反思事實預決效力

摘要：《證據規定》第9條規定生效裁判確認的事實具有預決效力，但是我國學者對此認識不同，從立法論上看也應當否定上述事實預決效力。事實預決效力的主張無法得到傳統既判力理論的支持，為達到擴大既判力的目的，應當提起獨立的中間確認之訴。比較法上雖然存在擴張既判力范圍的理論主張，但是存在標準模糊、缺乏可預見性以及可能無謂浪費訴訟資源的弊端，也不適合我國現有的發展程度，應當澄清既有《最高人民法院公報》案例可能造成的誤解。此外，預決效力不同于既判力的事實排除效，也不同于公文書的證明力規則。

關鍵詞：事實預決效力；既判力；爭點效；事實排除效；公文書證明力

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.12

一、引 言在我國，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實被認為具有所謂預決效力，在后訴中應當對前訴裁判中確認的事實適用法律上的事實推定，即證明責任的轉換（《關于民事訴訟證據的若干規定》第9條第1款第4項和第2款），在司法實務中上述規則也已經得到了廣泛應用。實務例見：張雅芬.已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無須舉證證明——陜西裕灃置業有限公司與西安市房地產管理局第一分局、西安市雍華置業有限公司及陜西省輕工行業管理辦公室返還墊付款糾紛上訴案[（2007）民一終字第54號][G]//最高人民法院民一庭.民事審判指導與參考（2008年第4集）.北京：法律出版社，2009：206-220；張雅芬.守約方實際損失大于違約方應支付的違約金數額，違約方還應承擔違約賠償責任，但賠償數額應以守約方實際損失為限——中國農業銀行重慶市分行與重慶雨田房地產有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案[（2004）民一終字第8號][G]//最高人民法院民一庭.民事審判指導與參考（2007年第2集）.北京：法律出版社，2007：207-227.在該規定出臺后，部分學者對其展開了犀利批評。比如，李浩教授認為該規定的依據不應是既判力而是爭點效理論，并且在我國理論現狀下實屬過于超前[1]。而從程序保障、訴訟效率和當事人意思自治的角度，翁曉斌教授更是鮮明地表示反對，主張暫時以所謂的“再審前置”模式，最終以將既判力限于裁判主文的理論方案解決上述問題[2]。與此不同，也有學者強調其中國特色及與既判力等理論的區別比如江偉和常廷彬教授比較了上述事實預決力和既判力、爭點效、爭點排除效和司法認知概念的異同。（參見：江偉，常廷彬.論已確認事實的預決力[J].中國法學，2008，（3）：102-109；鄒碧華.要件審判九步法[M].北京：法律出版社，2010：100-101.）點明預決效力與既判力分屬事實和法律問題的觀點，亦參見：林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門：廈門大學出版社，2006：19-20.，主張在解釋論上細化發生預決事實效力的要件[3]或者至少從結論上支持在區分既決事項和既決事實基礎上，進一步完善該制度[4]。更有學者認為，既決效力來自于部分既決事實張衛平教授也認為并非所有被確認的事實都具有免除證明的效力，自認事實的真實性由于源于推定不能發揮上述效力。（參見：張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：400.）已滿足法律真實的要求，因此應當具有相對的效力[5]。

然而，在我國民事訴訟法律主要繼受的大陸法系傳統參見：張衛平.對民事訴訟法學貧困化的思索[J].清華法學，2014，（2）：5-34；陳剛：法系意識在民事訴訟法學研究中的重要意義[J].法學研究，2012，（5）：40-43；周翠.全球化背景中現代民事訴訟法改革的方向與路徑[J].華東政法大學學報，2012，（4）：94-101；肖建國.回應型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構與立法的理論反思[J].中國人民大學學報，2012，（4）：2-12.相反對此持保留態度的觀點，參見：湯維建.我國民事訴訟法學的現代化轉向[J].清華法學，2013，（5）：143-154；吳英姿.訴訟標的理論“內卷化”批判[J].中國法學，2011，（2）：177-190；陳桂明，李仕春.形成之訴獨立存在嗎？——對訴訟類型傳統理論的質疑[J].法學家，2007，（4）：113-121.中，并不存在類似制度。筆者認為，在立法論上應當否定上述預決效力規則，不僅既判力效果不能適用于裁判理由中的事實認定，我國目前也不應采取爭點效理論，而且既判力的事實排除效力和裁判文書的證明力規則也不能支持上述預決效力。值得說明的是，大陸法系典型代表為德國、法國、意大利等歐洲國家，以及與德國一道、同作為祖國大陸及我國臺灣地區法制母國的日本。參考我國主要借鑒的方向和學者習慣討論的內容，本文將主要以德國和日本的觀點為討論對象，其中更以率天下之先的德國為主。

