刑法解釋基本立場之檢視

摘要：刑法解釋的立場指導著刑法解釋的方向，是刑法解釋的最基本問題。客觀主義解釋主張從“法的本意”來解釋刑法，而主觀主義立場主張從“立法者原意”來解釋刑法。因此“法的本意”的來源、存在基礎以及其解釋效果是應當為各界所關注的。從認知規律看，立法者的立法過程和解釋者的解釋過程都離不開理性的認識，在質疑“立法者原意”理性的同時，也不能忽視解釋者對于“法的本意”探討的理性。從表意學角度出發，解讀立法者的原意、立法者的表意和法律文本的文義之間的關系，立法者的原意是三者中核心和本質的部分，是表達的出發點和依據。在刑法解釋過程中，解釋對象和解釋者之間的融合是解釋的一種必然現象，但這絕不是解釋的一種應然方法。從某種意義上講，正是這種現象的存在才要采取一定的方法來制約。在摒棄“立法者原意”的情況下，客觀主義解釋的立場是主觀化的，而主觀主義解釋的立場是客觀化的。所以，在刑法解釋中應該遵循主觀主義解釋立場。

關鍵詞：刑法解釋；立場；認知規律；表意學；詮釋學

中圖分類號：DF61文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.11

“刑事立法是將正義理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規范；刑事司法是將現實發生的事實與刑法規范相對應，從而形成刑事判決?！盵1]“刑法條文只能用文字來表達，而各國的某些文字難免具有多種含義，而且制定刑法的立法者不可能對未來將要發生的事做出準確的預見，法律條文的用語又必須具有一定的抽象概括性，這就決定了刑法的規定不可能絕對明確，而只能是相對明確，給適用法律的人留有一定的解釋空間?！盵2] “對于適用者而言，恰恰就是在討論該規范對此類案件事實得否適用時，規范文字變得有疑義”[3]。所以，“只要還是法官在進行司法活動，他就一直在解釋刑法?！盵4]但“法律解釋乃法律適用上最重要、最困難的工作，所謂法律人的素養多取決于其解釋法律及論證說理的能力。”[5] 刑法學界對刑法適用解釋的研究一直經久不衰，而要研究刑法解釋問題首先要探討刑法解釋的立場，因為刑法解釋的立場指導著刑法解釋的方向，是刑法解釋最基本的問題。

關于刑法解釋的立場，有主觀解釋論和客觀解釋論之分。主觀解釋論要求按照立法者的立法意圖來解釋刑法，而堅持客觀解釋論的學者強調法律本身的獨立性，要求按照社會客觀需要來解釋刑法，探求和闡明法律內在的意義和目的。隨著社會科學的發展，人們對一些社會科學領域的問題產生了新的認識和看法。而根據進化論的引導，人們往往因此對已有的理論進行舍棄，延展到刑法解釋領域，就是對客觀解釋論的倡導。從客觀解釋論者的立場來看，相關論述都是圍繞對舊理論的舍棄和新理論的采納展開的。如在認知規律上，客觀解釋論認為，主觀解釋論是以立法者在認識過程中的絕對理性為原型的，而客觀解釋論是建立在相對理性的基礎上的。隨著哲學思想的發展，相對理性已經取代了絕對理性成為一種更為科學的認識論，因此客觀解釋的立場應該取代主觀解釋成為刑法解釋的基本立場。其實理性認識的相對性并不僅為客觀解釋論者所獨有，主觀解釋論對此同樣予以遵守而不是排斥。在表意學上，客觀解釋論認為，主觀解釋論是以語言表達的絕對準確為立論基礎的。詞不達意和語言的變遷是不容忽視的事實，這一點正是客觀解釋論者認識到，而主觀解釋論者所必然忽視的。事實上，正是由于表意學中存在文義表達的瑕疵，才需要探討立法者的原意對法條進行合理的解釋。從詮釋學的發展來看，客觀解釋論者認為現在流行的伽達默爾的哲學詮釋學與客觀解釋論的理念是不謀而合的，因此對伽達默爾的哲學詮釋學的肯定就是對刑法客觀解釋立場的認同。對詮釋學中各要素的發掘和演進并不能當然地為客觀解釋論做出理論的鋪墊，詮釋學的發展已經進步到對詮釋本身的認識，而刑法解釋是對解釋對象的認識，這是兩個層面的問題?？陀^解釋論的立論基礎始終是“社會客觀需要”，并且認為其優先于“立法者的原意”，在刑法解釋過程中，“立法者原意”的地位和作用是不可取代的。筆者認為，前述刑法解釋的立場之爭不僅會對刑法價值的實現產生重要影響，而且會對刑事司法活動產生直接的影響。因此有必要展開進一步的探討。

現代法學董邦俊：刑法解釋基本立場之檢視一、“立法者原意”的理性——相對理性主義和罪刑法定原則的碰撞 立法者的立法過程就是一個對社會需要的認識過程，而認識過程是一個理性的判斷和分析過程。以有限理性的觀念為視角，人們的理性是有限的，因為人的認識能力也是有限的。既然人的認識能力有限，則同為人類共同體一員的立法者的認識能力也是有限的?！叭祟惲⒎ㄕ吒静豢赡苡嘘P于未來可能產生的各種情況的所有結合方式的知識?！盵6] “誰又可能完全預見全部的構成事實，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘？”[7]“立法者難以預見社會生活中涌現的大量錯綜復雜的情況。因此，從法律定義的本身來看，它難以滿足一個處在永久運動中的社會的所有新的需求。”[8]有學者將其作為客觀解釋論的論證依據，認為“客觀論的真理在于：法律一旦開始適用，就會發展出固有的實效性，其將逾越立法者當初的預期。法律介入——立法者當時不能全部預見的——多樣而且不斷變更的生活關系中，對一些立法者根本沒有考慮到的問題，法律必須提供答案?！盵3]189法律的漏洞是不可避免的，因而需要解釋者在解釋的過程中創造性地解釋法律，使得法律的適用性更強。也正是如此，有學者在解釋的立場上主張堅持客觀解釋論，因為主觀解釋論中所要探尋的立法者的原意可能因為立法者認識能力的有限性而本身就存在瑕疵甚至謬誤。

