挫折與修正：風險預防之下環境規制改革的進路選擇

摘要：風險預防作為基礎性原則正在主宰著法律體系的變革路向和精神維度，引導著環境規制從危險規制向風險規制轉變。在環境規制實踐中，風險預防存在綱領規定模式、規范裁量模式和制度規范模式三種適用類型。環境規制的格局正圍繞著它們不斷地調整、改進，但也在規制立法和規制實施層面呈現出階段性挫折的一面。這種挫折的根源在于當前的環境風險規制采取了一種封閉式的技術規范進路。對此，應借助商談式程序進路對其進行修正和補充，確立以“規制立法+規制決策+規制商談”為主軸的環境風險規制新范式。在風險預防之下，這種雙重復合進路對我國的環境規制改革實踐具有重要借鑒意義。

關鍵詞：風險預防；環境規制；技術規范進路；商談式程序進路

中圖分類號：DF468文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.09

過去幾十年間，風險預防原則毫無爭議地在中國環境法的學理討論中確立了它的靈魂地位，并被視為環境法體系發展的基礎和引領環境規制改革的風向標。更有論者認為，環境法因該原則而“有別于傳統秩序法”，“成為獨立之法領域” [1]。在國內相關的討論中，對此原則的反思性解讀并不多見。在筆者的閱讀范圍內，比較深入討論這個問題的中文文獻有：胡斌.試論國際環境法中的風險預防原則[J].環境保護，2002，（6）：17-20；陳海嵩.風險預防原則理論與實踐反思[J].北方法學，2010，（3）：11-18.但這并不意味著已成共識的風險預防不存在知識論方面的缺陷，也不代表我們在應用該原則時具備方法論的自覺。相反，在其生成伊始，相關的詰難與辯護在知識界從未止息。關于主要的反對觀點，請參見：Giandomenico Majone.What Price Safety？ The Precautionary Principle and Its Policy Implications[J]. Journal of Common Market Studies， 2002，40（1）：89-109；Frank Cross. Paradoxical Perils of the Precautionary Principle[J]. Washington and Lee Law Review，1996，53（3）：851-930；凱斯·桑斯坦.恐懼的規則——超越預防原則[M].王愛民，譯.北京：北京大學出版社，2011.在此，筆者并不試圖在學理方面重述這個共識性的原則，而是嘗試對“風險預防如何影響環境規制”這個問題作一框架式分析，整理風險預防在適用中所遭遇的難題，并在此基礎上提出進一步改進之思路。

一、風險預防之下環境規制的改革訴求從環境法的發展史來看，傳統的環境規制是以禁止、命令、許可等傳統行政干預措施為手段的“危險（損害）排除”范式這里的“危險排除”范式是以目的為標準定位的，從手段來看，這種規制范式就是我們常說的“命令-控制”范式，它已被證明無法給我們提供有效且經濟的環境保護。（參見：Richard Stewart. United States Environmental Regulation： A Failing Paradigm[J].Journal of Law and Commerce，1996，（15）：585-596.），它的合理性依據是污染者負責原則。這種規制范式在傳統自由主義法治理念下無疑是“依法行政”的具體表現，具有充分的正當性。其后，當環境風險隨著科技進化和“知識的不確定性”全面干擾社會生活之時，國家的角色隨之從自由秩序之“夜警”和公共福利之“提供者”轉變為加載了“風險規制”功能的復合體[2]。但遺憾的是，環境法律系統的改進并沒有與國家規制任務的變遷保持同步。在傳統法律秩序下，行政分支對環境風險規制缺乏明確的操作經驗，立法系統更無法為風險之源和風險之后果的規制提供規范上的可靠預期，而通過個案判決分配責任來應對環境風險的司法進路也被證明收效甚微[3]。總之，傳統法無法為環境風險預防提供豐富且精確的措施，在此背景下，風險規制無疑成了當下環境公共政策演變和法律結構轉型的主導邏輯，也自然成了證成行政國家合法性的著力點[4]。事實上，知識界和政府一直都在為建構風險規制的知識和制度體系而持續努力，為了規制環境風險，他們將風險預防從一種“國家承諾”式的政治原則提升為法律系統的一般原則，并將它視為一種“教義上的工具”，借此把環境保護這個政治目標在不損害法制穩固性的同時引入了法律體系[5]。在此基礎上，環境法——甚至整個法律系統——正在經歷一場深刻的變革，即從對環境損害的救濟轉向對環境風險的規制和預防。