二、預決效力無法得到既判力理論的支持（一）定性：預決效力的理論意義

與前述我國學者的分析思路保持一致，否定事實預決效力的第一站應當是與既判力相關的理論。支持預決效力的學者可能主張構成既判力即不能再訴，而預決效力指的僅是事實推定，兩者在本質上有明顯區別。筆者完全同意兩者在效力程度上的不同，預決效力理論并不妨礙對先決問題的重新審理和判斷，預決效力在裁判技術上停留在事實層面，而非請求權/訴訟標的層面。但是，除了當事人持有證明價值高的直接證據的少數情形外，對證明責任的重新分配將不當增加新的本證方的證明難度并降低其勝訴可能，在實際效果上也能達到妨礙另訴勝訴的效果。而且，由于上述兩種效力的目的都是一次性糾紛解決，以及作為預決效力重要理論支持的爭點效理論與既判力理論的重要關聯，既判力理論必須作為后續討論的起點。

現代法學曹志勛：反思事實預決效力同時，擴大關注視野后可見，事實預決效力的問題可以歸入前訴裁判理由對后訴的影響這一問題下。相反，如果涉及的是前訴的訴訟標的/判決主文，那么后訴法官顯然就受到前訴裁判既判力的約束，并且應當根據一事不再理原則由法官依職權調查。比如在前訴確定了物的所有權的歸屬或者合同給付的義務，那么在隨后主張所有物返還請求權或者違約損害賠償及違約金的案件中，就必須以前訴的主文判斷為前提。參見：BGH NJW 2008， 1227， 1228， Tz. 9； NJW 2003， 3058， 3059； NJW 1993， 3204， 3205； Rosenberg/Schwab/Gottwald， Zivilprozessrecht， 17. Aufl.， 2010， § 151 Rn. 15； MüKoZPO/Gottwald， 4. Aufl.， 2013， § 322 Rn. 51 f.先進行的確認之訴的裁判主文同樣構成隨后提起的給付之訴的先決問題。參見：BGH NJW 2008， 1227， 1228， 19 f.endprint

（二）基礎：大陸法系的傳統觀點

為了明確討論的對象，這里首先簡要回顧大陸法系傳統理論中的基本觀點。在德國，限縮的既判力理論是長期以來的通說。如果沒有中間確認之訴及其判決（§ 256 II ZPO），前訴中附帶判斷的先決問題或法律關系不發生既判力效果，后訴中仍然可以重新審理并作出不同判斷。參見：BGHZ 183， 77 = NJW 2010， 2210， 2211， Tz. 9 f.； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 153 Rn. 14 ff.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 91 ff.， 170； Schwab， Die Bedeutung der Entscheidungsgründe， in FS Eduard Btticher， 1969， 321， 324 f.； Roth， Materielle Rechtskraft und rechtliche Qualifikation， ZZP 124 （2011）， 3， 5 f.； Hahn， Die gesammten Materialien zur Civilprozessordnung， 1. Aufl.， 1880， 290 ff. 607 ff.基于類似理由，前訴中的法律定性原則上也不發生既判力，比如前訴對過錯的認定。參見：BGHZ 183， 77 = NJW 2010， 2210， 2211 f.， Tz. 14 ff.； Stein/Jonas/Leipold， ZPO， 22. Aufl.， 2008， § 322 Rn. 111 ff. （根據不同類型不同處理）； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 93 ff.； Roth， a.a.O.， 7 ff. 實務上主要涉及抵銷的問題，因為民法理論一般認為，故意或重大過失侵權債權不得抵銷（§ 393 BGB，《合同法》第99條第1款但書）。顯然，先決問題也與判斷訴訟標的時的訴的理由并不相同[6]。從德國《民事訴訟法》的基本歷史選擇和文義解釋出發，舊實體法說和訴訟法說都支持上述觀點。同時，由于涉及的實體權利或法律關系和訴的聲明都不同，獨立的確認先決法律關系之訴的訴訟標的自然也與針對具體實體權利的給付之訴不同。舊實體法說的觀點，比如：Lent， Zivilprozessrecht， 9. Aufl.， 1959， §§ 37 III （S. 103）， 63 III （S. 178）. 在訴訟法說下，由于訴的聲明是識別訴訟標的的標準，兩者顯然明顯不同。