在民主的社會里，一部制定良好的法律應該是由一系列社會團體中的個體達成共識的規范的組合體，它應該能夠反映社會發展的需要和團體成員整體利益的共同訴求。但是社會需要規范的內容是多元化的、紛繁復雜的。即使社會經驗的積累使得人們對一些規范問題達成了共識，但是這種共識只能是大量的，而不是全面的，因為共識的形成需要時間和人員的參與。而一些約定俗成的行為可能只是團體成員被動的遵守，只是由于相關成員的先入為主而顯得理所當然。但其本身可能就是不合理的，如已經被新中國的法律宣布廢除了的一夫多妻制，其在舊社會是盛行的并被認為是理所當然的。但按照新中國的法律，相關行為就要按照“重婚罪”處理。另有一些人長期保持的行為，因為社會的發展需要而顯得不合適宜，必須采取法律手段予以規制，在一片“法不責眾”的呼聲中，“危險駕駛”還是被寫入刑法。所以，在法律的制定過程中，要尊重社會共同體的習慣，立法選擇和立法技術也是至關重要的。但是，人類的認識能力是有限的，法律過于形式化將造成社會生活中的有關問題游離于法律規制的范圍之外。在這里，我們不能忽視法律規范社會秩序的“單向性”。法律秩序的調整不僅僅有法律還有道德。在沒有違反法律的情況下，相關行為人也可以受到道德的譴責。法律不是萬能的，但是沒有法律又是萬萬不能的。在法治社會，正是法律維持著社會的有效運轉，因為道德的力量往往只對有道德的人發生效用，故而不能將所有的人都假設為道德上的無瑕疵者。法律的觸角必須覆蓋社會生活的各個領域以保證社會生活的正常運轉，而法律制定者在制定法律的時候對社會需要的考量往往是大量的、盡可能的全面，而不是絕對圓滿與完善的。因此，法律的制定也往往是概括性的規定和授權性的規定。在行政法和民法領域，設置了許多空白的事項等待人們去填充，但是這些填充也都是以一定的原則為基礎的。“形式總是個程度的問題，法律從來不是純粹形式的，但是，形式永遠也不會消失?！盵9]在成文法國家的行政法領域，對行政程序進行立法是通行的做法；而就行政實體法而言，因為涉及的內容繁多，領域廣泛，許多具體的事項無法明確，所以至今尚有一些國家并沒有行政法的成文法，有關行政法的事宜是依照判例來處理的。我國不但制定了行政程序法還制定了行政實體法，在行政法領域規定合法性和合理性原則，對行政權領域內的事宜在法律上不予干預，保留行政權的獨立性，以使得相關的權利在法律的框架內得以自由運作以適應社會發展的需要。在民法領域同樣如此，民法中規定了基本原則，民事案件的處理往往是根據平等、自愿等原則和衡平的理念來進行的。作為民法分支的合同法更勝一籌，為了保護當事人的不同利益需求，合同法以法律的形式對當事人的意思表示予以確定，并以國家強制力予以保證。在發生爭議時以誠實信用為基礎，以公序良俗為依據進行處理，在案件的判決中還要考量“理性第三人”標準、“交易慣例”標準、“默示條款”標準等。這些都是考慮到人類的相對理性和由此造成的立法的局限性而做出的選擇。endprint

與其他部門法不同的是，刑法明確規定了“無法則無刑”（“nulla poena， nullum crimen sine lege”）的罪刑法定主義（Gesetzlichkeitsprinzip）。“立法者必須盡量清楚地撰寫犯罪的構成要件。由于無法根除概念上的模糊性。因此，僅當逾越了合理的邊界時，才可以認為違反了明確性原則。”[10]“罪刑法定原則的誕生標志著刑事法制時代的開始，這一原則的使命就是要使刑法成為克制權力為惡的真正意義上的‘人權宣言?！盵11]“可以說，基于罪刑法定主義的理念，刑法沒有規定本身就是一種規定，即不認為是犯罪的規定?！盵12]刑法的規定不僅僅是為了對當下的問題進行處理，還要對未來可能發生的情況進行預測，立法者在對現實情況的把握尚不足以達到精準，對未來情況的預測就更為困難。所以，對于立法者而言，由于其理性的相對性，導致立法的不足和滯后無法避免。但是，相對于其他法律而言，刑法又有其特殊性。刑事法律因其保障性而其發動也具有滯后性，只有其他法律無法對社會關系予以有效調整的情況下才適用。刑事法所動用的國家司法資源是最全面的，處罰的程度是最嚴厲的，往往決定著對相關行為人的生殺予奪，涉及人們的生命、自由、財產等作為人所需要的最基本權利。所以，刑法是刑事立法者精心篩選和過濾的非常重要和有限的社會關系，其必須是明確、具體的。