現代法學杜輝：挫折與修正：風險預防之下環境規制改革的進路選擇從這種變革的路向出發不難判斷，風險社會無疑要求委身于其下的法治變革將風險預防和風險規制視為公共生活的基本價值加以倡導，并以此為標準裁剪制度、擬定政策。從某種意義上說，這是社會、世界的外在變化直接對環境法的內在體系提出的歷史性任務。與這種法治變革路向相對應的是：一方面，風險預防在近幾十年來獲得了廣泛的國際支持[6]，在國際環境法領域迅速占據了核心地位[7]；另一方面，該原則也迅速成為諸多國家或地區環境規制政策的來源和變革驅動力，指導著政府“決策于未知之中”風險預防引領的國內風險規制發展與變革不僅體現在環境保護領域，還體現在食品藥品安全、生物技術發展、職業安全和健康、有毒物質、核能利用等領域。在這些領域中，“風險”和“不確定性”是規制決策無法避開的關鍵詞。（參見：David Freestone，Ellen Hey.Origins and Development of the Precautionary Principle[G]//David Freestone，Ellen Hey.The Precautionary Principle and International Law： The Challenge of Implementation.The Hague：Kluwer Law International，1996：3-18； Marjolein B.A.van Asselt and Ellen Vos.The Precautionary Principle and the Uncertainty Paradox[J].Journal of Risk Research，2006，9（4）： 313-336.），甚至演變為政府環境規制系統之合法性的評價和理解框架[8]。比如，歐盟委員會早在2002年就通過《關于預防原則的委員會聲明》將風險預防原則正式納入公共決策的考量表，歐盟法院也在諸多司法判決中援用此原則，甚至將其視為主導判決的決定性因素[9]。無獨有偶，在美國的司法判例中，風險預防原則同樣被堅定地援用。在著名的Ethyl Corp. vs.EPA案中，法院在審查《清潔空氣法案》時第一次明確了支持“在環境影響尚未確定的情形下采取積極的預防措施”的司法立場。參見：Ethyl Corp.v.EPA，541 F.2d 1，24-25（D.C.Cir），cert.denied，426 U.S.941（1976）.由此可見，在世界范圍內，風險預防的制度建構和適用已經上升為不同權力分支的重要職能，“風險”、“風險預防”、“風險規制”等概念正在主宰著法律體系的變革路向和精神維度。endprint

二、邏輯轉換下的先決問題：環境規制中風險預防的適用類型風險預防到底是如何影響甚至決定環境規制重心和范式轉移的？在回答這個問題時，環境規制實踐的系統性和復雜性要求我們對其作一個嚴謹的、學術上的邏輯轉換，即“風險預防在環境規制中是如何適用的”。風險預防不同適用方式所主張的內容及其體現的制度能力將決定環境規制在制度中的內在邏輯和外在結構，亦是評價風險預防對環境規制改革的影響效果的前提，更是分析風險預防之下環境規制的現實困局和未來走向的切入點。在這種背景下，厘清風險預防的適用方式，無疑是理解環境規制發展與變革的先決問題。

