反不正當競爭法一般條款行政實施研究

摘要：我國正在修訂的《反不正當競爭法》賦予行政機關實施一般條款的權力。一般條款以高度不確定的法律概念為其核心構成要件，如果授權執法者在適用過程中進行價值補充，執法者就因此獲得一種立法性的裁量權。就我國現行執法體系而言，競爭執法機關行使該項權力存在法治層面的正當性隱憂，控制裁量權濫用的制度保障措施也有欠缺。提升執法人員的專業性，加強行政程序的公眾參與，是滿足裁量權正當性的基本要求；限定裁量權行使的最佳范圍，進行自我控制的功能建構，實現司法審查的良性制約，是防止裁量權濫用的必要保障。以一般條款的實施為契機，我國競爭執法機關將完成從傳統執法機關向現代管制機構的演進。

關鍵詞：不正當競爭；一般條款；行政裁量；競爭執法機關

中圖分類號：DF414文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.16

一、引言在反不正當競爭法中，一般條款居于核心地位，其“支配整部法律，在法律規定的具體事實構成不敷適用的所有地方，都應適用該一般條款”。參見：RGZ79，321，327.轉引自：邵建東.德國反不正當競爭法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2001：36.一般條款的存在是為了適應不斷變化的經濟社會之特殊需要，使法律保持必要的彈性，便于法律適用者根據具體情況認定新的不正當競爭行為，從而彌補成文法規定的不足。

在維持成文法具有足夠適應性的同時，一般條款也帶來了巨大的自由裁量權。在反不正當競爭法中，一般條款通常以“誠實信用”、“善良風俗”、“不正當”等高度不確定的法律概念為其核心構成要件，需要執法者在適用過程中以道德、倫理、習俗、政策等法內、法外的標準對其進行價值補充，將其具體化為一般的裁判規則，才能適用于個別案件。因此一般條款的適用，實質上是造法的過程，這個過程雖然不會產生具有普遍意義的立法者之法，但能產生具有個案拘束力并能通過平等原則產生溢出效果的法官（執法者）之法。這種裁判規則的產生，是執法者在法律精神和原則的指引下，借助其他社會規范，依據自身的經驗、理性甚至直覺而構造的，具有鮮明的自由裁量的特性。我國《反不正當競爭法》在1993年制定之初，立法者并沒有確立可以允許執法者彈性操作的“一般條款”，主要原因就是考慮到認定不正當競爭行為的復雜性，恐法律賦予執法人員過大的自由裁量權會增加執法的主觀隨意性，從而導致許多混亂[1]。但該法在實施的過程中，法律條文的封閉性與現實需求的矛盾越來越突出，固守立法原意已經不能適應規范新型不正當競爭行為的需要。“從立法者而言，上述法律規定似為行政機關和司法機關減負，實則成了執法和司法的‘不可承受之輕。”[2]于是各地法院紛紛突破立法的局限，通過解釋《反不正當競爭法》第2條，使其發揮一般條款的功能而認定了大量的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”第2款規定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”第1款申明了競爭的原則，第2款是不正當競爭的定義。在司法實踐中，法院利用此條款審理了大量反不正當競爭法沒有明確列舉的不正當競爭行為引發的案件。行政執法機關則受制于行政處罰法定原則，不能對未被明確規定的不正當競爭行為加以處罰。

出于現實的需要，各級行政執法機關均有建立一般條款的呼聲。從實踐角度來講，對一般條款的需要是現實存在的，但從制度層面來說，是否能夠控制自由裁量權，保障一般條款不被濫用，則是決定立法授權的關鍵。相較于司法機關，行政機關的自由裁量權在法治國家的建構中更易引起正當性的爭議。傳統的法治主義者主張嚴格控制行政裁量權，如哈耶克認為：“在剝掉所有技術細節的情況下，法治指的是政府的所有行為都受預先確定與公布的規則約束，這些規則使得可以相當確定地預測當局在特定情形下如何運用其強制權并根據這一知識規劃個人的事務。”[3]雖然行政國家的出現和政府職能的擴張使嚴格法治主義的觀點趨于瓦解，行政裁量權的存在已經被廣泛接受，但過度且不受限制的裁量權給行政國家造成的合法性危機仍然引起了學界深深的憂慮：或許我們制度中90%的非正義都來自裁量，而只有10%來自規則[4]。由此，如何在充分發揮行政裁量權良性作用的基礎上，有效防止其非理性行使，便成為當前法學研究的重點問題。

戴維斯教授指出，不要反對行政裁量權，而要反對未被適當限定、建構和制約的裁量權[4]27。我國正在修訂的《反不正當競爭法》擬將一般條款納入，行政機關實施一般條款指日可待。值此之時，檢視現行行政執法體制是否能夠保障一般條款的合理實施，探討制約行政裁量權的有效機制，是學界的當務之急。

現代法學周樨平：反不正當競爭法一般條款行政實施研究——以裁量權的建構為中心二、現行執法體制實施一般條款的風險（一）一般條款行政裁量權的性質：立法性裁量權

“只要允許公職人員在可能的作為與不作為之間作出選擇，他就擁有裁量”[4]2，由此行政裁量是廣泛存在于行政行為之中的，但是對于一般條款帶來的行政裁量權還是應當給予足夠的重視，因為其實質性地帶來了立法性的權力。

