司數量之多寡為政績成敗之標志）等復雜的體制性原因，但更直接也更有利于解釋的原因則是缺乏有效的退市機制。退市機制缺失或不具實際功能，優勝劣汰就無從談起，劣幣驅逐良幣反而會成為惡性循環。盡管有《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法》（證監會，2001）、《中小企業板股票暫停上市、終止上市特別規定》（深交所，2006）等明確規定，自2007年5月至2011年底，滬深股市沒有一只垃圾股退市，此間上市公司的數量從1570多家增至2270多家。2009年推出創業板后，截至2011年10月31日，277家上市公司僅69家股價高于上市首日價格，202家上市以來回報率為負[10]。上市欲望的瘋狂與投資者損失的慘重形成鮮明對比，加上中小企業融資問題重陷水深火熱，深交所在重壓之下于2011年12月28日推出《關于完善創業板退市制度的方案（征求意見稿）》以挽回信用。2012年5月和7月，深交所分別發布《深圳證券交易所創業板股票上市規則（2012修訂版）》與《深圳證券交易所股票上市規則（2012修訂版）》，對創業板和中小板上市公司股票的暫停、恢復、終止和重新上市進行了規則重構。修訂后的退市規則受到各界好評與期待，當務之急是促成其有效落實，尤其應明確賦予和保障交易所的執法權。一如世界慣例，交易所獨立行使退市權（以及最終的上市權），可以最大限度地減少代理成本和信息成本，也能夠最大限度地擺脫地方政府可能的干擾。退市并非簡單的懲罰措施，上市準入和退市約束相融合，方可構成一套懲戒和激勵兼具的完整機制。

第三，就政府的作為而言，應改善制度供給的績效以推進制度紅利，做好強大的增量利益生產者；同時應轉變理念和行動，做好科學的監管者。依賴壟斷、迷戀集權管控往往導致漸進式改革異化為壟斷的護身符，監管者被壟斷者綁架。一旦突發事件打破平衡、管控瀕于崩潰，監管陷入被動、妥協而引發無序、缺位或出錯，覆水難收之后又被迫對體制外力量再行封殺。現代金融市場的監管，需要秉承平衡精神，在策略上注重理念、規范和具體制度之間的統一，切不可躺在壟斷和管控的溫床上“懶政”，因噎廢食、運動式、一刀切的監管不但于事無補，也是不愿負責或無力負責的表征。

（二）貸款申訴制度的構建

間接融資在實踐中具有主導性，商業銀行屢屢利用組織管理優勢和政策性壟斷，以信貸自主為名侵犯企業公平融資權，要對這種兼具市場因素和政策因素的市場失靈予以干預，就必須設置明確的機制，將相關法律對商業銀行保障融資公平義務的軟約束“硬化”。公平借貸權的趨勢是向可訴性的方向發展，但考慮到銀企之間融資的實情，這里的可訴性重在保障權利實現之效果，方式則不應也不宜局限于法院。倘若由法院對銀企之間的合約施加干預，代替當事人作出選擇，既蘊含著不確定的風險，又缺乏可操作性。公平借貸權針對傳統的合約自由引發的實質不公平進行矯正，不能顛覆合約與市場的基本精神與規則。英國的做法是設立“金融申訴專員服務制度”（Financial Ombudsman Service，簡稱FOS，根據《2000年金融服務與市場法》設立）作為金融領域“替代性糾紛解決機制”的核心，基本精神在于“由獨立的申訴專員根據公平、公正、合理的原則，迅速和非正式地解決金融消費者與金融服務提供商所產生的個別爭議”。（參見：賈小雷，劉媛.英國金融申訴專員服務制度之述評[J].河北法學，2011，（9）：168-175.）這與本文的貸款申訴機制在原理上基本一致。

《貸款通則》（央行，1996）第18條規定借款企業有權“向主辦銀行或者其他銀行的經辦機構申請貸款并依條件取得貸款”、“向貸款人的上級和中國人民銀行反映、舉報有關情況”；第23條規定貸款銀行有義務“公開貸款審查的資信內容和發放貸款的條件”、“審議借款人的借款申請，并及時答復貸與不貸”；第66條規定貸款銀行“沒有公布所經營貸款的種類、期限、利率”、“沒有公開貸款條件和發放貸款時要審查的內容”、“沒有在規定期限內答復借款人貸款申請”，應由監管機構責令改正及罰款。這些規定體現出以明確程序保護企業公平融資權的思路以及硬化銀行軟約束的用意，不過在實體內容和救濟方式方面則略顯狹窄。