（一）綱領規定模式：以“國家承諾”為形態的政治化適用

在政治哲學意義上，環境風險的不斷增加和復雜化引發了國家的合法性危機，而保護基本權利、提供社會福利這兩個傳統意義上的國家任務已不能給其提供有效的合法性補充，國家的任務面臨新的擴張。在這個背景下，很多國家將風險預防作為一種政治意義上的“國家對人民的承諾”提出來，并把它納入各黨派和政府的綱領性文件之中，比如，德國政府1970年制定的近期綱領和1986年發布的《環境風險預防》等綱領性文件都強調了風險預防作為政治原則的重要性。在澳大利亞，風險預防也被引入到《生態可持續發展國家戰略》和《政府間環境協議》這兩個綱領性文件之中，作為行政決策者的工作原則[10]。在這種適用方式之下，風險預防的要旨是“盡可能地仔細評估，以避免對環境造成嚴重且不可逆的損害”，同時“對不同的備選方案的風險權衡后果進行評估”[10]254。

政治化的適用方式通過對政治意識形態和社會心理的滲透為國家設定了新的價值取向。具體而言，就是要求國家在風險社會之下因勢而為，將環境風險規制視為其合法性的當然補充，在對傳統社會發展模式、制度規范、社會倫理和文化心理結構徹底反思的基礎上德國社會學家貝克引領這類批評與反思的思潮，他的理論為我們重新理解這個社會的核心機制（財富分配還是風險分配）提供了智識資源。（參見：貝克.風險社會[M].何博聞，譯.南京：譯林出版社，2004：15-57.），重新謀劃社會發展藍圖，保障環境安全和公民的環境權利，實現代內公正和代際公正。

但需要注意的是，政治意義上的風險預防常常被當作國內和國際政治談判的新籌碼，出現在繁雜的軟法性文件之中，因此，政府或政黨實施風險預防綱領的行為還不能在法理上與現行法律秩序相抵觸。在成為法律原則或制度之前，任何以風險預防為理由限制自由權、財產權或者宣布所實施的限制措施合法的行為都是非法的。風險預防的泛道德化、泛政治化及其類似的表達方式尚不能對環境規制產生直接的、決定性影響。

（二）規范裁量模式：以“國家義務”為形態的憲法化適用

一般認為，憲法產生于“前工業化”時代，因此它的落腳點是保障個人自由，對社會風險尚未作出系統性回應。隨著風險社會的到來，憲法客觀上要對“如何應對風險”這個現代性問題提供妥當的解決方案。理論界和立憲者都在探尋一個面向社會風險的憲法，構建應對社會風險的國家責任和基本權利。從現有立法例來看，我國《憲法》第26條“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”之規定可以被視為《憲法》對于環境風險的粗略規范。但它的內容尚不明確，沒有對環境風險預防的國家目標和進路作出完備的憲法安排。相較而言，《德國基本法》第20A條所言之“國家為將來之世世代代，負有責任以立法，及根據法律與法之規定經由行政與司法，于合憲秩序范圍內保障自然之生活環境”，則更為精當地展現了風險預防的憲法適用。該條在理論界被解釋為德國的“立國精神”，它的性質是在民主國、社會國、法治國、聯邦國之后，確認德國“環保國”的屬性。（參見：黃錦堂.環境憲法[G]//蘇永欽.部門憲法.臺北：元照出版有限公司，2006：709-748.）一方面，它雖然沒有賦予人民那種“向國家主張”的主觀權利，但作為基本價值，它對基本權利條款之“客觀法”屬性的解釋有指引功能。在德國的憲法理論中，基本權利具有“主觀權利”與“客觀法”的雙重性質，在客觀法的屬性方面，基本權利被認為是德國基本法所確立的客觀價值秩序，對國家權力產生直接約束力[11]。因此，在積極的層面看，本條的具體功能是通過立法委托（當然還有后續的行政拘束、司法引導）的方式推動國家盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件。另一方面，從消極的維度來看，它導出了國家在環境風險領域的保護義務，暗示國家負有保護國民的生命、健康、自由以及財產等方面的基本權利以及憲法所承諾的制度免受環境風險侵害的義務[12]。

綜上，這種憲法化適用方式實質上是將風險預防視為相關環境立法的基礎性裁量規范，目的是敦促立法者提供符合公眾期待的良法。在這個功能之下，公民得以要求國家經由立法要求污染者提供防護措施、對排污許可設定條件與程序規范、為環境規制的決策主體和程序設定合法性標準、為政府環境風險規制的寬嚴松緊設定風險評估體系等。在規范裁量模式的意義上，風險預防對擬訂環境法律和政策、塑造環境規制的方案具有導向意義，是判定環境法律關系、創制環境風險規制措施的準據。