行政執法是將法律運用到具體案件的過程，在此過程中，執法人員在認定事實、解釋法律、選擇法律效果三個方面均有可能運用裁量權。適用法律的關鍵步驟是調查和認定案件事實，判斷生活事實是否屬于法律構成要件中所指稱的法律事實。拉倫茨指出，法律適用的關鍵實際上并不在于其最后的階段，而在于該涵攝階段之先行的評價，該生活事實所具有之特征，正與該構成要件所指稱相符。（參見：拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：165.）這一步驟的完成需要執法人員的目光“在法律和事實之間流連忘返”，一方面以感官的觀察、社會經驗等為判斷基礎，對具體的生活事實進行認定；另一方面則要對法律構成要件中的概念進行解釋，以明確法律適用的大前提。雖然“任何法律均需解釋才能適用”，在解釋法律以涵攝案件事實的過程中，執法人員不可避免地會帶有自身的經驗判斷和價值立場，但是法律規定的明確程度還是在相當程度上決定了行政裁量權的可能尺度。如果法律概念明確，執法人員的解釋空間有限，解釋不過是在法律的文義范圍內進一步闡釋立法者的規范意圖；如果法律概念不明確，屬于“類型式概念”或“一般條款”，則執法者需要進一步進行價值補充。黃茂榮先生將需要評價地加以補充的法律概念分為類型式概念和一般條款。（參見：黃茂榮.法學方法與現代民法[M].北京：中國政法大學出版社，2001：301.）一般條款屬于開放的不確定概念，內涵和外延均不確定。立法者沒有為一般條款確定明確的特征，以使執法者可以進行邏輯操作，只是指明了價值判斷的方向，執法者在適用一般條款時，要根據法律之內和法律之外的價值判斷標準，從抽象的法律條文中得出適用于某一具體案件的規則，這種具體化過程包含著執法者的價值判斷。“在一般法律概念中，進行價值判斷的是立法者，而一般條款的價值判斷者，則是法官。”[5]因此，一般條款的價值補充與一般法律概念的解釋不同，其實質性地帶給了執法者造法性的裁量權。endprint

一般條款是立法者的有意疏漏，是“有意義的沉默”。立法者有時并不打算對其沉默的事項加以規范，而是留待執法者在個案中逐步地積累經驗，使法律在解釋中逐步得到明確和發展。社會生活日新月異，法律無法跟上瞬息萬變的競爭形勢，因而立法者放棄制定詳細的規定，將形成具體行為規范的權力交給執法者。空白規定類似于委任立法的性質[6]，立法者通過一般條款授權執法者解釋和補充法律，屬于授權的法律創制。

不可否認的是，執法者通過一般條款獲得的并不是真正意義上的立法權，而只是某種“準立法權”。按照現代漢語詞典的解釋，“準”的含義為“程度上雖不完全夠，但可以作為某類事物看待”[7]。執法機關通過個案創制的裁決規范并不具有強制性的法效力，即便是為了保障法律適用的統一而創制抽象的規范性文件，也僅具有內部效力，而不會產生對外的普遍約束力。按照我國《行政訴訟法》的規定，競爭執法機關為具體化一般條款而創制的行政規章，不是正式的法源，而只是準法源，人民法院在審理案件時只作為“參照”。我國《行政訴訟法》第53條規定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章。”雖然如此，執法機關創制的規范卻具有事實上的拘束力，按照“相同事件相同對待”的平等原則，如果沒有特殊的情況發生，執法機關在一個案件中所秉持的判斷標準將在同類案件中得到遵守，由此對社會公眾產生事實上的拘束力。執法機關所制定的抽象行政規則，在司法實務中也會得到法院相當程度的尊重，不會輕易否定其效力。因此，執法機關依據一般條款所創制的規范，雖不具有法律上的強制力，但具有事實上的拘束力，由此獲得的權力也可以被認為是一種“準立法權”。

（二）風險之一：法治層面的正當性欠缺

行政權力最初被設計為一種執行權——嚴格執行法律的規定，在法律的疆界之內行動。當行政裁量權擴張并行使一種立法性權力時，法治層面的正當性問題便浮出水面。以我國現行的行政執法體制來看，行使一般條款所賦予的立法性裁量權，在相當程度上存在正當性風險。

在行政法的傳統模式下，行政裁量的合法性來自“傳送帶理論”。傳統法治主義者將行政權作為公民權利的對立面，認為其應當受到立法權的嚴格限制。嚴格法治主義者以英國學者戴雪為代表，認為法治意味著絕對的法律至上或法律統治，排除恣意的權力、特權或政府所擁有的廣泛自由裁量權。（參見：A. V. Diecy.The Law of Constitution[M].8th ed. London： Macmillan Education， 1915： 198.）政府侵入私人自治領域的唯一合法有效依據是被統治者的同意（通過合法有效的立法來表達），立法界定私人自治受保護的范圍，對抗來自個人和國家的侵犯。行政機關嚴格按照立法機關制定的法律行使行政權力，立法權的正當性就通過“傳送帶”傳送給行政機關，包括行政裁量在內的行政行為也就獲得了天然的正當性。