有學者認為，“客觀解釋立場往往導出實質解釋結論，主觀解釋立場往往得出形式解釋結論。于是，以客觀解釋論為立場的形式論者和以主觀解釋論為立場的實質論者都可能犯下鉆冰取火、南轅北轍的錯誤。”[13] 其實，主觀解釋與客觀解釋要解決的是解釋的立場問題，即在解釋的過程中依循什么樣的路徑來尋找解釋的答案。而形式解釋和實質解釋要解決的是解釋的限度問題，即解釋的結果是否可以超越文義允許的范圍。主觀解釋強調探尋立法者的原意，立法者的原意在新的時代可能被賦予新的內涵，也就是立法者在當今社會情勢下所應具有的意圖的解釋，則是實質解釋論的體現。在美國關于如何解釋武裝力量的例子恰好可以作為以主觀解釋立場為指導的實質解釋的范例[14]。美國憲法曾授予國會建立武裝力量的權力，但由于該憲法在制定時，美國所存在的武裝力量僅僅指的是海軍和陸軍，所以相關的文字表達被演繹成了“陸軍和海軍”。如果僅按照立法條文進行解釋的話，陸軍和海軍顯然不能包括“空軍”，因為相關法律的立法文本意思僅僅包括陸軍和海軍的武裝力量。而當初立法者的立法原意是建立武裝力量來保衛國家，只是因為受當時的社會生活條件的限制，立法者的認識能力尚不能意識到其他武裝力量的存在，所以立法者在制定這一條款時認為所采取列舉的方法可以涵蓋所有的外延。而在現實生活中，對該條文的理解似乎并不是什么問題，幾乎所有美國法官、律師都是將“陸軍和海軍”當做“武裝力量”來看待，其判斷的根據就是立法者的原意。立法者在立法時，并不是要排除國會建立除“陸軍和海軍”以外的其他軍隊的權力，而是授予國會建立“武裝力量”的權力，只是因為從保衛國家的角度上看，在有空軍的情況下，僅僅規定國會擁有建立“陸軍和海軍”的權力還是不夠的。只是由于立法者認識的局限性，才導致可能產生的解釋歧義。這種解釋就是一種實質性解釋，在這里解釋者的解釋當然是在推測立法者的原意，認為立法者有相關立法的意圖只是沒有在法律中加以表達而已。

“從哲學解釋到法解釋再到刑法解釋是一個從宏觀到中觀再到微觀的‘一般和具體的關系……實際上影響到刑法解釋原則確定的關鍵因素不是解釋的共性，而是哲學解釋和法解釋的區別以及法解釋和刑法解釋的區別?！盵15]對社會一般現象的解釋不同于法律的解釋，對刑法的解釋不同于一般的法律解釋，對刑法適用的解釋不同于對刑法條文的解釋。法律的解釋必須具有解釋結果的一致性，使相同案件得到相同的處理，以體現法律的公平和正義。刑法解釋必須是明確而具體的，相關解釋不能逾越罪刑法定的界限。而經由刑事立法程序上升為刑事法律的刑法制定者的立法意圖是有法律效力的，那些沒有經過刑事立法程序的個人或者單位的意圖是沒有法律效力的，不能作為裁量案件的依據。刑法適用解釋的主體是承辦具體案件的法官，解釋主體是個別的、分散的，但是其解釋的結果又對刑法的實際落實具有終極的影響力。因為其分散，不能集中集體的智慧，而且相對的層級比較低，因此相關解釋的權威性不足；又因為承辦案件的法官的解釋將直接影響到法院對案件的判決，決定著法律的具體實施，以及法律所要保護利益的實際實現，所以相關解釋的意義非常重大。而解釋層級的相對較低和解釋意義的重大，決定了法官在適用法律時的解釋必須要受到嚴格限制。在客觀解釋的立場下，沒有對法律解釋的統一標準，則是允許不同法官對同一法律有不同的理解，這就是客觀解釋者所提倡的發揮法官的創造性，合理地解讀法律。但每個人的創造性是不同的，每個法官的前見也是有區別的，因此在客觀解釋立場的指導下，不同法官對法律的理解也是有差異的。這最終導致相同的法律在客觀解釋指導下會有不同的運用，這種解釋使得刑法的適用難以符合刑法平等的精神。

即使解釋者可以做出科學的解釋，解釋者們就會當然地這樣做嗎？蘇力教授在論解釋的疑難時曾列舉摘花的例子，值得我們思考?！拔覀兛梢栽O想一下，命令讓一個人去摘一朵花，她摘了，她對我的言語做出了成功的解釋。但這里的前提條件是，她摘花時不考慮或無須考慮行為的后果，而一旦摘花會涉及自己或他人的重大利益時，即使理解了這一命令，她也會做出不同的反應。法官就處于這樣一個境地：即使他理解了法律，他也必須考慮按照這種理解行動會有什么樣的后果，他不可能放棄自己‘存在。因為法官的‘解釋決定著他人的生死利害，他是在運用著權力。這種法律解釋與其他類型的解釋顯然有重大的區別?！盵16]因此，當解釋結果所產生的社會影響可能波及自身利益時，解釋者的中立性就應該受到質疑。而身處社會生活中的法官，同樣作為社會生活的一個成員，不能脫離社會現實。我國目前的司法受到多種因素影響，法官的績效考核直接影響到法官對案件的處理。法官解釋是否會受到有關利益的影響，在沒有立法原意為約束的情況下，法官解釋是否會導致新一輪腐敗，是我們在進行立場選擇時都必須考慮的問題。endprint

“不存在任何純粹理性的刑法，也不存在任何純粹理性的刑法解釋，刑法解釋的合理路徑是在接近理性的刑法基礎上產生接近理性的刑法解釋。”[17]囿于人們認識能力的有限性，立法者不是絕對理性的，而作為解釋者也是一個理性有限的人。因此，不能因為立法者認識能力的有限性，而當然認為解釋者就可以有理性地解釋好法律。唯有確定一個衡量標準，才能判斷解釋的科學性，才能約束解釋的隨意性。而主觀解釋，在確定解釋立場的同時，確立了解釋的目標和方向。因為有了判斷的依據可供考察，有了框架的約束而不致隨心所欲。所以，堅持主觀解釋的立場就是對罪刑法定原則的貫徹，是防止司法擅斷、保障人權的理性選擇。