與政治化適用類似，風險預防的憲法適用亦非坦途。一方面，關于風險預防憲法制度的范疇和實現方式仍未明確，它的內在機制和合法性缺乏有效的表現形式，造成了相關憲法實踐的非規范性[13]。另一方面，它也會引起基本權利沖突和規則混亂。以我國憲法規范為例，從法教義學的視角出發，“人權條款”（國家尊重和保障人權）與“環境條款”（國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害）的結合能夠推衍出“公民環境權”。當立法者為了保障公民環境權而依據風險預防原則制定法律和規制措施時，不可避免地會侵犯公民其他的基本權利（尤其是企業的經營自主權），形成環境權對抗、限制經濟自由權的困局。但是對于如何化解基本權利沖突，理論界和實務界尚不能提供有效的方法。此外，風險預防原則內涵的“模糊性”（vagueness）決定了它無法作為相關規制決策的直接基礎[14]，因為規制者無法在擬議和實施規制的過程中確定“何種程度的預防才是適當的”。加上環境風險的類型和規制機構具有多樣性比如在中國，具有環境保護行政職能的機關就非常多。，它們對規制規則和措施的需求不盡相同。這兩個因素給規制決策者任意解釋風險預防原則提供了契機，規制者建構的規制體系無疑將被烙上“實用性、漸進性和可顛覆性”的印跡[15]，從而缺少統一性。endprint

（三）制度規范模式：以“責任義務”、“證明責任”和“技術強制”為形態的具體化適用

明確國家的政治責任和憲法義務僅僅是風險預防適用的初級階段。當上述兩種適用方法遭遇無法克服的難題時，政府試圖通過建立健全具有強制性、約束性的制度規范的方式，使風險預防轉換為一種法律上的責任義務或許可授權條件。從世界范圍內的立法例來看，這種具體化適用進路也得到了重視。比如，德國的《有害影響預防法》、《聯邦自然保護法》、《循環經濟和垃圾處理法》、《環境影響評價法》等重要法律先后確立了相關制度。在美國，盡管它常常在國際領域中質疑風險預防原則，但該原則卻構成了20世紀70年代美國第一波環境立法的基礎，《清潔空氣法案》、《水污染防治法》等規制性法律都在一定程度上將風險預防原則予以具體化適用。（參見：Daniel Bodansky.The Precautionary Principle in US Environmental Law[G]//Timothy ORiordan， James Cameron.Interpreting the Precautionary Principle.London：Earthscan Publications Ltd.，1994：204.）我們姑且將其稱為“制度規范模式”。

1.圍繞“責任義務”建構的管理性規制措施

這些規制措施主要包括環境規劃、環境影響評價、環境標準等。環境規劃是風險預防具體化適用的第一步，它代表國家的環境規制策略已從消極的“污染管制”轉向了積極的“環境管理”[16]。環境影響評價則要求政府機構和事業開發者在擬定政策或開發計劃時事先評估其對環境的可能影響，以此來預防環境損害的發生。環境標準（包括排放標準和品質標準）則通過科學技術要求的法律化為排污者設定了一個“明顯可預見危險的最低限度”[16]426，給排污者設定了可預測的行為邊界，并且通過行政處罰、刑事責任等方式來保證標準得以遵守。

這三者之于環境風險規制的意義在于：（1）它們是國家借助相關科學技術專家利用科學方法分析或預測的數據、結果，來把握環境風險的程度、社會的承受邊界和管制目標的有效制度。透過對可能污染的數量、性質、環境條件等方面要素的綜合分析，使原本抽象的環境風險的概念經由數據具體化為可供義務人遵循與主管機關執行的具體行為義務。（2）它們在一定程度上有助于環境風險的范圍在法律上的確定，是平衡環境利益與技術、經濟等對抗性利益的有效方法。（3）它們各自界定出政府規制介入的時點。