然而，模糊和寬泛的立法授權使傳統的“傳送帶理論”失靈，只要制定法沒有有效指示行政行為，行政政策就由非向選民負責的行政官員來決定，傳統模式的制約功能和使行政裁量合法化的依據就不再存在。當日益膨脹的行政裁量權成為現代行政國家的現實需要時，行政法理論發展出“專家知識”、“利益代表理論”來解釋行政裁量的正當性。“專家知識”的提倡者認為，經濟繁榮需要自由裁量，行政官員不是政治型的而是專家型的，由專家組成的規制機構具有專門的知識和技能，易于發現市場運行中的問題并提出和執行相應的治理規則，是行政機關擁有廣泛權力的前提。現代社會行政管理所涉事項往往具有很強的專業性和技術性，立法者對于特定的事項經常缺乏專門知識，因而只能規定一般原則，而將具體問題留給行政機關裁量處置。反對“專家知識”的人則認為，行政機關在若干特定利益之間進行政策平衡，歸根結底是政治過程。行政機關在自由裁量中往往會偏向于有組織的利益而普遍對未經組織的利益缺乏回應，這樣的利益選擇不可以安全地交給專家去行使，積極的行政必須有個人和利益代表的參與[8]。在現代行政法中，“利益代表理論”為行政裁量權的正當性提供了強大的解釋基礎。美國法院在改革行政法傳統模式的過程中，司法審查的關注點不再是防止行政機關對私人領域未經授權的侵入，而是確保所有受影響的利益在行政機關行使其被授予的立法權力過程中得到公平地代表[8]67。利益代表模式要求在行政決定的過程中把正式參與的權利擴展到更大范圍的利害關系人，并適當考慮所有參與行政政策決定者的利益。這種理論以多元政治理論為基礎，認為可確定的、先驗超然的公共利益是不存在的，社會中只存在個人和團體的獨特利益，立法過程體現出的僅僅是彼此沖突的利益相互撞擊形成的妥協。行政機關為所有受行政決定影響的理由提供論壇，通過協商達成為所有人接受的妥協，是一種立法過程的復制，所獲得的立法性裁量權也就因此獲得了正當性的基礎。

我國現行反不正當競爭行政執法機關的任務是查處具體不正當競爭行為，在法律有明確規定的情況下，執法機關所擁有的行政裁量權能夠通過“傳送帶理論”獲得正當性。當其實施一般條款、行使立法性裁量權時，專業性不足的缺陷和利益協調功能的缺失就使其權力行使的正當性難以證成。我國采用四級多機構的反不正當競爭執法體系，執法機關上下級之間沒有隸屬關系，執法權分散，執法人員的素質良莠不齊。如果各級執法機關均有權實施一般條款，則執法人員的專業素質難以保障，而如果將執法權上收至專業素質較高的上級執法機關，又會遭遇執法資源不足的問題，因此在我國實施一般條款，解決執法機關的專業性是首要問題。

在競爭執法程序中，利益相關者的參與在我國一直未受到足夠的重視。《行政處罰法》只為受處罰對象提供了說明和表達意見的機會，而不正當競爭案件的處理結果常常關涉消費者、同業競爭者的利益，此類利益缺乏相應的代表機制。按照程序正當性的要求，“那些其利益可能受到裁判結果直接影響的人應充分而富有意義地參與到裁判結果的制作過程中來，從而對裁判結論的形成施加積極有效的影響。”[9]雖然行政機關是公共利益的天然代表，但由于其自身具有獨立的立場和利益追求，往往不能充分代表并完全考慮消費者等相關團體的利益訴求。我國的垂直政治體制特別是當前上級考核下級采用的 GDP、 就業指標等構成的激勵機制，使得各級行政部門更重視發展而不是經濟、社會規制[10]。因此，在執法機關行使立法性裁量權、進行利益衡量和價值判斷時，應當允許各利益相關方充分表達意見、進行協商，以達成裁量結果的妥當性。endprint

行政機關制定抽象性行政規則以具體化一般條款，規則制定過程如果缺乏公眾的有效參與，更易引起憲法層面的爭議。競爭自由是經營者的基本權利，判斷某一種競爭行為是否“不正當”，涉及對該項自由和權利的限制和剝奪，如果作出決定的不是立法機關，則會導致不當侵犯憲法權利的爭議。如我國臺灣地區“公平交易委員會”制定的有關濫發知識產權侵權警告函構成不公平交易行為的認定標準，被經營者認為不當限制其憲法保障的權利，違反法律保留原則，而向“司法院”請求“釋憲”。“公平交易委員會”為了具體化“公平交易法”第24條，針對經營者濫發警告函發布了《審理事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件處理原則》（以下簡稱《處理原則》），該原則規定了經營者發布侵權警告函需遵守的條件，違者將被視為濫發警告函的不公平競爭行為。美國普司通生物醫藥技術公司因未遵守該《處理原則》的規定而被“公平交易委員會”處罰，該公司不服遂請求認定《處理原則》違憲。“司法院”大法官在該案中認為，“公平交易委員會”制定的行政規則是解釋“公平交易法”第45條的例示性函釋，主管機關基于執行法律的職權，有權就立法者以不確定法律概念規定的事項制定必要的解釋性行政規則，并未違背法律保留原則。參見：我國臺灣地區“司法院”大法官會議釋字第548號解釋。該案例雖未直接討論行政規則制定過程的公眾參與，但從深層次折射出這個問題的存在：行政規則如果對人民的自由和權利產生了實質性的限制，而規則本身缺乏充分的民意基礎，則存在憲法層面的正當性疑問。規則制定過程的公眾參與是對行政規則限制公民權利天然正當性不足的彌補。我國《規章制定條例》雖然規定了規章制定過程中制定機關應深入調查研究，廣泛聽取意見，但聽取意見并非是必經程序和強制性規定，規章草案只有在“有關機關、組織或者公民對其有重大意見分歧”時，才向社會公布，并征求社會各界的意見。如果授權行政機關實施一般條款，則為具體化一般條款而制定的行政規章應當遵循更加嚴格的草案公開和公眾參與程序，以保障規章制定的民意基礎。在此方面，美國的實踐顯然走在我們的前面。美國對于聯邦貿易委員會制定行政法規規定了嚴格的法律程序，草案要向公眾公告，接受外界的建議、批評，還要組織非正式聽證會、正式聽證會，聽取各方的不同意見。參見：The 1975 Magnuson-Moss-Federal Trade Commission Improvement Act， FTC Operation Manual §7.3.10.