在當代，學者多由于歐洲法上訴訟標的核心理論的滲入調整了對訴訟法二分肢說的態度。所謂核心理論，即在識別標準上不再考慮訴的聲明，而僅僅從廣義的事實因素入手。這樣做的直接后果是將先決法律問題納入既判力的范圍，并且盡最大可能避免平行訴訟和重復訴訟，但同時也使得識別相同訴訟標的之標準更為模糊。雖然在歐盟法盛行之前德國就已經出現了類似觀點[7-8]，然而這一理論主要代表了英美法系的思考方式（糾紛事實觀），并且興起于歐盟法的特定背景下。參見：Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， vor § 253 Rn. 46 ff.； Gottwald， Streitgegenstandslehre und Sinnzusammenhnge， in Gottwald/Greger/Prütting， Dogmatische Grundfragen des Zivilprozesses im geeinten Europa ： Symposium für K. H. Schwab， 2000， 85； Rüβmann， Die Streitgegenstandslehre und die Rechtsprechung des EuGH-nationales Recht unter gemeineuropischem Einfluβ， ZZP 111 （1998）， 399， Fn. 1； Bork， Der Vergleich， 1988， S. 431 ff.正如施蒂爾納（Stürner）教授所指出的，在歐洲法的沖擊下，新的法律繼受時代即將開啟，訴訟標的理論能夠保留法教義學上的純粹和解釋體系化的時代已經一去不復返了[9]。不過，學者們并不會反對在涉及既判力時仍然應當采取二分肢說及區別訴訟標的與先決法律關系的思路。比如，即使主張不同的權利保護形式（確認和給付）應當構成相同的訴訟標的觀點的羅特（Roth）教授，同樣也認為訴訟標的不應包含先決法律關系，確認合同無效之訴不受到給付之訴訴訟系屬的約束[10]。相同觀點，參見：Rüβmann， a.a.O.， 407 Fn. 43， 414 ff.； Walker， Die Streitgegenstandslehre und die Rechtsprechung des EuGH-nationales Recht unter gemeineuropischem Einfluβ， ZZP 111 （1998）， 429， 437 ff.， 454 （在與給付之訴涉及相同內容的消極確認之訴的情況下，也堅持德國既有通說）； Zeuner， Zum Verhltnis zwischen internationaler Rechtshngigkeit nach Art. 21 EuGV und Rechtshngigkeit nach den Regeln der ZPO， in FS Gerhard Lüke， 1997， 1003， 1017 f.相反主張將核心理論在德國訴訟標的理論中一以貫之地推廣的哥特瓦爾德（Gottwald）教授，也同樣認為在涉及既判力的問題上，仍應當堅持原有二分肢說的觀點[11]。由此可見，先決法律關系不應發生既判力效果是德國法系的基本立場，也是對實踐和相關程序價值長期考量的產物。endprint

這樣看來，由于預決事實涉及的爭點一般可以歸入先決問題和法律關系中，其在傳統理論上并不具有預決的效力。

（三）規避：獨立的中間確認之訴

在傳統理論下，如果當事人希望將法院對預決事實爭點的判斷納入既判力范圍，就需要專門提起中間確認之訴，即在系屬的訴訟中額外提起的、不獨立的確認之訴，目的即將本案中終局判決的既判力擴大到先決法律關系（prjudizielle Rechtsverhltnisse）。參見：BGHZ 169， 153 = NJW 2007， 82， 83， Tz. 12； BGH NJW 1992， 1897.在我國，也有學者主張應當引入中間確認之訴制度[12-13]。

具體而言，在德國，原告可以在起訴時一并提起主訴（給付、確認和形成之訴）和中間確認之訴這里實際上超出了法條的文義，允許在起訴時即對之前已經產生爭議的先決法律關系提起中間確認之訴。，也可以在訴訟過程中通過追加新的訴訟標的構成訴的合并這里同樣可以采取訴的預備合并的形式。（參見：BGH NJW 1992， 1897.）；被告則可以提起中間確認反訴。無論在一審還是控訴審中，當事人都可以提起中間確認之訴參見：BGHZ 169， 153 = NJW 2007， 82， 83， Tz. 10.，但是在法律三審中則由于禁止訴的追加而不得提出。參見：BGH NJW 1961， 777， 779.在滿足各自不同條件下，當事人有提起中間確認之訴還是獨立確認之訴的自由。參見：Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 96 Rn. 35， 38， 45； Thomas/Putzo/Reichold， 33. Aufl.， 2012， § 256 Rn. 26； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， § 256 Rn. 9； MüKoZPO/Becker-Eberhard， a.a.O.， § 256 Rn. 75 ff.涉及中間確認之訴最典型的情況是，原告僅就部分債權提起給付之訴，而被告對先決法律關系是否存在提起中間確認反訴，以避免既判力限于本訴原告提起訴訟的部分。參見：BGHZ 69， 37 = NJW 1977， 1637； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 96 Rn. 37； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， § 256 Rn. 9， 102.中間確認判決可以與原有請求合一判決，在其先于原有請求適于裁判時，也可以通過作為終局判決的部分判決（§ 301 ZPO）先行裁判。參見：BGH NJW-RR 2012， 849， 850， Tz. 13 （在中間確認之訴下做出部分判決，也避免了部分判決可能與針對余下部分的末尾判決相沖突的危險）； NJW 2006， 915； NJW 1961， 75； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 96 Rn. 46； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， § 256 Rn. 119； MüKoZPO/Becker-Eberhard， a.a.O.， § 256 Rn. 87； Wieczorek/Schütze/Assmann， ZPO， 4. Aufl.， 2013， § 256 Rn. 385 f.由于當事人就部分判決與針對剩余部分的末尾判決（Schlussurteil）有權獨立地提起上訴 [14]，獨立做出的中間確認判決也應當具有這種屬性，并且在中間確認判決發生既判力之前做出的、針對原請求的終局判決，將以中間確認判決的撤銷為解除條件（類推§ 304 II ZPO）[15-16]。