2.圍繞證據建構的方法性規制措施

這種規制措施的常規形式是轉移證明責任、降低證明標準和證據推定。

其一，在傳統法律理論之中，規制者擔負著某一行為和產品具有“危險性”進而需要采取適當規制措施的證明責任參見：APA，5 U.S.C.§556（d）.，但在風險預防之下，一部分環境規制法律將證明責任轉移給生產者及其支持者，要求他們對“相關行為或產品對于環境而言是安全的”承擔證明責任。比如在美國，《有毒物質控制法》（TSCA）規定環保署在篩選新化學品時，應要求物質或混合物的生產商或加工商對有危害風險、暴露風險的化學品進行測試，以確定是否對健康或環境有不利影響。參見：TSCA，15 U.S.C.§§2604-2605.又如，《聯邦殺蟲劑、殺菌劑和殺鼠劑法》（FIFRA）并沒有將證明新型殺蟲劑有害的責任配置給環保署，而是要求生產者證明新型殺蟲劑不會“給環境帶來不合理的不利影響”。參見：FIFRA，§3（C）（5）（C），7 U.S.C.§136a（c）（5）（c）.這種“規制者→被規制者”、“危險性→安全性”的主體和標準雙重轉換意味著，在風險預防影響之下，環境法律的規制假設變得更為嚴苛，即“除非能證明不應該實施規制，否則就應該實施規制”。當然需要注意的是，證明責任轉移并不是建立在對風險嚴重性的簡單考量之上，它毋寧要求立法者和規制者綜合考量“風險是新型的還是舊有的”、“風險是否常見”、“風險是人為的還是自然的”、“風險是否顯而易見”等相關要素。若非如此，在立法論上，不對風險作出類型和程度區分，一刀切地將證明責任轉嫁給被規制者，將會混淆各種利益的位階關系，從而引發權利或利益沖突。

其二，大部分的環境規制法律沒有采用轉移環境風險證明責任的規制方式，而是通過降低環境風險的證明標準來擴大規制的適用范圍。盡管在現有的立法例中，不同的環境規制法采用不同的語言來描述規制行為的證據標準，但它們的旨趣具有高度的一致性，都不要求實施規制的證據具有科學上的確定性。因此，這種規制方式的通用表述應當是“缺乏充分確鑿的證據，不應成為排除規制的理由”[17]。再以美國立法為例，《危險物質控制法》允許環保署在有相對合理的理由確信化學品存在或可能存在危及人體健康和環境品質的風險時就采取相應的規制措施。參見：TSCA， §6（a），15 U.S.C.§1605（a）.與之類似的是，《清潔空氣法案》也允許環保署在“有可能危及公共健康或福利的情形下”對汽油添加劑予以規制。參見：CAA§211（c）（1），42 U.S.C.§7545（c）（1）.

其三，政府還在規制實踐中發展出了新的證據適用方式，即基于證據的風險推定。在實踐中，規制者常常以物質的類似程度來推定未知物質的危險程度，或者以某種物質對動物有害推定其對人類健康亦有風險。以動物實驗類推于人類的證據推定方法肇始于食品安全領域的食品添加劑風波及其規制實踐。其中，最為人熟知的是“德萊尼條款”，依據該條款，如果某種食品添加劑在動物中引發了癌癥，那么這種添加劑就屬于致癌物質，是一種嚴重的健康風險。（參見： 21U.S.C.§348（C）（3）（A）.）基于證據的風險推定也獲得了法院的認可。在EDF v. EPA案中，哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院就支持環保署在某種物質的危險性尚不明確時適用“類比”的方法進行推定，以決定是否將其納入規制范圍。參見：EDF v. EPA（The “PCB Case”）.美國聯邦最高法院甚至聲稱，只要推定獲得了大量著名科學知識的支持，規制機構就可以自由適用證據推定規則，因為過度保護總歸優于保護不足。參見：Industrial Union Department v. American Petroleum Institute （The Benzene Case）， 448 U.S. 607 （1980）endprint