（三）風險之二：具有控制功能的制度保障不足

對于寬泛的行政裁量權，需要有相應的制度來控制其濫用。在行政法的傳統理念中，為了控制行政裁量權，立法機關嚴格貫徹“禁止授予立法權原則”和“法律保留原則”。政府只有依據事先知曉的一般性規則，不偏不倚地適用，才被允許侵入受保護的重大私人領域[11]。隨著社會經濟的高速發展，立法機關不再能夠對授權行政機關裁量處置的事務作具體明確的規定，裁量授權逐漸從“規則”轉向“原則”，對行政裁量權的控制理念也逐步從外部的規范控制轉向了內部的功能建構。現代行政法更強調通過功能性的建構措施建立行政裁量的內部秩序，以提升行政決定的公正程度。根據行政法學現有的研究，控制裁量權的措施主要有：限定裁量權的范圍、通過公開等程序工具建構裁量權行使的內部秩序、司法審查的外部制約等。在我國現行競爭執法體制下，這些制度保障建構得并不充分，從而導致裁量權行使的隱性風險。

限定裁量權的第一步是確定裁量權的最佳范圍——取消不必要的裁量權，控制必要的裁量權。我國《反不正當競爭法》采用司法和行政二元實施機制，沒有對有些不正當競爭行為規定行政責任，因此行政機關介入規制不正當競爭行為是有一定范圍限制的。對于一般條款的行政實施，是否也要進行范圍限定，從《反不正當競爭法》修訂稿草案來看，并未有此體現。反不正當競爭法最初從民事侵權法發展而來，在演進的過程中不斷加入消費者保護和競爭秩序維護的因素，呈現出明顯的公法化傾向。但該法的調整對象中仍有相當一部分是競爭者之間的私益糾紛，不宜由行政機關介入。行政權力雖然具有高效、及時的優點，但也極具侵略性和擴張性，若行使不當，易于侵害公民權利。我國臺灣地區“公平交易法”第24條是競爭法中的一般條款，該法實施后，“公平交易委員”利用該法實施處罰的案件逐年增多，由于其內容不明確而又極具包容性，引起了公平法上大白鯊條款、流刺網條款的譏謂[12]。學者擔憂“公平交易委員會”利用該條大舉介入私法上的交易行為，影響交易秩序和契約自由，反而成為市場經濟的不當干擾因素[13]。也有學者指出，“公平交易委員會”執行失焦而導致私人自治萎縮，執法和司法資源配置失衡[14]。在該法實施10年之后，引發了限縮該條規制范圍的大討論。在祖國大陸，也有學者提出，不正當競爭行為在本質上是一種特別民事侵權行為，對宏觀競爭秩序及社會公共利益的沖擊不大，并不一定要由政府的行政權力進行全面干預[15]。由此可以看出，為規范裁量權的行使，在一般條款制定之初，就應明確行政機關實施一般條款的功能和界限，以厘清行政裁量權行使的范圍。

行政法學者認為，可以通過制定行政規則、建構公開和參與的行政程序、加強裁決文書的說理等措施對行政裁量進行內部控制。在我國，反不正當競爭執法的內部控制體系還存在一些薄弱環節和尚待解決的問題。首先，行政規則制定權不明確。制定行政規則是約束執法人員行使裁量權的重要措施，行政機關具體化一般條款、制定行政規則的權力屬于一種 “準立法權”，應由立法對其制定程序、法律效力加以明確規定。按照現行法律規定，作為反不正當競爭中央執法機關的國家工商行政管理總局雖然有權制定行政規章，但行政規章的效力層次較低，不具有普遍性的約束力，人民法院可以僅“參照執行”。在我國司法和行政二元實施體制下，如果行政機關和司法機關各自為實施一般條款制定了相應的規范性文件且出現規范沖突，以哪種規范為準據的問題將無法解決。因此，明確行政規則的性質和效力，是發揮行政規則制約功能的必要前提。其次，行政裁量過程的公開性不夠。公開被認為是建構行政裁量權最有效的工具，通過公開規則、公開裁定、公開先例、公開政策說明，將行政裁量活動置于公眾的監督之下，從而保障其正確行使。我國法院判決書的公開即將形成制度，而行政裁決文書的公開還稍顯落后，很難查閱各地執法機關的執法文書。如果做不到先例公開，一般條款實施的一致性將難以保障；缺乏先例制度也將使一般條款無法保持明確性，從而損害法律的安定性。再次，裁決文書說理不夠。說理的過程是證成裁判正當性的過程，要求說理會促使執法者更加審慎地對待案件，促進裁量權的規范行使。一般條款是授權執法者漸進地發展法律的規范，執法者對于法律的闡明是通過個案中的論證說理來完成的，因此，適用一般條款的案件更應強調說理。雖然我國一直在推行執法文書的說理工作，國務院2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》第20條也要求“行政機關行使自由裁量權的，應當在行政決定中說明理由”，將說明理由作為行政正當程序的一項要求，但有關規定不夠系統，行政說理的形式、范圍、質量瑕疵處理方式等均未完整涉及[16]。從實踐中的執行情況來看，執法文書的說理性較之法院的判決書還有較大差距。endprint