中間確認之訴代表的是對一次性糾紛解決理念的審慎態度。不同認識，參見：吳英姿.訴訟標的理論“內卷化”批判[J].中國法學，2011，（2）：177-190.一次性糾紛解決理念也與其他理論一樣，時刻面臨著程度和邊界的問題，也彰顯出實體正義和訴訟經濟之間的永恒沖突。在既不涉及陪審團制度（英美）、又不涉及不同國家法律統一（歐盟）的我國，對這一理念的推廣就應當更為謹慎。對該理念在德國適用的詳細討論，參見：Stürner， a.a.O. （2005）， 1068 f.中間確認之訴恰恰可以成為平衡該理念利弊的保險開關。原則上，我們應當優先考慮實體正義，避免訴訟程序中的瑕疵減損當事人接受實體審判的權利，即盡可能保留當事人就爭點另訴的權利。但是如果當事人追求訴訟經濟的效果為了保障雙方當事人的權利義務平等（《民事訴訟法》第8條第一句和第51條第二句后半句），此時與起訴的情形相同，只需一方當事人行使處分權即可。，那么法院在提供了足夠的程序保障后也可以擴大其解決糾紛的范圍，即將本訴中的先決爭點問題一并終局解決。就此筆者認為，這種“原則—例外”的折中裁判技術，也應當為我國所采納。相反在事實預決效力的既有建構中，雖然降低了預決效力的強度，但是仍然采取的是一刀切式的規則模式。由于沒有當事人參與的余地，這里考慮的很可能主要是法院自身審理的便利。

（四）反駁：既判力擴張論及評價

在德國相對漫長的學術史中，也有學者試圖挑戰既判力限于判決主文這一論斷。對于德日相關學說的介紹，亦見：林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門：廈門大學出版社，2006：83-91.自20世紀中葉起，佐伊納（Zeuner）教授就倡導，前訴裁判理由中的判斷在涉及實體法上的“意義關聯（Sinnzusammenhnge）或平衡關聯（Austauschzusammenhnge）”時，也可以發揮既判力效果[17]。傾向于新實體法說的學者亨克爾（Henckel）和里梅爾施巴希爾（Rimmelspacher）教授也分別主張與之類似的、相同“經濟價值（wirtschaftliche Wert）[18]和法律地位（Rechtsposition）”[19]來支撐類似結論。在當前學界，部分觀點也認為在極少數情況下先決法律關系能夠例外地發生約束力，比如有力說認為在土地登記更正之訴（§ 894 BGB）中，訴的目的顯然只能是確認所有權歸屬，從裁判技術上甚至可以直接視為確認所有權之訴。因此，雖然該訴的主文并未確認所有權，后者同樣也應當發生既判力。有力學說的觀點，參見：Stein/Jonas/Leipold， a.a.O.， § 322 Rn. 83， 209； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 56， 102； Palandt/Bassenge， BGB， 72. Aufl.， 2013， § 894 Rn. 12； Staudinger/Gursky， BGB， 2013， § 894 Rn. 166； MüKoBGB/Kohler， 6. Aulf.， 2013， § 894 Rn. 45. 相反通說則認為此時和所有物返還請求權一樣，對所有權歸屬的認定僅屬于先決問題，因而不發生既判力。（參見：BGH NJW-RR 2008， 1397， 1398 f.， Tz. 19； NJW-RR 2002， 516， 517； Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， § 322 Rn. 10； Zller/Vollkommer， ZPO， 30. Aufl.， 2014， Vor § 322 Rn. 36.）但是，且不說最為保守、堅持傳統的觀點完全否定既判力向先決法律關系擴張的可能性[20]，多數學者也廣泛質疑在前述極端情形之外、更為大膽的擴張主張，比如認為雙務合同關系的效力也可以作為先決問題被確定的觀點。類似的情形中，相反債權是否存在并不因前訴發生既判力而得到解決參見：Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， § 322 Rn. 29； Stein/Jonas/Leipold， a.a.O.， § 322 Rn. 86， 204 f.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 57， 100； Zller/Vollkommer， a.a.O.， Vor § 322 Rn. 28， 36. 少數觀點：Rosenberg/Schwab， Zivilprozessrecht， 14. Aufl.， 1986， § 155 III 2 （S. 986）； Henckel， a.a.O. （1970）， S. 198 ff.； Zeuner， a.a.O. （1959）， S. 75.，基于所有權的返還請求權也無法確認所有權的歸屬（§ 985 BGB）。參見：BGH NJW-RR 2008， 1397， 1398， Tz. 19. 少數觀點：Zeuner， a.a.O. （1959）， S. 151.endprint