可以此為依據構建貸款申訴制度，納入修訂中的《貸款通則》。允許企業在公平借貸權受到侵害時，于一定期限內向借貸銀行的上級銀行、銀行業協會直至銀監會申訴，上級銀行、銀行業協會或銀監會應當對企業的申訴作出處理，確認企業公平融資權受侵害的，上級商業銀行應責令該銀行予以糾正，銀行業協會和銀監會則視情節予以特定懲戒。其程序和條件設計如下：首先，企業申訴時應證明自己符合公平融資權的條件，否則不予受理。其次，企業應當向相關銀行的省級分支機構提出申訴，申訴未得到處理或對處理不服，可向省級銀行業協會申訴，對申訴處理仍不服或未得到答復，可向銀監會的省級分支機構申訴。若貸款銀行本身即為省級分行，依次向其總行、全國銀行業協會、銀監會申訴。依據《貸款通則》的基本精神，判斷銀行是否侵犯企業的公平融資權，根本的標準在于企業的貸款條件是否符合法定的肯定性條件且不具有否定性情形。倘若企業具備了法定的肯定性條件（法律、政策或其他規范性文件規定的貸款條件）且不具有法定的否定性情形（法律、政策或其他規范性文件規定的不允許貸款的情形），無論企業的所有制性質、規模以及其他因素如何，都有權獲得貸款。申訴機制重點針對商業銀行濫用自由裁量權、公開或變相提高標準、增設否定性條件，某些政策、規范性文件以及銀行內部規則本身不合理的，也應納入申訴范圍。上級銀行受理申訴后認定銀行確系侵權，應糾正下級銀行的行為，糾正的辦法包括改善答復、重新審核直至責令放貸。銀行業協會和銀監會主要應審查商業銀行在信貸過程有無違反協會章程和法定義務的行為，由于《商業銀行法》第41條明確規定“任何單位和個人不得強令商業銀行發放貸款或者提供擔保。商業銀行有權拒絕任何單位和個人強令要求其發放貸款或者提供擔保”，銀行業協會與銀監會對于公平融資權的具體保障應主要體現為對相關銀行的名譽或資格性懲戒。建議仿照“綠色信貸”綠色信貸又稱“赤道原則”，是由世界主要金融機構根據世界銀行下屬的國際金融公司提出的“環境和社會政策指南”在2002年制定的一套非官方的自愿性原則，旨在確定、評估和管理項目融資過程中涉及的環境和社會風險。目前全球已有超過60家主流金融機構采納赤道原則，適用于全球各行業總成本超過1000萬美元的新項目融資，其意義在于要求金融機構在向一個項目投資時，要對該項目可能對環境和社會的影響進行綜合評估，并且利用金融杠桿促進該項目在環境保護以及周圍社會和諧發展方面發揮積極作用。（參見：藍虹.論赤道原則中的利益相關者互動機制[J].中南財經政法大學學報，2011，（3）：74-80.）2007年，當時的國家環保總局、央行和銀監會聯合發布了《關于防范和控制高污染行業貸款風險的通知》，啟動了中國的綠色信貸政策，旨在約束商業銀行對高污染項目的貸款。從2010年開始，國內多家非政府組織開始發布《中國銀行綠色信貸報告》，以是否制定具體環境政策標準措施、執行綠色信貸的力度、是否有針對綠色信貸的專門機構和信息披露等為標準對國內上市銀行進行排名。（參見：馮潔.中資銀行：誰比誰更綠——民間報告首度披露14家中資上市銀行綠色信貸現狀[N].南方周末，2010-03-24（13）.）綠色信貸也是對銀企貸款、信貸自主引發市場失靈的干預，盡管受制于宏觀經濟體制和金融市場現狀等多方面因素，中國圍繞綠色信貸的制度努力尚未取得明顯效果，但這顯然是一個與國際接軌、值得努力的方向。 建立“公平信貸”制度，以銀行財務報表顯示的貸款分布結構以及收到的企業融資申訴為正反指標對商業銀行進行排名，定期發布“公平貸款榜”以從信譽和社會評價方面約束商業銀行。銀監會也可以將商業銀行在“公平貸款榜”方面的表現作為審批商業銀行申請新設分支機構、開展新業務的重要因素，如此則將強化貸款申訴機制的硬約束力。endprint