司法審查是對行政權力的有效約束，由于我國行政訴訟制度對不確定法律概念的司法審查缺乏規定，對一般條款司法審查的范圍和尺度還處于模糊狀態。在德國法中，將自由裁量區分為不確定法律概念的裁量和結果裁量。不確定法律概念的裁量是指行政主體在事實認定和法律適用階段對于法律規定的行為構成要件所作的裁量；結果裁量是指行政主體對是否作出和作出何種、如何作出行政行為的裁量。對于不確定法律概念的裁量，存在判斷余地理論，認為行政機關在適用不確定法律概念時，執法者享有一定程度上獨立的、法院不能審查的權衡領域或稱判斷余地[17]。我國對于行政自由裁量行為是否可訴，從法律規定來看，采取的是一種有限審查的基本態度，但對可訴與不可訴的自由裁量行為的分界線并沒有作出細致的劃分[18]。具體到對不正當競爭一般條款案件的司法審查，不僅法律缺乏規定，理論上也缺乏足夠的探討。對于內涵極具張力的一般條款而言，明確司法審查的強度，劃清行政機關自行判斷的空間，既是充分發揮裁量權功效的需要，也是有效約束其行使的需要。

三、一般條款行政裁量權的建構（一）限定裁量權行使的最佳范圍

行政權力雖具有高效、及時的優點，但也極具侵略性和擴張性，易于被濫用從而侵害公民權利，因此行政裁量權應被控制在合理的范圍之內。在不正當競爭行為的規制中，如果依靠私人訴訟足以制止不正當競爭，政府就不應越俎代庖地介入，以免浪費公共資源，導致私人自治萎縮。政府規制只有在確實能夠彌補個人選擇的不足，消減市場失靈的危害，并且規制成本小于訴訟成本時，才被認為是一種合理的制度安排。從此理念出發，本文認為，一般條款行政裁量權的行使，應是為了滿足以下功能目標：

1.彌補市場失靈

按照公共利益規制理論，當自然壟斷、外部性、信息不對稱等原因造成的市場失靈問題依靠市場個體無法解決時，政府規制就應運而生。公共利益規制理論把政府對市場的規制看作是政府對公共利益和公共需要的反應，是政府規制的最初理由，在規制理論領域居于正統地位，得到了很多經濟學者的認可和支持，Utton、Breyer、植草益、Weidehaum等都把政府規制看作是對市場失靈的反應。如果對市場放任自由，會產生不公平和低效率，通過政府規制，可以防止企業濫用市場權力或對消費者實施不公平行為。

商業競爭不僅影響到欲與第三方達成交易而在一定市場上彼此競爭的企業的利益，而且影響到其他市場參與者以及公眾的利益。因此糾正競爭行為的溢出效應及其對競爭者之外的第三人產生的不利影響，是政府對不正當競爭行為進行規制的重要理由。競爭行為雖然是經營者之間互相爭勝的行為，但其行為的對象往往不限于競爭對手，而是經常面對消費者甚至社會公眾，造成競爭對手之外的外部損害，僅僅依靠經營者提起訴訟，并不能有效保護消費者利益并維護競爭秩序。如360和騰訊從2010年年初到年尾互相實施的一系列不正當競爭行為，都以網絡用戶為誤導、欺騙和利用的對象，用戶成了經營者實施不正當競爭行為的工具和要挾競爭對手的籌碼。面對對方的不正當競爭行為，360和騰訊均未在第一時間選擇訴訟等正當渠道解決糾紛，而是采取以暴制暴的手段，導致雙方矛盾不斷升級，用戶則成為雙方血戰的直接受害者。該案直至工信部和公安部介入調查，責令雙方停止不正當競爭行為，糾紛才算告一段落。參見：工業和信息化部《關于批評北京奇虎科技有限公司和深圳市騰訊計算機系統有限公司的通報》，工信部電管函[2010]536號。此案通過實踐證明了對不正當競爭行為施以政府干預的必要性。

在企業和消費者之間，普遍存在信息不對稱問題，利用市場機制難以緩解信息不對稱，就為政府管制提供了客觀必要性[19]。反不正當競爭法對消費者利益的保護，并不僅限于通過塑造一個公平競爭的市場環境而間接實現消費者福利。經營者直接針對消費者實施的不正當競爭行為，如果影響到競爭秩序，也應受到反不正當競爭法的調整。在經營者和消費者的關系中，消費者的弱勢主要是信息弱勢，使消費者擁有充分信息的路徑也是消費者權益保障的重要路徑[20]。信息弱勢屬于結構性弱勢，僅靠具有個案性、事后性的民事救濟機制很難彌補，通過行政規制對經營者提供信息的方式和內容進行強制性的干預，明確信息義務的標準，能夠保障消費者的知情權和選擇權，起到事先預防侵害的作用。在我國臺灣地區，“公平交易委員會”為實施“公平交易法”第24條（一般條款）制定了一系列行政規則，其中有相當一部分對經營者提供信息的義務作出了專門規范和要求，這些規定均對經營者在銷售過程中的信息披露義務作了詳細的說明，為彌補消費者的信息弱勢、保障消費者決策自由提供了基礎。參見：我國臺灣地區“公平交易委員會”《升學文理補習班信息揭露之規范說明》（公壹字第0980007310號）、《瘦身美容業消費資訊透明化暨不當行銷行為處理原則》（公參字第0960003889號）、《國外度假村會員卡銷售行為之規范說明》（公法字第0940001278號）等。