本文無意從學說史上全面分析，而主要針對這種較新學說可能面對的困難。首先，上述各種標準已經超越了德國法的文義解釋，由于違背立法者的原意，也不能適用目的性限縮解釋。不同觀點，參見：Foerste， Zur Rechtskraft in Ausgleichszusammenhngen， ZZP 108 （1995）， 167， 176 ff.而就我國《民事訴訟法》第124條第5項規定的“對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件”來說，這里的“案件”應當限于訴或者訴訟標的，也不存在將先決問題或法律關系解釋進來的空間。其次，既判力擴張論提供的標準也都過于抽象、無法對每一類型的案件給出明確答案，并且可能對部分并未意識到既判力擴張的當事人造成裁判突襲。在德國現有制度下，法官在自由心證下對矛盾主張可能的不利評價以及極端例外時適用權利濫用/誠實信用原則的可能性，事實上也都可以達到與上述既判力擴張論類似的功能。相反，過廣的既判力范圍反而不利于既判力終局效果的維護，因為此時堅持既判力標準則限制了司法對正義的追求，而經常由于個案否定既判力又不利于司法穩定和司法權威。參見：BGH NJW 2003， 3058， 3059； Stein/Jonas/Leipold， a.a.O.， § 322 Rn. 202 ff.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 53 ff.； Musielak/Musielak， Kommentar zur ZPO， 9. Aufl.， 2012， § 322 Rn. 26 f.； Peters， Zur Rechtskraftlehre Zeuners， ZZP 76 （1963）， 229. 我國的情況也與此類似，而且個案正義具有壓倒性優勢。最后從法系傳統來看，德國和英美的爭點排除理論（issue preclusion， collateral estoppel）各代表一種“對立”的理論以及對古日耳曼法的不同態度，上述擴張論對民事訴訟理論的改動將很可能是方向性和根本性的[21]§ 322 Rn. 55。簡言之，該爭點排除效即指在訴訟中實際辯論并被生效終局裁判的主要事實或法律爭點，不得在任何其他訴訟中再次提起。參見：S. C. Yeazell， Civil Procedure， NY： Wolters Kluwer， 2012， pp. 749-772； A. A. S. Zuckerman， Zuckerman on Civil Procedure： Principles of Practice， London： Sweet & Maxwell， 2006， pp. 940-943； Albrecht， Die Streitsache im deutschen und englischen Zivilverfahren， 2013， S. 202 ff.； Althammer， Streitgegenstand und Interesse， 2012， S. 110 f. 國內相關討論，亦見：紀格非.“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑[J].中國法學， 2013，（3）：109-120；郭翔.民事爭點效力理論研究[M].北京：北京師范大學出版社，2010.比較法上其他規則可以體現為兩種模式間的中間狀態。比如，僅從既判力理論的內容來看，法國理論處于德國和英美之間：法國一方面將既判力涉及的原因事實限縮在當事人在訴訟中提出的部分，另一方面又將既判力范圍部分擴大到裁判理由中的先決問題上[22]。而歐洲法院的立場（訴訟標的核心理論）則傾向法國和英美法系。作者同時認為德國式限縮的既判力理論更適合跨國法律糾紛，僅從由于語言障礙難以準確理解外國判決就可以看出其合理性。（參見：Stürner， Rechtskraft in Europa， in FS Rolf A. Schütze， 1999， 913， 920 ff.， 926 ff.， 934.）既然如前所述我們長期以來視大陸法系、特別是德日傳統為同宗同源的“本家”，又不存在前述歐洲法上法源復雜的特殊情況，就更要警惕輕易改弦更張可能帶來的制度沖擊。

在以上來自兩大法系的學術脈絡的基礎上，出現了以日本新堂幸司教授為代表主張的爭點效理論，并在日本和我國臺灣地區成為學界的有力學說。關于我國臺灣地區的情況，參見：黃國昌.爭點效理論之細致化——評“最高法院”1996年度臺上字第1782號判決[G]//黃國昌.民事程序法學的理論與實踐.臺北：元照出版有限公司，2012：275-290.學者較早前的集中討論，參見：沈冠伶等.民事判決之既判力客觀范圍與爭點效[G]//“民事訴訟法”研究基金會.“民事訴訟法”之研討（十七）.臺北：三民書局，2010：3-92.據新堂幸司教授自述，他本人的學說主要來自英美爭點效理論的啟發，而大致同一時期的其他學者則通過對上述德國學說的引介發展了類似學說。此外，將其學說與大陸法系原有既判力理論有效銜接、并且適應不同的訴訟標的理論，也是其學術研究的重點[23-24]。簡要而言，所謂爭點效，即如果在前訴中由當事人充分辯論和法院審判的、在裁判理由中出現的主要法律爭點（如所有權歸屬、是否存在侵權損害賠償請求權、合同效力），在后訴中也成為先決問題，而且該爭點在前后訴中涉爭利益的經濟價值等同，那么對爭點的判斷就將同時約束當事人和法官。爭點效不同于裁判主文發生的既判力效果及后文詳述的既判力中的事實排除效，實質上即依照訴訟法說的精神擴大既判力覆蓋的范圍（比如法律定性和先決問題），并且構成以裁判理由中法律判斷約束力為對象的理論主張。參見：新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2008：481，492，496-501.這樣爭點效理論在效果上雖然與歐盟法上的訴訟標的核心理論部分相同，但是兩者在理論上卻是涇渭分明。后者參見：EuGH， Urt. v. 08.12.1987， Rs. 144/86， Slg. 1987， 4871， 4875 f.， Rn. 12-17.總體而言，爭點效理論一方面從理論上加強了對一次性糾紛解決理念的追求，另一方面卻也面臨著與前述既判力擴張論類似的標準模糊、缺乏可預見性以及可能無謂浪費訴訟資源的弊端。就此而言，在傳統學說下理論和實務都已發展完備的日本或我國臺灣地區，這或許是錦上添花的神來之筆，他們也可以通過理論與實務界的充分互動尋找最適合自己環境的“通說”。但是在傳統訴訟法理方面仍有很大發展空間的我國，筆者對該理論當下的貢獻并不持樂觀態度。從理論上看，也有學者在整體上持支持肯定的態度，參見：張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2013：405-406；郭翔.民事爭點效力理論研究[M].北京：北京師范大學出版社，2010：239-253.endprint