3.圍繞“最佳可得技術”建構的技術性規制措施

規制者還通常會對污染源提出“最佳可得技術”（best available technology）的規制要求，以此更直接地應付各種不確定性。所謂“最佳可得技術”是指那些“發展到一定規模的，對環境規制最有效，符合經濟、技術可行性，能夠被合理地獲得并被允許適用到環境污染防治領域的先進技術”。更具體的論述，請參見：Best Available Techniques Guidance Notes [EB/OL].[2014-04-08].https：//www.epa.ie/licensing/info/bat/.在這種規制措施之下，規制者和被規制者對于采取何種技術或者是否采用最佳可得技術都沒有選擇權，并且對于被規制者而言，如果他們無法證明“不存在可感知的危害風險”，就必須采取最佳可得技術將風險降至最低。

三、風險預防之下環境規制的挫折：從規制立法到規制實施的多重困境從世界范圍內的規制實踐來看，環境規制的格局正圍繞著上述三種適用方法不斷重整，取得了令人矚目的成績。但由于立法者、規制機構和公眾對環境風險的本質、類型和規制序位存在巨大的認知差異，加上科學的確定性與風險的不確定性之間、規制規范的確定性與民意的不確定性之間的持續張力，環境風險規制在規制擬訂和實施層面都顯示出階段性挫折的一面。

（一）立法者的風險意識滯后且易受外力影響，使環境風險規制議程具有很大的隨意性

對于立法者而言，風險預防的題中之意是提前擬訂法律以預防環境風險，但要求立法者對環境風險具有“先見之明”，難免過于苛刻。一般而言，立法者的風險意識與危機程度（風險轉變為現實危害的概率及其影響）密切相關。概率越高（損害越高）越容易進入立法者的立法議程，反之，概率越低（損害越低）越容易被立法者棄置不顧。此外，立法者的風險意識還受媒體輿論、政治團體的運作能力、政治領導人的表態、民眾的請愿等因素的影響，充滿濃厚的利益衡量和選擇性格[18]。例如，環境風險的相關知識或者涉及環境風險的案件、事實被媒體報道，會給立法者提供風險規制的立法動因；一個政治團體（或群體）環境風險意識的高低及其政治運作能力，將在很大程度上決定某一部環境風險規制決策能否獲得通過；在我國這種政府主導國家立法的體制下，政治領導人的態度對環境風險立法的影響也是決定性的；民眾的請愿（如我國近年來各類環境群體事件）也是環境風險規制立法中不可忽視的社會風險因素。立法者的風險意識滯后和各種影響因素決定了環境風險進入立法議程具有很大的隨意性，一些危害極小的環境風險受到嚴格規制，而一些危害極大的環境風險卻沒有進入規制議程。

（二）立法者無法確定環境風險規制的目標與范圍

環境風險規制立法受到公眾和專家兩種相互沖突的風險認知方式的影響。面對未知的環境風險，立法者不具備關于風險的完整知識，因此也就無法借助既有的規制經驗來擬訂風險規制規則，它需要求助于公眾對風險規制的訴求和專家對風險的科學評價。然而，公眾和專家對環境風險的本質、嚴重程度、評價方法的認知完全不同。公眾對這些問題的認知往往基于（恐慌、與害怕相關的）經驗或直覺，專家則更多地通過科學的分析方法進行判斷。不同的認知路徑決定了公眾和專家在環境風險規制目標的厘清、范圍的劃定和方法的選擇等方面會存在重大差異。在這種情勢下，公眾借助價值判斷（合法性標準）來影響立法者，以使環境風險規制立法符合公眾的心理期待；專家則借助科學的知識（科學性標準）來影響立法者，以使環境風險規制立法符合理性。在合法性考量和科學性考量之間，立法者很難充分平衡兩者的關系，致使立法者無法給出環境風險規制的“合宜目標和范圍”[19]。