2.維護未經組織化的分散利益

不正當競爭行為的侵害對象不僅包括競爭者，還包括消費者和社會公眾。后者作為分散的利益個體，因其所受損害往往比較微小，缺乏足夠的對不正當競爭行為提起訴訟的激勵。在需要個人付出而公眾受益的行動中，人們很容易產生搭便車心理，“有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現他們共同的或集團的利益”[21]。類似消費者這樣缺乏組織的利益群體往往無法與經營者這樣具有高度組織化的利益團體相對抗，“私人自行安排秩序的制度只會反映組織化利益和未經組織化利益之間的極端不對稱，為了使這樣的不對稱恢復平衡，一項行政干預措施是必要的”[8]39。

團體訴訟或公益訴訟雖然也是維護分散利益的一種制度方式，如德國《反不正當競爭法》并沒有采用行政規制而是賦予消費者團體或工商業團體提起訴訟的資格，但在我國，基于法治習慣，行政規制仍應是維護公共利益的主要方式。我國工商行政管理機關每年通過各項執法行動打擊不正當競爭行為的數量要遠遠高于司法機關，其維護競爭秩序的功能是司法機關所無法替代的。根據中國知識產權年鑒發布的數據資料，2006年至2010年全國地方法院新收一審不正當競爭案件數量與全國工商行政管理機關查處不正當競爭案件數量的比例分別為：1256/45520、1204/38932、1185/41301、1282/38629、1131/31755，可以看出，司法機關審理的不正當競爭案件量大概相當于行政機關處理案件的3%左右。建立團體訴訟或公益訴訟或許是一項有益的嘗試，但不可否認的是，行政機關現階段仍是維護競爭秩序的主導力量。endprint

3.引導競爭行為

現代競爭執法已經從原先簡單判斷是否違法的執法方式向以提高社會整體福利為目標的規制方式轉變[22]。在執法模式下，政府只是簡單地執行法律，它關注過去的行為并確定行為是否違反了法律規范，而規制模式則體現了政府對私人行為的積極干預和引導。在我國《反不正當競爭法》沒有設立一般條款的情況下，競爭執法機關的主要目標是打擊和處罰違法行為，屬于一種事后執法。在設定一般條款之后，競爭行政執法的功能將發生重大的轉變：從原先的事后消極執行法律，改變為事先主動管理市場。在美國，聯邦貿易委員會在成立之初，其重要功能之一就是解釋和闡明一般條款的內容，承擔公眾和商業的指導角色[23]。聯邦貿易委員會除了出版指南性讀物，使工商界及消費者了解哪些交易行為為法律所不許可，不應從事哪些行為，及哪些是令人上當的廣告、騙人的保證與不實的標價行為，更透過研究、報告，促使美國國會及行政當局采取適當的營業競爭政策。1962年以后，更創立咨詢意見提供制度，以鼓勵企業自愿遵守法律及減少企業觸犯法律之可能[24]。我國臺灣地區的“公平交易委員會”在實施一般條款的過程中，也發布了大量的處理原則、規范說明、行業導正，對矯正社會各行業慣用的欺騙手段及顯失公平的行為，發揮了極大的導正效果[25]。

我國設置反不正當競爭法一般條款之后，行政機關可以斟酌政治、經濟、社會等各方面的因素，制定各種強制性和非強制性的規范，以事先提供規則的方式對經營者的競爭行為進行引導和糾正。事先規制具有明顯的效率取向，能夠遏制違法于未然，防止事后發生糾紛帶來的資源浪費，實現資源配置效率。行政資源是有限的，涉及私益的不正當競爭糾紛應盡量通過訴訟途徑解決，競爭執法機關的資源和精力應更多地轉向競爭引導，規范對宏觀競爭秩序影響較大的不正當競爭行為。

（二）建立自我約束的內部結構和程序

按照現代行政裁量權控制理念，行政機關通過內部結構和程序的建構實現自我約束，是控制裁量權的主要途徑。無論是控制行政裁量權還是滿足法治正當性要求，形成一支專業的競爭執法隊伍，構建公開、利益參與的行政程序，均是行政機關實施一般條款的必要條件。

1.建立統一、專業的執法隊伍

我國采用了多層次多機構的反不正當競爭行政執法體制，這一體制在迅速、高效打擊違法行為中發揮了重要作用。但對于一般條款的實施來說，這一執法體制最大的問題是執法權分散，沒有統一權威的實施機構。一般條款由于缺乏明確的立法指示，在實施過程中要將抽象的法律條文具體化，因而對執法機關提出了很高的專業性要求。另外，為保障具體化結果的一致性，實施權也不宜過度分散。出于這兩個方面的原因，我國2008年版《反不正當競爭法》修訂稿草案將一般條款的實施權從2006年版的省級工商行政管理部門提高到國家工商行政管理總局。就專業性和權威性而言，國家工商行政管理總局確實最適合一般條款的實施，但從執法資源來說，是否能將全部一般條款案件控制在中央執法機關，恐怕還需謹慎論證。在我國臺灣地區，“公平交易委員會”每年依據“公平交易法”第24條（一般條款）處理的案件，占全部案件的三成左右[12]1。在我國，司法實踐中以《反不正當競爭法》第2條認定不正當競爭行為的案件，也占歷年案件的29%左右。筆者在北大法寶法律數據庫中以“反不正當競爭法”為關鍵詞搜索，截至2012年6月，共得到2865件案例，在這些案件中，適用《反不正當競爭法》第2條認定不正當競爭行為的案件為828件，占29%。依此數據推測，行政機關受理的一般條款案件應不是少數，國家工商行政管理總局的執法資源恐怕難以應對。