比較而言，佐依納的既判力擴張說和日本的爭點效理論與德國目前通說的主要區別在于中間確認之訴的作用范圍。在前者看來，在涉及實體聯系的前后訴之間，先決法律關系自動產生既判力，并不必假借中間確認之訴；相反德國通說則對尋求更廣既判力效果的當事人提出強制要求，必須額外提起中間確認之訴[17]173 f.。除了可能涉及的級別管轄問題比如前訴的聲明是停止侵權，后訴則請求巨額損害賠償。（參見：Peters， a.a.O.， 236 f.）在我國，同樣可能發生相同的情況（《訴訟費用交納辦法》第13條）。以及對處分權主義的強調，這里在更深層次上則涉及論者對當事人理想型（Idealtyp）的預期，即是大多數當事人都希望在訴訟中終局地解決先決法律關系，還是希望日后仍有可能重新審視并調整訴訟策略及證據收集的方向。對于上述問題的不同回答，也就決定了將哪種對既判力的理解作為默認選項。在我國，至少從不少學者的表態來看，德國通說將既判力限縮在裁判主文的做法仍然被廣為接受比如：李浩.《證據規定》與民事證據規則的修訂[J].中國法學，2011，（3）：31-40；林劍鋒.民事判決既判力客觀范圍研究[M].廈門：廈門大學出版社，2006：58-66，155-164；翁曉斌.論已決事實的預決效力[J].中國法學，2006，（4）：180-189.，而日本和我國臺灣地區通說拒絕爭點效理論的實踐也進一步提供了尋求共識的基礎。再考慮到前述我國應當對一次性糾紛解決理念保持審慎態度的分析，不宜認為引入中間確認之訴的裁判技術構成循環論證、甚至成為所謂的“屠龍術”[25]。

（五）實務：對《最高人民法院公報》案例的批評

此外，我們還需要注意到大陸法系訴訟法理對矛盾判決的理解。實際上，只有判決主文部分矛盾才是真正的矛盾判決，因為此時將直接影響對實體權利的歸屬判定，并且妨礙在給付之訴中的判決執行。而對裁判理由的沖突則不必大驚小怪，因為由于不同案件的事實發現程度和爭議重心不同，客觀上本就有不相同的可能性。這種沖突不會產生前述在訴訟標的層面的重大后果，因此只需在必要時通過審級制度加以救濟。而且，從目前主流學界對糾紛解決的訴訟目的和法律真實說的大致認同也可看出，發現真相的訴訟目的/功能自有其限度，上述主要存在于事實層面的沖突是可以被允許的。

由此可見，《最高人民法院公報》案件中發表過的裁判意見可能導致一定誤解。最高人民法院曾經指出，“當事人對已經發生法律效力的判決不服，或者法院發現生效判決確有錯誤，只有依法通過啟動審判監督程序，撤銷原判，才能對案件重新審理。否則，當事人和法院都應受該生效判決的拘束，當事人不得在以后的訴訟中主張與該判決相反的內容，法院也不得在以后的訴訟中作出與該判決沖突的認定和處理。”參見：徐州市路保交通設施制造有限公司與徐州市華建房地產開發有限公司、第三人尤安慶房屋買賣合同糾紛案[（2005）民一終字第65號][J].最高人民法院公報，2006，（6）：14-19.上述觀點被部分學者認為屬于對既判力積極作用的直接表述[26]，在實踐中也已經有觀察者認為本案涉及爭點效理論的應用。然而，本案的實質是，在前訴僅涉及支付購房款的給付之訴、后訴主張合同解除或無效時，作為前訴中爭點的合同效力也被認為約束后訴中的法院和當事人，并且不應當實體審理而直接駁回起訴。如前所述，依大陸法系傳統法理此時應該構成兩個訴訟標的，既不適用既判力效果（訴訟標的不同），又不適用爭點效（因為前訴爭點在后訴中是訴訟標的本身而非爭點）。相反，此時可能涉及在訴訟法說下的事實排除效（詳見下文），即前訴對事實問題的判斷約束后訴中的當事人和法院。但是由于這種排除效僅發生在事實和證據層面而未能上升到請求/權利主張的層面，因此在裁判技術上就只能是通過實體審理判決駁回訴訟請求，不影響當事人的裁判請求權。當然，即使按照事實預決效力理論，也應當保障當事人接受實質審判的權利。如果此時需要裁定駁回起訴，就不可能進入事實認定和證明評價的階段，實際上也即架空了前述事實的預決效力。