（三）政策性金融應匡正角色以尋求體制變革

金融作為組織和分配貨幣資源的機制，并非只能為追求利潤最大化的商業組織所利用。政策性金融的本質，就是不以營利為目的，克服商業性金融局限于營利的弊端，利用金融機制促進資金融通，增強國家的經濟治理能力。中國利用政策性金融的方式主要是設立政策性銀行。1994年成立國家開發銀行、中國農業發展銀行和中國進出口銀行，其初衷是為了解決國家開發建設、農業事務和進出口貿易中的融資壓力，本身帶有政策傾斜、實質公平的意圖。但近20年來，伴隨著外向型經濟和政府主導的投資型經濟在三大產業的全面開花和持續高速增長，三大政策性銀行遠遠超出了查漏補缺的角色預設，已向國有商業銀行大踏步轉型。2008年12月，國家開發銀行歷經爭議終于獲準正式轉為國有商業銀行。從銀行本身的資產負債表來看，這種轉型固然令人欣慰，但從制度設計的原旨特別是以追求實質公平的初衷來衡量，這種轉型則十分尷尬。據銀監會的統計數據，無論是建筑業、農業還是進出口，企業特別是中小企業從政策性銀行獲得的融資并不比商業銀行高，政策性銀行并沒有實現政策性金融的應然功能。

造成這一問題的根本原因，在于政策性銀行的運作規則與其扶助性的政策定位存在沖突。盡管在制度設計上不以營利為目的，但只要按照商業銀行的模式實行風險管理、自負盈虧、獨立核算，就必然會排斥不計成本的扶助和補貼，這是市場內在的弊端，也是其價值所在。無論政策性銀行的宗旨如何，民眾當然有權以收支平衡作為評判公司好壞的標準，公司在類似商業銀行的評價指標下也必然會嚴格成本收益考量，外向型經濟和政府投資的高速增長給政策性銀行帶來的持續、高額回報甚至將制度設計者也鎖定，制度循環的結果當然是偏離政策越來越遠，與商業越來越近。在商言商，無可厚非；但對于企業的公平融資權，則名實不符。實踐證明，倘若財政堅持要甩開補貼金融的包袱無法獲得足夠的財政注資和補貼，也是三大政策性銀行越來越接近商業銀行的原因之一。美國和日本的政策性銀行之所以能夠發揮更多的政策性扶助功能，與國有資本在其商業銀行中只占少數有很大關系。中國四大國有商業銀行以及100多家股份制商業銀行中的國家股已經占用了大部分財政資金，設立專業性政策性銀行必然會分流政府的財政收入，這種分流既加劇了財政壓力，亦削弱了政策性銀行的政策功能。 ，以商業性規則覆蓋政策性職能，注定不現實，這是理念、規范與具體制度相脫節的弊端再次顯現。

首先，應承認政策性職能與商業性規則難以簡單疊加的事實，對于已經存在的政策性銀行，沒有必要再爭議或猶豫，符合條件的就改制成商業銀行（或不再受制于政策束縛的金融機構），使其成為商業性金融的競爭性供給力量即可。倘若一定要設立專門的商業銀行來發揮便利中小企業融資的政策性職能，那就應當采取差異化的監管政策和定向引導政策，與一般性的商業銀行無異。