筆者認為，解決這一現實矛盾的方法應是建立一體化執法機制：在中央層面，突出國家工商行政管理總局的領導地位，強化其規范創制權和一般條款的解釋權，這樣可以把一般條款實施中最具靈活性的過程留給權威和專業的中央機關。下級執法機關則在中央執法機關的指導下，遵照中央執法機關的解釋進行執法，這樣既能整合中央和地方的執法資源，又能充分發揮各級執法機關的優勢。具體實施步驟如下：首先，新型案件由中央和省級工商行政管理機關聯動執法。我國在壟斷協議、濫用市場支配地位方面創立了一套由中央和省級執法機關聯動執法的機制，可供我們借鑒。參見：《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》，國家工商行政管理總局令第42號。參照此機制，國家工商行政管理總局統一負責一般條款執法工作，對各省報送的新型案件，決定是自行查處還是授權省級工商行政管理機關查處。如由總局查處，則可根據案件的具體情況委托省級機關協助調查；如授權省級機關查處，則省級機關應在作出處罰決定前向總局報告，并在案件結束后將處理結果報送總局備案。這套程序既能彌補中央執法機關的資源不足，又能有效提升下級執法機關的執法權威性，是解決一般條款疑難案件的良好方案。其次，中央執法機關適時制定行政規則，具體化一般條款以指導各地執法機關。對于一些相對成熟的案例類型，中央執法機關應適時制定行政規則，下級執法機關在依照規則進行執法后，應將處理結果上報備案。在案件處理中，如遇新問題應及時向中央執法機關匯報，中央執法機關可以據此了解實踐動向，進一步完善相關規則。通過這樣的方式，各級執法機關形成中央執法機關領導下的一體化執法局面，既解決了專業性和權威性不足的問題，又能有效應對數量巨大的一般條款案件。

2.明確行政規則制定權

根據一般條款建立相應的規則體系，是約束一般條款自由裁量權的重要方法。對行政機關來說，行政規則能夠使裁量權的范圍具體化，替代立法機關制定具體細致的立法，防止沒有指引的裁量權對個案作出決定，實現行政的自我控制；對社會公眾來說，行政規則的建立有利于保障法律的明確性和可預見性，指引公眾的行為，同時也有利于公眾監督行政機關的執法活動。

制定行政規則的權力是與裁量權相伴而生的。“任何官員只要擁有裁量權，就必定具有公開說明如何行使相關裁量的權力，不論立法機關是否單獨賦予該官員制定規則的權力。”[4]74但是，依據一般條款制定行政規則的權力仍然有必要通過立法予以明確，并規定行政規則的性質、效力以及制定程序。作為我國反不正當競爭中央執法機關的國家工商行政管理總局雖然有權制定行政規章，但行政規章僅具內部約束力，不具有普遍性強制力。在我國反不正當競爭法二元實施的體制下，為避免人民法院和行政機關各自具體化一般條款而有可能形成的規范沖突，有必要確立一個權威解釋機關，并賦予其制定的規則以普遍性的效力。從各國經驗來看，專門的競爭執法機構的權威地位應予確立。美國聯邦貿易委員會可以制定具有強制性約束力的行政法規和不具有強制性約束力的規則，具有普遍效力的行政法規的制定需要遵循更為嚴格的公眾參與程序。我國臺灣地區“公平交易委員會”制定的行政規則不具有普遍約束力，有學者認為這易使規則欠缺安定性，應賦予“公平交易委員會”制定普遍性規則的權力[26]。在祖國大陸，加強競爭執法機關人員組成上的專業保障，以及在規則制定程序上遵循更加嚴格的公開和公眾參與程序，是賦予其制定普遍性規則權力的前提。endprint

3.形成公開和參與的程序機制

在裁量權行使的過程中，使行政官員行使權力的行為公開，并在決策過程中引入相關當事人的參與，能夠使裁量權接受公眾的監督并受到來自被裁判者一方的合理約束。

一般條款裁量權行使中的公開主要包括聽證的公開、裁決文書的公開、裁決規則的公開等。我國《行政處罰法》規定聽證應該公開進行，除此之外，開放聽證記錄以及相關文件也是必要的，便于公眾查閱和監督。我國法院的判決書公開現今已形成制度，但行政機關的裁決文書公開尚未受到充分重視。在一般條款案件中，裁決文書的充分說理和公開尤為重要，這是保證裁決一致性和漸進地發展法律的必要前提。執法機關裁決一般條款案件所依據的判斷標準應當公開，包括各種成文規則和不成文規則，以便于引導公眾行為，使人們對自己的行為形成合理預期。在信息時代，網絡是公眾獲取信息的重要手段，競爭執法機關應建立自己的專門網站，用以公布裁決文書，發布相關規范性文件，方便公眾查詢和獲取各種信息，也可以成為執法機關與公眾交流信息和獲取意見的平臺。 競爭執法機關實施一般條款，應當在程序過程中提供充分的利益參與途徑，才能符合正當性的要求。執法機關依據一般條款裁決案件，應在聽證過程中允許案件的利益相關者參與程序并發表意見，在裁決結果中應對各方意見予以回應。依據一般條款形成規范是一個漸進的積累過程，執法機關應注意及時總結，在條件成熟時將之規范化，在制定規范時應充分聽取各方意見，公眾參與程度越高、協商越充分的規則，其法律效力也應越強。

（三）實現司法審查的良性制約

一般條款的內涵具有極大的張力，對其進行外部控制是必要的。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的判斷余地限制在較小的范圍內[27]。