三、預決效力不同于既判力的事實排除效在大陸法系理論中有所謂既判力的事實排除效（遮蔽效）或者相對的既判力（relative Rechtskraft），在理論上屬于既判力時間范圍的內容，即在后訴中排除前訴口頭辯論終結前已經存在的、屬于同一“生活事實”范圍的事實主張。相反，只有那些與前訴訴訟資料無關的陳述才能免于被遮蔽的命運。既判力的時間范圍涉及的另一類情況是在前訴口頭辯論終結之后才產生的事實，自然也不受到既判力的約束，這里也就包括了隨后產生且在前訴中無法預見的后續損害。囿于主題，本文對此不再展開。（參見：BGH NJW-RR 2006， 712， 714 f.， Tz. 16 ff.）原因在于，前訴中當事人提出的訴訟資料和法官做出的事實認定及其法律評價都是前述裁判的基礎，也是前訴主文發揮既判力的前提，當事人不得在后訴中挑戰其正確性。參見：BGHZ 157， 47 = NJW 2004， 1252， 1253； BGHZ 131， 82 = NJW 1996， 57； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 155 Rn. 5 ff.； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 139 ff.； Jacobs， Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens， 2005， S. 208 ff.； Schwab， a.a.O. （1969）， 322 ff.； Schwab， Der Streitgegenstand im Zivilprozess， 1954， S. 146.雖然我們應當區分裁判理由和裁判主文，但是如果先訴中推論出裁判主文的事實基礎被推翻，那么裁判主文及其既判力也將成為無本之木。易言之，預決事實不具有普遍效力，但是在本案既判力范圍內可以發揮約束力。

關于生活事實的討論以訴訟標的學說中的訴訟法二分肢說為前提，相反在其他學說體系下，生活事實并不能發揮重要作用。從性質上看，生活事實應當包含“從當事人自然觀察的角度看（bei einer vom Standpunkt der Parteien ausgehenden natürlichen Betrachtungsweise），應當屬于由當事人為了裁判所陳述的事實因素（Tatsachenkomplex）的所有事實”，或者應當“被整個歷史生活經過確定”（durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt）。至于上述事實是否被當事人實際陳述或者當事人當時能否陳述，都不影響對上述生活事實的判斷。參見：BGHZ 194， 314 = GRUR 2013， 401， 402， Tz. 18 ff.； BGHZ 168， 179 = GRUR 2006， 960， 961， Tz. 15； BGHZ 157， 47 = NJW 2004， 1252， 1253； BGHZ 117， 1 = NJW 1992， 1172， 1173； BGHZ 34， 337 = NJW 1961， 917； BGH NJW 2011， 2785， 2786， Tz. 9； BGH NJW 1983， 388， 389； Rosenberg/Schwab/Gottwald， a.a.O.， § 92 Rn. 10， 23； Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， Vor § 253 Rn. 11 f.； Habscheid， Der Streitgegenstand im Zivilprozess und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit， 1956， S. 206 ff.， 221 f.， 282 ff. （但是區分對應前訴中提出的事實的基于既判力的排除效和對應整個生活事實范圍的一般排除效）； Büscher， Klagehufung im gewerblichen Rechtsschutz-alternativ， kumulativ， eventuell？， GRUR （2012）， 16， 23 ff（作者為負責審理競爭法和知產案件的最高法院審判庭的副庭長）.具體而言，很難從理論上描述識別不同生活事實的標準，而只能通過案件的類型化加以觀察。比如，重新出具的結算賬單或者發票參見：BGH NJW-RR 2004， 167； BGH NJW-RR 1996， 891， 892.不影響生活事實的同一性。類似地，在原告先以合同解除為由請求返還部分買賣價款、并被生效判決駁回的情況下，另行以欺詐為由撤銷合同并主張返還價款的訴訟涉及的仍是相同的訴訟標的，此時涉及的是同一生活事實。相反，對于分別基于基礎法律關系（比如買賣）和票據法律關系（本票、匯票、支票）或（同樣作為抽象法律行為的）債務承認的、相同的訴的聲明而言，一般認為此時生活事實并不相同，因此構成不同訴訟標的。分別基于自己權利和轉讓后的債權，或者先主張價款支付請求權，隨后由于前訴認定合同無效繼而主張不當得利返還請求權的情況也被社會一般觀念視為不同的生活事實，因此同樣構成不同訴訟標的。參見：BGH NJW 1990， 1795， 1796； MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 119； Musielak/Musielak， a.a.O.， Einl. Rn. 75 f.相反也有學者主張此時應當構成相同的生活事實：Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， Einl. II Rn. 31. 這實際上也從一個側面表現了生活事實同一性認定的困難。與此相關的另一種情況是，如果前訴中被告被判決有給付義務（這樣與正文中的例子相反），那么就不能在后訴中主張自始沒有給付義務、因此構成不當得利。（參見：BGH NJW 2000， 2022， 2023； NJW 1995， 967； Thomas/Putzo/Reichold， a.a.O.， § 322 Rn. 11.） 認為構成兩個訴訟標的，但是由于兩者不能并存（unvereinbar），因此必須駁回訴訟請求的看法，參見：MüKoZPO/Gottwald， a.a.O.， § 322 Rn. 45； Musielak/Musielak， a.a.O.， § 322 Rn. 22. 在買賣合同中，請求減價和解除合同的主張構成不同訴的聲明在量上的變化以及事實因素的變化，因而構成不同訴訟標的。參見：BGH NJW 1990， 2682. 由于德國新《債法》改變了買賣合同解除權的相關規定，該判例是否仍然適用也許值得進一步思考。筆者初步以為，依現行德國法，減價和解除是買受人在標的物瑕疵時可以擇一行使的兩種形成權（§437 Nr. 2， 441 I BGB.），由于形成權直接導致法律關系變動，做出了一種形成意思表示之后顯然在實體法上不能再做另外一種意思表示。但是這不一定影響訴訟法上訴訟標的的識別。相關討論，可見：Palandt/Grüneberg， a.a.O.， § 437 Rn. 20， 27 f.； MüKoBGB/Westermann， 6. Aulf.， 2012， § 437 Rn. 50. 基于后文相對訴訟標的論認為此時構成合法的訴的變更、即生活事實不變的觀點：Stein/Jonas/Roth， a.a.O.， §§ 263 Rn. 6， 264 Rn. 15.endprint