其次，政策性金融并不意味著只能采取商業銀行一種形式，統合商業性規則和政策性職能的關鍵，在于分配政府事實上用于補貼或支持企業的資金。（1）對接行政機制。對中小企業的專項補貼或支持由財政資金轉入工商部門、商務部門、農林部門等各行政機關的預算，以項目資金的方式公開招投標，有融資需求的企業無須擔保，通過申請即可獲得資金，期限、利息和資金管理等均通過合同來實現。這種辦法的目的是以行政手段解決政策性職能，建立并完善行政機關的信息披露制度，以及各部門在企業融資監管方面的信息協調機制，作為商業性金融的補充，是完全可行的。（2）對接商業銀行。政府不用強制、懇求或說教銀行放貸，企業符合政府規定的條件時無須擔保即可融資，政府以專項財政資金作為擔保或補貼特定銀行，以此補償商業銀行因降低其對企業特別是中小企業貸款不良資產的容忍度而可能遭受的損失[11]。這種方法側重于嵌入商業銀行既有的運作規則，因此其效率更高，是實踐中多數“不差錢”的政府在當下樂意采取的辦法。時下，小微企業、個體戶、下崗職工、農民的融資困境引發了各界關注，顯示出市場經濟的普及在帶給所有人以機遇的同時，也分配風險。政府本身也有融資壓力，而與財政增長、土地征收、房產調控、戶籍改革、社保體制等問題相雜糅，政府在弱勢群體融資方面的制度創新構成了新一輪地方政府競爭的核心，重慶與成都的“地票”即是突出代表。

（四）合作性金融的合理回歸與法律調整

根據國際合作社聯盟規定的合作原則，合作性金融的要點共有6項：入社自愿，不受強迫、限制和歧視；民主管理，一人一票；限制股金分紅；按勞動或按貢獻分配；對社員、管理人員、工作人員和大眾進行合作教育；加強合作組織間的聯系與合作[12]。合作性金融貼近融資需求，可以減少識別和監督成本，缺點則是不穩定，容易引發投機或欺詐，一旦出事則牽涉太廣。20世紀90年代中期，基層涌現出大量“互助儲蓄會”、“合作基金會”，發展迅猛但很快陷入混亂，巨大的負面影響迫使決策者從此給合作性金融戴上緊箍咒。但官方主導的信用合作社、信用聯社實際上已經脫離了“合作”的本意，演變成基層政府控制金融資源分配的工具，同樣引發了巨大風險。我國于20世紀90年代末期開始整頓城鄉合作社，開始向城商行、農商行轉變，實際上是復制國有商業銀行改革的模式以增量換存量，離“合作”就更遠了。面對基層特別是農村越來越突出的融資需求，銀監會在2003年頒布《農村合作銀行管理暫行規定》，雖然理念上強調農村合作銀行是“由轄區內農民、農村工商戶、企業法人和其他經濟組織入股組成的股份合作制社區性地方金融機構，主要任務是為農民、農業和農村經濟發展提供金融服務”，但“發起人不少于1000人”、“注冊資本金不低于2000萬元人民幣”、“職工之外的自然人股東持股總額不低于股本總額的30%”、“投資股可轉讓但不可退股”等強制性規定更多是為農村信用社在農村商業銀行之外設置另一個出口；“董事會成員為7至19人”、“董事會應設立獨立董事”、“應設立監事會”等套用《中華人民共和國公司法》和《商業銀行法》的規定均未關注基層企業和個人的實際需求；“存貸比不超過80%”（商業銀行是75%）、“流動性資產負債比例不低于25%”、“對同一借款人貸款余額不超過銀行資本余額的20%”（商業銀行是10%）等限制也沒有太大的吸引力。由此可以看出長期以來政府對合作性金融的立場，對安全的重視勝過回應和引導融資需求、對看守和管控的依賴勝過鼓勵和支持，可與此相對應的則是民間草根金融的頑強存在。各種金融互助組織以較高的利率實際上支撐著特定群體之間基于資金互助和民主管理相結合的合作性金融合作性金融組織并非都是數額小、形式松散、功能局限于上學和治病，在上海、溫州、福建等地，依托各種商會組織起來的金融互助組織，金額巨大、組織嚴密，是滿足企業緊急性融資需求的重要保障。（參見：萬曉曉.上海鋼貿圈信貸秘鏈[N].經濟觀察報，2011-07-30（01）.） ，這些組織及行動蘊含著風險，而且收益為特定的參與者瓜分，一旦出現風險，往往要動用政府資金以安撫受害人、維持穩定，這是有意忽視或故意排斥合作性金融的代價。endprint