二、“立法者原意”的地位——原意、表意與文義的映照德國著名法學家薩維尼對表意的過程進行了闡釋，“意思本身應視為唯一重要的，產生效力的事物，只是因為意思是內心的，看不見的，所以我們需要借助一個信號，使第三人能看到，而顯示意思所用的信號就是表示。”[18]立法者在對社會需求有一定程度的掌握和預測之后，就會形成一定的結論，而這些結論要讓社會共同體的其他成員感知就必須要以一定的方式表達。所以需要探討表意學，探討語言表達的一般規律，厘清成文的法律與立法者之間的關系，分析成文法律的獨立性依據和依附性根源，以便在刑法解釋立場的選擇時有所參照。

法律必須要用讓人明了的語言寫成，“如果法律是用一種人們所不了解的語言寫成的，這就使人民處于對少數法律解釋者的依賴地位，而無從掌握自己的自由，或處置自己的命運。這種語言把一部莊重的典籍簡直變成了一本家用私書?！盵19]關于文本與作者的關系，許多學者都有論述。利科爾認為，“文本一旦發生之后，作者就死了，文本具有自身的獨立性?！盵20]福柯強調，“我們幾乎只聽到漠不關心的低語：‘誰在說話又有什么關系？”[21]德國著名刑法學家賓丁曾直言：“最好是別去描述立法者的意思，而是表達法的意思，法的意思表現在作為整個法的體系的一個環節的某一條法律原則里……客觀解釋追溯到法律的理智，即追溯到法律的內存的實際相互聯系，法律的內存的、客觀的目的?！盵22]霍德利主教更是給出了結論，認為：“正是那些有絕對權力去解釋任何成文的或口述的法律的人，而不是首先寫就或口述法律的人才是法律之意圖和目的的給予者?！盵7]140我國也有學者認為，“解釋在本質上是創造性的，法律文本中的意蘊永遠不可能被窮盡。”[23]

以上學者們都認為表意者和表意的結果經由表意的行為而脫離了關系。因此，刑事法律在制定之后也將脫離立法者而成為獨立的文本，在對刑法進行解釋時就無需再參考立法者的意圖。但是，在司法實踐中，在疑難案件的處理上，離開了立法者的意圖往往無法得到合理的結論，或者使決策者游離在多種解釋中無所適從。許霆案的初審法院將ATM機認定為“金融機構”，并將其行為定性為“盜竊金融機構罪”，許霆將因為用自己卡取錢的行為而承擔“無期徒刑”的后果。這種解釋既合乎語法，也與目前社會發展的實際情況相符，但是卻違背了立法原意。因為“1997年《刑法》規定‘盜竊金融機構數額特別巨大作為盜竊罪加重情形，其立法原意是為了限制死刑的適用。所以，我們對于該法條的解釋應該也是嚴格限制，而不應將ATM機解釋成金融機構”[24]。最終許霆案以盜竊罪結案。這使得對于許霆的處理，從“無期徒刑”降到5年有期徒刑。該案的處理在貫徹立法者原意的同時達到了罪刑均衡，實現了社會的公平和正義。由此可見，不同情境下“低語”目的是不同的，而不同身份人的“低語”也會產生不同的效果。

同時，“相似的法律不一定出自相同的動機?！盵25]同樣是“婚姻關系”，不同法律對“事實婚姻”認定采取了不同的態度。新中國成立后，廢除了一夫多妻制，主張一夫一妻，并在刑法中規定了“重婚罪”以防止一夫多妻、一妻多夫的現象，以維護良好的社會秩序。而1994年《婚姻登記管理條例》施行以后，對未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的按“非法同居”關系對待。至此，在民法上已然不再承認“事實婚姻”，這意味著事實婚姻將不再受到民事法律的保護。僅僅具有婚姻的事實而沒有進行婚姻登記的雙方將不具有婚姻上的人身和財產權利。而在最高人民法院《關于〈婚姻登記管理條例〉施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》中，仍然承認“事實婚姻”。這意味著，只要涉案當事人具有婚姻的事實，即使沒有履行婚姻登記的手續也視同是具有婚姻關系。如果一人有兩個或者兩個以上的這種婚姻關系或者和兩個或者兩個以上具有這種婚姻關系的人為事實上的或者登記上的婚姻行為，都將被視同是 “重婚”。如此解釋，目的是為了貫徹重婚罪的立法意圖，維護正常的婚姻家庭關系和良好的社會道德風尚。同樣是關于“事實婚姻”的認定問題，只是由于立法者的立法目的不同就做出了不同的解釋，其解釋的立場就是主觀主義的，解釋路徑就是在探尋立法者的原意。

“主觀論的真理在于：法律與自然法則不同，它是由人類為人類所創造的，它表現立法者創造可能的——符合社會需求的——秩序的意志。法律背后隱含了參與立法之人的規定意向、價值追求以及其對于事物的考量。今日法律見解所要求之‘受法律的約束，不僅指受法律文字，也包含（立法當時的）立法者之評價及意向的拘束?！盵3]198在這里，必須要明確立法者的意思、法的意思之間的關系。因為原意是確定的，雖然語言的表達可能因為其不周延而產生詞不達意的現象，但是立法者已經確定的原意卻是一個可以被探知的客觀存在。法律是以條文的形式存在的，其表現形式為一系列的語言文字的集合。法律中的語言文字的選擇是由立法者來進行的。立法者基于一定的目的選擇一定的語言和文字表達自己所代表的階層的利益訴求，以使自己的立法意愿以法律條文的方式加以固定。而固定了的法律條文則具有穩定性，不能夠被非經法律程序的修改以使得相關的法律對整個法律生效的范圍都具有約束力。這種約束力不僅針對法律效力范圍內的國民、司法者，對于立法者同樣有效。這就意味著立法者的立法意圖經由表達而固定，因為固定而具有可預測性。而按照賓丁的說法，法律的本身是有意義的，法律就是語言和文字的集合，其存在的目的在于表達，在于固定已經確立了的思想，而這種思想就是立法者的立法意圖，即立法者的原意。所以，所謂的法的意思就是立法者的意思。endprint