不過值得注意的是，上述事實排除效僅能在前訴訴訟標的范圍內發生效果。在訴訟法二分肢說下，這就意味著當后訴的聲明與前訴的相同時，即使具體的事實因素在前訴中沒有提出，如果其屬于前訴裁判的生活事實，不僅不能被提出，而且由于不滿足訴訟要件，也無法進入實體審理[21]§ 322 Rn. 144 f.[27]。這實際上只是從事實主張的角度重復了既判力效果而已相反見解，參見：吳英姿.訴訟標的理論“內卷化”批判[J].中國法學，2011，（2）：177-190.，并不能支持前述我國一般化的事實預決效力。

四、預決效力不同于公文書的證明力規則

最后，大陸法系公文書的證明力規則（§ 417 ZPO）也不能作為事實預決效力規則的基礎。不同意見，參見：紀格非.“爭點”法律效力的西方樣本與中國路徑[J].中國法學， 2013，（3）：109-120.與前兩者不同，證明力規則針對的不是徹底排除的效力，而只是類似預決事實的證明效力。

其一，德國法上從未承認來自英美法系的判決證明效（Beweiswirkung） [28-29]國內相關討論，參見：齊樹潔，季俊強.英國證據法中先前判決的效力問題[J].清華法學，2011，（5）：136-142.，也從未賦予刑事及治安案件判決書以預決效力。部分學者產生誤解的原因可能在于中譯羅森貝克教材[30]中沒有注意到原書中相關介紹只是2003年司法現代化法的立法建議（§ 415a I ZPO）[31]，但在該書出版后（中文譯本出版前）該建議并未最終成為法律 [32-33]，并且已在新版教科書中被完全刪除。與此不同，似乎法國法的通說承認上述效力。（參見：施鵬鵬.刑事既判力理論及其中國化[J].法學研究，2014，（1）：150-170.）

其二，法院裁判的證明力僅體現在法院確實做出了與文書相同內容的司法行為，而不涉及文書中法律爭點、事實或證據，后者實際上是法院的法律判斷。易言之，裁判理由中認定的事實，并不會由于上述證明力而得到既決的確定。此外從實質上看，上述見解試圖回到德國《民事訴訟法》施行之前的狀態，實際上推翻了大陸法系既有的證明體系，并且忽視了刑民訴訟在程序原則和證明規則上的巨大差別。在結果上，這也可能給在刑事訴訟外尋求民事救濟的受害人帶來證明上的困難。德國的批評意見，參見：Huber， Modernisierung der Justiz？-Anmerkungen zu dem die ZPO betreffenden Teil des beabsichtigten Justizmodernisierungsgesetzes， ZPR （2003）， 268， 270 f.； G. Vollkommer， Bindungswirkung des rechtskrftigen Strafurteils im nachfolgenden Schadensersatzprozess des Geschdigten， ZIP （2003）， 2061， 2061 f.因此即使不考慮德國實際的立法狀況，在我國也不應采納這種觀點。

而且，生效裁判的本案事實（Tatbestand）部分的證明力（§314 ZPO）也只涉及對當事人陳述的書面證明，而不涉及前訴法院對事實的認定。如另文詳述，判決書中的本案事實部分（§313 I Nr. 5 ZPO），即未經法官評價的、當事人眼中的事實，應當表述簡潔、結構清晰地記述當事人主張的（訴訟）請求權、相關攻擊防御方法以及訴的聲明（§313 II S. 1 ZPO），以便使事先不了解本案案情的法律專業人士都能以此為據，自行撰寫裁判理由和裁判結果。本案事實中的內容都具有公文書的證明力（§ 417 ZPO），即證明法院確實做出了與文書相同內容的司法行為。原則上看，本案事實中記載的當事人陳述被視為確實提出（積極證明力），未記載的則被視為未提出（消極證明力）。參見：BGH NJW 1983， 885， 886； NJW-RR 1990， 1269.但是，本案事實部分確定的只是當事人的陳述，而不是事實本身或認定的事實[34]。這也是民事裁判與刑事裁判之間的重要區別。（參見：Huber， Das Zivilurteil， 2. Aufl.， 2003， Rn. 333.）ML

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