從制度上完成合作性金融的合理回歸，是保障和促進企業公平融資權的必然要求，應當轉變對合作性金融的監管模式，實現綜合性的調整而不是簡單的管控和看守。實踐中應當放開各種金融互助組織的設立，鼓勵有合作融資實力及需求的企業、個體戶、自然人登記成為合作性組織，通過制定并發布經營標準、格式合同、完善信息披露等措施引導參與者降低風險，對參與者提供經營管理知識培訓，在合作性金融管理框架內以財政資金入股（不表決、不分紅）或引入商業銀行資金（不表決、可分紅）以培育合作性金融組織，政府要發揮公共服務者的功能。監管的關鍵除了事后懲罰，更要從制度上真正實現民主管理，這是包括農村合作銀行在內的合作性金融組織的最大難題。對此，《農村合作銀行管理暫行規定》對股權、表決權的設置太復雜且強制性太多，有悖于股份合作制的宗旨；倒是2006年頒布的《農民專業合作社法》對合作組織民主治理的架構有更實用的指引，盡管該法出于各種考慮刻意規定不適用于金融合作組織，但這并不妨礙其作為完善合作性金融民主治理的借鑒。堵不如疏，如果堅持暫不放開《農業專業合作社法》的適用范圍，則盡早出臺專門的規范性文件來調整合作性金融，或者直接以類似的“民間金融管理辦法”統攝前文所述的各種相關問題，當是標本兼治之策。2014年3月1日，全國首部地方性金融法規《溫州市民間融資管理條例》及其配套規范《溫州市民間融資管理條例實施細則》開始實施，其中明確了民間資金管理企業、民間融資信息服務企業的定義，規定了民間融資公共服務企業機構的設立程序，并通過“負面清單”的形式規定了民間融資服務主體的禁止性行為。但在單筆借款金額300萬以上、借款余額1000萬以上、涉及的出借人30人以上等情形下，借款人應當向管理部門報備的“強制備案條款”顯示出其立法目標及重心仍在于傳統意義上的安全監管，距離民間金融的整體性治理尚有較大距離。

四、結語融資之于企業，恰如金融之于經濟、分配之于改革，其本身的重要性以及公平在其中的意義，均不言而喻。在公私融合的新市場經濟和新政府治理時代，實現公平當然在于理念與決心，更取決于規范與具體制度。“入世”10余年來，個人、企業、銀行和政府在整體上均是獲益者，但帕累托效應的邊際遞減，也不斷產生各種問題和弊病，尤以資源分配機制的不公平為甚。對此應當“從建立公平分配標準和有利于實現公平分配結果的分配調節機制入手，綜合運用各種法律資源，重構有效調整社會分配的法律調整體系”[13]，即市場導致者應當干預、政策導致者應當打破。倘能抓住時機，以小見大、以點帶面，以平衡之精神實現改革及其法制變遷在理念、規范和具體制度方面的統一，則不僅問題之改進有望，主義之彰顯亦可期。ML

參考文獻：

[1] 霍陽，王全興.從民法的附隨義務到經濟法的基本義務——淺析民法、經濟法調整現代合同關系的分工與配合（上）[J].北京市政法管理干部學院學報，2001，（1）：13.

[2] 馮果，袁康.淺談企業社會責任法律化[J].湖北社會科學，2009，（8）：145.

[3] 史際春，鄧峰.合同的異化與異化的合同——關于經濟合同的重新定位[J].法學研究，1997，（3）：44.

[4] 馮果.金融法的“三足定理”及中國金融法制的變革[J].法學，2011，（10）：97，93.

[5] 彭冰.非法集資活動規制研究[J].中國法學，2008，（4）：43.

[6] 史建平，楊如冰.放松銀根還是放松管制——大背景下看中小企業融資問題[J].中國金融，2011，（18）：28.

[7] 央行取消貸款利率0.7倍下限[N].證券日報，2013-07-24（02）.

[8] 葉檀.溫州小額貸款：從游擊隊到正規軍[J].新民周刊，2011，（45）：85.

[9] 許明月.論現代擔保市場法律規制的理念與模式[J].中國法學，2013，（6）：46.

[10] 葉檀.明年有多少家創業板公司退市[N].解放日報，2011-11-21（04）.

[11] 梁靜.緩解“融資難”路何在？——解讀上海改善中小企業金融服務新舉措[N].新民晚報，2011-09-07（05）.

[12] 馬躍進，孫曉紅.中國合作社立法——向著本來意義的合作社回歸[J].法學家，2008，（6）：53-60.

[13] 許明月.論社會分配綜合法律調整體系的構建——基于綜合法律調節視角的思考[J].現代法學，2012，（6）：114.endprint