法律條文上的意思，是指法律的存在形式——法律條文所要表達的意思。持客觀主義立場的學者認為，法律條文一旦制定便脫離了立法者，成為獨立于立法者的一個具體的存在。因此，在解釋刑法時，要解釋的只是法律條文本身的含義，而不問立法者立法時的意圖。其實立法者在選用一定的詞語制定法律時，都是根據一定的意圖進行的。即法律條文的確定，就是立法者立法意圖的外在表現，是立法者意思表達的一種方式。誠如筆者在前文所言，由于人的認識理性的局限，人們所表達的意思與自己欲達到的目標有一定的差距。立法者制定法律力求體現本集團的利益，在法治國家里，體現為維護人民的利益和社會的公平和正義，在保障民眾自由的同時實現社會秩序的有效控制。但是，依此意圖制定法律，囿于認識能力的有限性，在具體法律條文的設立時，立法者想要表達的意思又可能因為認識能力的局限而與其原意產生差距。因為語言表達的局限性和不周延性，立法者最終制定出來的法律文本又可能與立法者在具體法律條文中所要表達的意思有差距。這里就有三個概念出現，即立法者的原意、立法者的表意和法律文本的文義。三者之中立法者的原意處于最核心地位，它決定了立法者的表意和法律文本的最終含義。而人們可以直接接觸的只是三者之中最外圍的部分，即法律文本的文義。當然，對三者的把握都需要有價值上的判斷，因為認識的過程就是一個價值判斷的過程。但人們只能根據自己能夠接觸的材料形成判斷，材料接觸得越多，對判斷形成的影響力也就越大。處于最外圍的法律文本的含義是解釋者首先接觸和最容易接觸的部分，因而解釋者的解釋受其影響是最大的，也是最直接的。解釋者可以直接根據刑法條文形成對刑法條文文義的判斷，而刑法條文的文義正是刑事立法者立法意圖的表意結果，所以立法者也應當對相關結果負責，以保證民眾行為可預測性的實現、民權不受侵害。但是，處于外圍的刑法文本的文義也因為與立法者的原意相距最遠而可能科學性不足。

美國著名法學家博登海默曾言，“不管我們的詞匯是多么詳盡完善，多么具有識別力，現實中始終會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異與不規則的情形。雖然許多概念可以被認為是對存在于自然界中的關系和一致性的精神映像，但是對現實所作的這種精神再生產往往是不精確的，過于簡化的和不全面的?！眳⒁姡篍·博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：486.因為語言存在的固有缺陷，語言可能因為詞不達意而造成連立法者自身的意圖都無法準確表達的情形，何況隨著社會的發展，語言的含義還在不斷演變，這使得相關的語言表達能力更加有限?！皶槐M言，言不盡意”、“意之所隨，不可盡言。”參見：《周易·系辭上傳》。隨著社會生活的發展，語言文字也會有不同的內容。特定的語言文字在立法者立法時表達的立法者原意可能是準確的，但隨著社會的發展，人們因為社會生活習慣影響，逐漸將一些語言的含義進行了更改。這時原有的語言已經不能完滿地表達立法者的原意了，而相關的法律條文因為與表意者意思表達的距離出現而變得欠缺科學性。這時唯有根據立法者的原意才能對相關的條文進行合理的解釋。詞語的意思是不斷更迭的，只有用歷史解釋的方法找到立法者立法時相關詞語的含義，才能領悟立法條文所要表達的意思，否則就是對立法原意的曲解。認為立法的意思會因為語言文字的時代含義的變化而變化的觀點，并不是對立法的尊重，而是對立法的扭曲，使相關的立法受制于詞語，而在相關語詞發生變化時被動地發生變化。這時法律變化并不是因為客觀變化了的情勢，而是人們對相關語詞的認識和看法不同。語詞變化可能只是由于特定事件的發生而使得一定范圍內的人群對特定語詞有了相對一致的看法。這可能與社會危害性在社會中布局的改變沒有直接的關系。因此，認為語言變化會影響刑法條文的意思而否定主觀解釋論的說理是不可靠的。語言文字會隨著社會發展而不斷更迭，而這種更迭并不是與社會危害性的變化同步，因此法律的條文會因為這種更迭而變得不穩定。而這種不穩定是與罪刑法定和人權保護相左的，因為不穩定將嚴重影響行為的可預測性。正是因為語詞含義的可變化性，可能導致法律意思表達因為語詞的變化而變化。所以，一般而言，不宜采用客觀解釋的立場，因為法律文本的獨立性是值得懷疑的。

當然，并不排除語詞的變化與客觀情勢的關系。如法國1810年的《刑法典》在關于盜竊罪的立法上，既未對在電表上作假進行偷電的行為做出規定，也未對直接與電力公司的輸電網進行搭接連線進行偷電的行為做出規定。但法國法院并不因此而將采取上述方法偷電的行為排除在盜竊罪之外，并認為電是一種可以占有的動產物品[26]。這種解釋就是在探尋立法者立法時的意圖，根據現代社會發展的情勢所作的解釋。這種解釋方法采取的就是主觀主義解釋的立場，領悟立法者的立法原意，對于立法者認識的局限進行符合性彌補，對于語言的不達進行糾正性解釋。