對一般條款案件進行司法審查，應注意司法審查的強度。德國學者起初主張對于不確定法律概念的裁量應進行全面的司法審查，后來認為行政機關在一定范圍之內應享有判斷余地[28]3-4。德國學者Ule認為，行政機關的富有創造性的價值判斷，如果受到法院審查，或由法院更正，行政機關會深感其固有權力受到侵犯而無法理解。因此，法院宜自制，尊重行政機關的價值判斷[17]77。美國聯邦最高法院對于聯邦貿易委員所作的行政裁決，司法審查的態度也經歷了一個變化的過程。在聯邦貿易委員會創立之初的16年中，聯邦最高法院的判決顯示了司法機關不愿給聯邦貿易委員會以寬泛的判斷權。但20世紀30年代以后，聯邦最高法院改變了態度，將判斷權讓給了聯邦貿易委員會，對于什么樣的商業行為，委員會可予確定并加以禁止的問題，法院幾乎沒有加以限制。但自20世紀70年代以后，法院不再自動地對聯邦貿易委員會表示尊重或維持其廣泛授權時所作的決定。法院在審查時，要看到底是哪些實證資料及分析來源成為聯邦貿易委員會的判斷基礎[29]。我國臺灣地區“公平交易法”第24條為競爭法中的概括條款，對于“公平交易委員會”執行該條是否有判斷余地，我國臺灣地區“最高行政法院”認為：“公平法交易法”第24條之概括條款，于立法時保留給行政機關裁量余地，使主管機關得依個案實際情形，以其專業知識，作是否違法之判斷，此即行政判斷余地之精神及內涵所在。參見：我國臺灣地區“最高行政法院”2006年度判字93號判決。但在具體個案中，“公平交易委員會”基于專業所為的決定應享有判斷余地，并沒有受到應有的重視，我國臺灣地區學者也迭有批評[30]。從我國臺灣地區的司法實踐及學者觀點來看，“公平交易委員會”的判斷余地并非絕對，不同的案件所受的司法審查密度也不一樣。我國臺灣地區學者認為，“公平交易委員會”可能享有判斷余地的執掌事項，以涉及競爭政策具體化而需專業人力、經驗積累與充分組織資源為較佳判斷的案件為然[31]。

一般條款案件受司法審查的程度，關涉法院與行政機關誰在價值判斷方面享有主導權，這個問題的結論并不是一定的，而是要視法院和行政機關在功能和結構上的對比。德國新近興起的結構功能說認為，對不確定法律概念適用的最終決定權歸屬于行政還是司法，取決于其機關之成員及其資格、程序及對問題的處理能力，亦即何者系得為最可能正確之決定者，即將最后決定權歸屬于它[32]。行政機關能夠超越司法審查而獲得獨立判斷的基礎，在于其自身的獨立性、權威性以及所處理問題的專業性，并且作出該判斷具有相當的程序保障。我國學者認為，一般條款可以由行政機關實施，但最終的認定權應歸人民法院[33]。這一觀點的形成歸因于長期以來我國行政執法的定位是從重從快打擊違法行為，側重于常規案件的處理而對新型復雜案件缺乏經驗，而法院則在認定新型疑難案件方面積累了更多經驗，程序上也更有保障。筆者認為，隨著一般條款的實施，競爭執法機關將加快轉型，在提升人員結構及健全程序機制的基礎上，其作為一個專門性、權威性的競爭主管機關，與司法機關的力量對比也將發生變化。一般條款采用的是價值概念，法院如果對行政機關的價值判斷加以審查，無非是以自己的主觀價值觀念取代行政機關的價值觀念，會導致程序過程產生不安定的因素，因此，法院應對行政機關的價值判斷保持尊重。司法審查應側重于監督行政機關在解釋和認定的過程中是否遵守了程序性的規定，以及對不正當競爭行為的認定是否遵循了已經公開的判斷標準。通過司法審查的監督，促使行政機關嚴格遵守自我控制的程序規定，從而保障裁量權的正確行使。

四、代結語：以一般條款實施為契機實現競爭執法機關的轉型長期以來，我國競爭執法機關的主要任務是執行法律，打擊違法行為。國家工商行政管理總局每年通過發動并部署一項又一項的專項整治行動，轟轟烈烈地在全國范圍內開展對特定不正當競爭行為的打擊和整治，形成了競爭執法的特定路徑。通過專項整治和主動執法，行政執法成果卓著，每年處理的案件數量大大超過司法機關，在不正當競爭行為的治理方面發揮了不可替代的作用，也樹立了“市場警察”的角色形象。endprint

一般條款的實施將促使競爭執法機關轉型。在傳統模式下，競爭執法機關的任務是嚴格按照法律的規定懲罰違法者，進行事后的執法；在一般條款設定之后，執法機關的任務將更多地轉向通過制定政策和規則，引導競爭者的競爭行為，實現事前的防控。一般條款帶來的立法性裁量權，促使執法者以更積極的態度介入管制不正當競爭行為，通過競爭政策的把握、宣導和執行，掌控市場競爭的整體走向。雖然懲罰性的事后執法仍將長期存在，但競爭執法機關會將更多的精力投入到解釋和闡明競爭政策，為企業的競爭行為提供咨詢意見，制定規則以規范市場競爭。以一般條款的實施為契機，競爭執法機關將完成從傳統意義上的執法機關向現代意義上的管制機構的演進。

角色轉變必將帶來競爭執法機關內部結構和程序的深刻變革。競爭執法機關享有寬泛的裁量權，必須有一系列的制度措施來保障該權力行使的正當性，并且控制該權力免于被濫用。本文關于裁量權建構的探討僅僅提供了制度建設的初步框架，隨著一般條款立法的逐步明晰，法學界應當為制度實踐提供更多的智力支持。ML

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