“只有弄清楚了對規范頒布具有決定性意義并且決定著最初具有約束力的要求內容的動機、價值標準和規范目的，才能在有疑問的情況下確保達到安定性?！盵27]在進行刑法解釋時，文字的解釋往往就有多種含義，這時法律本身的意義已經無法靠文字來探明了，即“法的意思”有多個。在這種情況下，主張拋開立法者原意的客觀解釋無疑是放棄解釋方向的隨意性解釋。如此，法律的解釋就有可能淪為解釋者根據自身理解和需要的文字游戲。所以，正是由于語言文字的局限性，才不能夠以有瑕疵的表達代替要表達的意思，否則就可能造成“以訛傳訛”的惡性循環。

三、“立法者原意”的作用——方法與本體的差異 “解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認為有疑義文字的意義，變得可以理解。”[3]193刑法的解釋是要對表達出來的思想進行探究，思想的表達者首先要有對事物的認識。一個存在的思想是表達者經由表達的途徑表達出來的，所以，需要對表意學進行探究。刑法解釋的本質是一個詮釋的過程，所以，對刑法解釋立場的研究最終要落腳在詮釋學上?，F在一些學者直接將刑法的解釋學和哲學解釋學進行類比，而有的學者直接引用伽達默爾的哲學詮釋學作為其堅持客觀解釋論的依據，認為20世紀才出現的伽達默爾的解釋學要優越于19世紀的古典解釋學。因此，刑法解釋學也應該與時俱進，根據伽達默爾的解釋學確立客觀主義的立場。endprint

解釋學的循環經歷了文本上的循環、解釋對象的循環以及伽達默爾時代的解釋者和解釋對象的循環三個階段。文本上的循環是古代修辭學就已經發現和運用的。按照文本解釋的循環，對于語句的理解來源于詞語，對文本的理解來源于語句，而要準確地把握詞語和語句又依賴于對文本的整體上的理解，這種依照細節理解文本以及通過文本把握細節的解釋過程有一定的循環性，因而被稱為解釋學上的循環。這種循環解釋有助于對文本的準確把握，也因此成為宗教改革派路德和他的追隨者反對羅馬教會對《圣經》獨斷解釋的工具。施萊爾馬赫將文本上的循環擴大到解釋對象上的循環，它認為解釋的對象不應該僅僅限于文本，而應該包括客觀存在的文本和主觀的作者心理兩個方面，因此解釋的范圍也應該從僅對作品文本的解釋擴大到對作者完成作品的主觀心理層面。因而解釋的路徑應該通過作品來理解作者在創作作品時的瞬間心理，同時通過對作者創作作品的心理的理解來更準確地把握作品的內核。這也是一種循環，這個循環將作品和作者相聯系，在對兩者循環解讀的過程中解釋作品，其實與在解釋刑法時所主張的主觀主義立場是一致的。因為，刑法主觀主義解釋的立場就是主張在理解刑法（作品）時，和作品的作者相聯系，探討“作者在創作作品時的瞬間心理”，而這正是“立法者的原意”。

解釋對象的循環理論遭到了伽達默爾的批評，他認為施萊爾馬赫所主張的解釋循環是單方面的?！笆┤R爾馬赫的解釋循環是將解釋者置入理解對象的意見之中，而并沒有將解釋者的觀點置入理解對象之中，使得解釋者自身消失于理解對象的意見之中，也就是說，我們試圖承認他人所說的具有事實的正確性”?！袄斫庖恢蓖瑫r是客觀和主觀的，理解者帶著客觀與主觀進入‘理解視界，他不是純消極地反映要被理解的現象，而是構建被理解的現象?！彼裕嬲幸饬x的循環應該是雙向的，即應該在理解者與理解對象之間進行循環。就是要通過理解對象與解釋者的循環，通過解釋者的現代視角使得對作品的理解更具科學性，用伽達默爾的話來講就是更接近真理，而這一理論成為刑法客觀解釋論的立論依據?？陀^解釋論者認為刑法文本是獨立于作者的，解釋者在解釋作品時要探究的是作品在被解釋時的含義，而不是已經經過了的與現實生活有差異的立法者立法時的情形，而立法者的原意只能是根據立法者在立法當時的社會情勢做出的。因此，為了使法律的解釋更好地適用于現代社會而應該采取客觀解釋，即根據客觀發展的情勢由解釋者根據自己對法律文本的理解來進行。

在這里有幾個問題是要明確的。首先，解釋和創作的區別。（刑法）解釋既然是一種理解，當然就要尊重作品（刑事立法），而作品是用來表達作者思想的，至少是作者在創作作品那個瞬間的意思。所以，要理解作品就必須尊重作品的創作者創作時的意圖。因為作品只是作者創作意圖的一個外在表現、一個載體而已。如果無視作品作者（刑事立法者）的意思，僅從作品外觀（刑法條文）對作品進行理解，其所形成的理解結論并不是一個解釋的結果，而是根據解釋者的意思進行再次創作的結果。因此，相關行為不是解釋行為而是一個創作行為，在這里解釋者是一個新作品創作者，而不是對已有作品的解釋者。其次，對作品進行歷史解讀的意義。思想的產生都有一定的社會背景，而作品（立法）的形成也有其思想基礎和相關語境，對作品形成環境的探索可以復原作品的原貌讓解釋者更清楚地認識到作品的內容。歷史是作品產生的土壤，是作品含義的來源，也是解釋者必須重視的問題。最后，解釋的過程與真理的探尋的差異。解釋對象的循環并不是當然地“試圖承認他人所說的具有事實的正確性”，尊重解釋對象只是為了使自己的解釋更具有客觀性，并沒有認為作品所表達的意思就是正確的。而伽達默爾認為尊重作者意思在作品中的作用就是認可作者意思是正確的觀點其實是混淆了相關的概念，他把解釋過程看成是一個真理探知的過程。解釋過程體現了解釋者對作品的理解。而解釋者認知作品可以對其精神世界造成一定的影響，但是這種影響并不一定是正面的。作品反映的主旨可能是積極的、也可能是消極的，消極的作品會對解讀者帶來一定的不良影響，在不良作品的影響下只能使讀者距離真理漸行漸遠。所以，作品的解讀（刑法解釋）過程不能被當然地看作是真理的探尋過程。這是因為作品的獨立性，解釋對象與解釋主體分離，才可能讓解釋者在一定的距離內審視作品，從而對作品的價值和科學性做出合乎理性的判斷。

回答了以上三個問題，就可以得出結論，作品（立法）的解釋不是創作，所以必須忠實于作者（立法者）的原意。作品的存在都有其具體的語境，所以探究歷史對作品意義的把握不能忽視。作品本身也是有價值取向的，解釋作品的過程是對相關作品的一個了解和探知的過程，解釋者在解釋的過程中形成了對作品的判斷，所以作品本身也是一個需要評判的對象，對作品的解讀并不一定是一個真理的探知過程，作品不是神圣的。也正因為如此，為了探尋真理而必須謹慎地保持與作品的距離，不能在循環交匯中迷失了解釋者自己的方向。對于刑事法律而言，由于其都是經由嚴格的程序而制定的，它集中了立法者的集體智慧，相對于個人或者幾個人創作的作品而言，其科學性是毋庸置疑的。法律的制定來源于對社會的感知，可能有程度的差別，有詞不達意的現象，但鮮有根本性的錯誤。所以，在解釋刑法的過程中“沒有將解釋者的觀點置入理解對象之中，使得解釋者自身消失于理解對象的意見之中，試圖承認他人所說的具有事實的正確性”是沒有問題的。解釋者必須忠實于立法者的原意，否則就不是在解釋刑法，而是在篡改刑法。

主張解釋對象循環的學者施萊爾馬赫認為，解釋的循環是可以消除的?！爱斠粋€人完全把自身置于作者的精神中，消除了關于文本的一切陌生的和詫異的東西時，解釋的循環就消失了?！卑凑召み_默爾和海格爾的看法，解釋的循環是不會被消除的，完滿的結果正是在解釋的不斷循環中得到實現[28]。這里的視域融合思想其實是對知識傳播現象的一種微觀解讀。作品產生后必然要對相關的感知者產生影響，并在影響感知者的同時，影響著感知者所處的世界。在這個情境下，作品的感知者以及感知者所處的世界被相關的作品融合了。但是，已經形成的作品又是如何被作品的感知者以及感知作品的時代所融合的呢？是作品的現代理解？作品的現代理解只能改變理解者所處時代的人們對作品的看法，但是并不能改變作品本身?！氨M信書不如無書”[16]，我國成語故事中也有許多本意和后世人們所理解的意思不同的情況，那只是人們借助于相關作品的詞語表達自己當今的愿望，而并沒有改變作品本身。雖然人們現在認為“盡信書不如無書”中的“書”指的是書本，而其原意所指的是“尚書”并沒有改變，否則人們也無從探求，更無法知曉其與現代用法的差別。如果說視域融合的是作品和作品的受眾，倒不如說是作品的作者和作品的受眾。作品的作者因為受到受眾和時代的影響而將相關作品進行修正和補充，以表達自已受到影響的思想。而作品的本身是不會受到影響的，作品主體資格的更改也是特定化了的，只有作者本人享有。其他人對作品的更改只能說是演繹。所以，刑法并不會因為解釋者的視域而受到影響，解釋者對作品（刑法）的理解并不影響作品（刑法）本身。可以對刑法進行修正的只有立法者，立法者被動或者主動感知解釋者的理解以及時代的需求，并對相關法律進行修正，達到作品與時代的結合。刑法的解釋者只能使得自己的視域與刑法融合，更好地研習和把握刑法，而刑法卻不會因為解釋者的解讀而與解釋者融合。在刑法適用解釋中，刑法解釋者是法官。法官解釋刑法的目的在于適用刑法，將具體的案件事實與刑法條文相結合，從而判斷相關當事人刑事責任的有無和大小。法官在這個過程中必須保持超脫和中立，而不是感同身受地體會案件事實，將自身與案件的事實進行循環和融合。當然，一個有經驗的法官，即從事過多項審判實務的法官，其自身的業務能力會有所提高。但是這種提高是經驗的積累而導致法官本人業務能力的提升，這與案件審判本身是兩個層面的問題。在一個刑事案件的審理過程中，法官要想準確地進行刑法解釋，必須超然于事實之外，進行客觀、公正的解釋。endprint

早期的學者將法官視為一種機器，認為“這種必不可少的機器已用立法或已經接受的法律原則事先準備好。一個法官惟一能做的就是把案件事實從上面放進去，并從下面取出判決?！盵29]在當代，已經有學者認識到前見的思想對于法律適用的影響，“盡管常規（大多數）司法決定看上去都是法條主義驅動的，但法官絕不是僅適用已有規則或有什么獨特的法律推理模式的法條主義者。法官的政治偏好或法律以外的其他個人因素，例如，法官個人特點以及生平閱歷和職業經驗，會塑造他的司法前見，進而直接塑造他對案件的回應?！盵30]有的刑法學者也在用前見的思想作為客觀解釋論的立論依據。“作為立法原意表示的客觀現象形態——刑法文本對于解釋者而言是客觀的，對這一客觀事物的理解，每個人由于其個人經驗知識的差別而必然導致對其理解的不同，在這一認識的過程中，解釋者不可能不帶有其主觀的價值判斷，不可能完全站在立法者的立場對之作出解釋?！盵31]詮釋的過程是一個主觀見之于客觀的過程，但是不能說詮釋的對象也是主觀的，在詮釋一個事物時，首先應該尊重它，將他擺在一個獨立的地位上，不能因為詮釋的結果中不可避免的含有主觀性的因素就忽視詮釋過程中的客觀性。只有在認識過程中極力克制自己主觀偏見對詮釋結果的干擾才能得出相對科學的結論，才能對后來者具有指導意義。正是因為解釋者的解釋會受到前見的影響，所以，相關的解釋必須有一個約束機制。而對立法者意圖探索的需要就是相關的制約機制。因為立法者原意和法律的結合，就是可以約束和制約前見的“事情的本身”?！拔覀兝斫?，參與傳承物進程，并因而繼續規定傳承物進程。所以，理解的循環一般不是一種‘方法論的循環，而是描述了一種理解中的本體論的結構要素?！盵28]由此看來，解釋者和解釋對象的循環模式是對解釋現象的一種描述，解釋的過程就是解釋者和解釋對象的視域融合過程。人們也在不斷地了解（學習）中更新知識，這是對人們在認知的過程中不斷提高自身修養的寫照。伽達默爾在論述本體論時并沒有忘記告訴我們方法，只是我們自己將本體和方法混淆了。

因為解釋者個體的差異、前見的差異以及解釋過程的差異導致解釋結果是不統一的，如果每一個人都根據自己的理解來參與理解的過程，而每個人的理解都是自我的，那么所謂的傳承物就會因為理解的多樣性而成為一個刺猬，無法判斷哪一個解釋是可采用的合理解釋，就像我們無法判斷刺猬的毛刺所長的方向一樣。這在藝術欣賞領域也許是允許甚至是被提倡的，但在通過解釋適用法律，對案件性質進行判斷的法學領域顯然是個偽命題。在刑法解釋的過程中，法官的解釋具有個體性，但是其解釋也有共同性。法律面前人人平等是法制的基本原則，也是刑法平等原則的要求。這意味著，不同法官的個體性解釋的結果應該具有一致性。否則，相關案件的處理就會因為主審法官的不同而有所不同，違背社會公平和正義的理念。當然，法官在刑法解釋過程中出現不同解釋結果的現象在一定的條件下是不可避免的。但是，這種不可避免的事實并不是我們所倡導的。目前，刑法教義學已經在我國受到重視并不斷發展，其目標就在于達成共識，消除歧義。如果說刑法解釋的差異是不可避免的，但是也要設法將這種不可容忍性限定在社會可以接受的范圍之內，而不是任由甚至倡導百家爭鳴。否則，決定人類生殺予奪的刑法就會成為一個解釋者隨意捏弄的面團，其權威性將不復存在。刑法解釋客觀性的判斷標準就是立法者的原意，而這正是刑法解釋主觀主義立場所倡導的。

四、結語法律的約束力來源在于法律文本和其潛在的價值判斷和立法機關的意圖[32]。否則，將立法作為民主正義的中央機關的重要性將不復存在[33]。主觀解釋論的基本理念常常指導著法院的推理[34]。德國最高法院認為：必須要發現立法者制定法律的意圖（計劃）。最高法院在案件判決中，主要適用的理由源自法律草案，以證明立法原意。這意味著，最高法院認識到其目標是解釋立法者的原意，在這方面（刑法適用）主觀解釋理論是一個優先的選擇[35]。首先，從認知規律角度來看，法律的制定需要人們基于一定認識而做出判斷，由于人的認識能力是有限的，因此成文法律的缺陷在所難免。但是，以罪刑法定為原則的刑法與其他法律有著自身的不同，這決定了對刑法適用解釋不能超過立法者意圖的范圍。同時，在質疑立法者立法的理性時，不能忽視解釋法律時的理性瑕疵，不能因為立法者可能存在的非理性而當然地認為法律解釋者就具有完全的理性。從理論上講，具有較高層級的立法者在立法的過程中的謹慎和集思廣益是一個在具體案件適用時對案件進行解釋的法官所無法比及的。所以，從認知規律角度分析，刑法解釋應當堅持主觀主義立場。其次，從表意學角度來說，法律制定需要人們運用一定的語言并以一種方式來表達。而語言只是思想的外殼，不能因為語言的存在而忽視了其所要表達的思想。語言對思想的表達可能是不周延的，這需要從表達的原意中探尋其應然的表達狀態。隨著社會的發展，語言文字的意思可能也會發生變遷，這使得相關語言的表達能力進一步減弱，相關內容的探知只能靠歷史考察的方式來探尋。要在歷史考察中探尋出立法者的意圖并思考立法者在當今的情勢下的應然表達。在刑法解釋中，必須遵循立法者的原意，不能因為形式而忽視了內容。故從哲學的表意學角度分析，應當堅持主觀主義的立場。再次，從詮釋學角度考慮，對刑法適用的解釋過程不可避免會受到解釋者前見的影響，在解釋過程中也會產生解釋者和解釋對象循環現象。但這是一種現象，不能將對現象的認可當作一種方法的指引。正是由于在刑法解釋過程中法官的前見可能影響解釋過程，法官在解釋過程中可能難保中立，將自己和解釋對象進行了循環，才必須明確刑法適用中的解釋方法。在刑法適用解釋中，應該遵循的是解釋對象的循環，即將法律文本與制定相關法律的立法者的意圖相聯系，以準確地解釋刑法，即采取的是施萊爾馬赫的解釋方法。如果采取將解釋者與解釋對象進行循環的解釋方法，就不能保證解釋的中立，將影響案件的判決。所以，從詮釋學角度分析，應當堅持主觀解釋論。當然，這是刑法解釋的基本立場，是從哲學角度分析的對于刑法解釋的應然狀態。對于社會生活中的非典型的以及特殊區域的案件解決也可以根據相應的情勢做出客觀性的解釋。對于特定案件的客觀化解釋是原則中的例外，這并不改變刑法解釋的根本性立場，即主觀主義的立場，這是從哲學角度分析而得出的必然結果。MLendprint

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