（三）立法者無力對環境風險領域作整體式、體系化考慮，致使環境風險規制體系混亂

立法者擬訂環境風險規制政策時往往采取“一事一案”的立法思路，缺少對環境風險領域的整體式、體系化考慮。其一，立法者將環境風險規制職能賦予不同的主體，造成環境風險規制決策的分散化，增加了不同規制決策之間沖突的可能性。比如，我國實行“統一監督管理與分級、分部門管理相結合”的環境規制體制，不同規制機構依據不同的標準行使職權，環境風險規制的實施很難統一。其二，立法者提供的環境風險規制決策有時缺乏可行性，有時又過于嚴苛。比如美國《清潔空氣法案》要求環保署在規制有害物質排放時可以依照“安全邊界”標準要求企業“零排放”，而環保署則認為這種立法要求極為不合理，既違背了風險預防的初衷，也過分限制了產業的發展，因此在規制實踐中拒絕適用[20]。其三，囿于組織結構、程序條件和能力的限制，立法者無法持續地收集和分析信息以便給環境規制機構設定詳盡的規制議程。其四，立法者無法把握風險預防的“內在不一致性”（inherently incoherent）[21]而使環境風險規制決策陷入癱瘓。風險預防原則本身在邏輯上有“內在不一致性”的瑕疵，一種風險規制措施可能引發“替代風險”[22]或者提高另一種風險的發生概率，進而使規制陷入“風險vs.風險”的混亂之中。 關于風險預防引發的副作用及相關解釋，請參見：John Graham，Jonathan Wiener. Risk vs. Risk：Tradeoffs in Protecting Health and the Environment[M]. Cambridge：Harvard University Press，1995； Goklany.The Precautionary Principle： A Critical Appraisal of Environment Risk Assessment[M].Washington， DC：Cato Institute，2001.比如，對核風險的過度規制將加重大規模使用化石燃料帶來的空氣污染問題。

（四）環境風險規制中存在大量規制失靈現象

主要表現為：（1）過度規制與規制不足并存，這是環境風險規制的顯著特點。一方面，規制機構對相關事業者的干預超出了應有的程度，限制了事業者的自主經營權；另一方面，嚴苛的規制規則一旦被實施，就“不得不順理成章地規制到一個不合理的地步”[19]120，因此被規制機構束之高閣。規制規則的懸置造成了事實上的規制不足，比如，“最佳可得技術”措施忽視了不同企業之間和不同地區之間的差異，嚴格實施會使大量企業面臨倒閉，因此環保署干脆對很多物質不加規制。（2）規制成本與效益失衡。布雷耶曾指出，規制者為了清除“最后10%”的環境風險，常常付出與之不相稱的高昂成本[23]。在政府的風險規制資源有限和配置能力不足的背景下，“零風險”的規制策略并不具有可行性。（3）規制措施不協調。一方面是不同環境風險規制機構對環境風險的認知不同，因此在評估方法和應對策略的選擇上各有差異；另一方面則是同一機構在不同環境風險的規制策略之間缺少協調性。（4）規制議程混亂。規制實施中同樣存在議程隨機性的問題，環境風險規制議程在很多時候并不是根據風險的嚴重程度與規制的可行性確定的，而是受到公眾的恐懼、政治、歷史或偶然因素驅使[23]25-29。（5）規制中的裁量權失控。行政自由裁量權滲透于風險規制進程的各個環節。在行政立法過程中，規制機關需要根據立法給定的風險預防目標來確定實現的路徑和手段，它對風險預防的理解、對立法機關的指令以及風險規制的手段、技術和路徑的選擇，都涉及自由裁量。在規制實施過程中，規制機關要對立法尚不明確或者留待選擇的問題進行事實、價值和法律方面的判斷、取舍與執行。但由于條件和能力的限制，規制機關常常無法獲得可以對未來事態的發展作出確定性預測的事實和可比照的類似經驗[24]。盡管不確定性不能成為阻礙風險預防的理由，規制機關自由裁量權的盲目擴張確實也給規制權力的合法性帶來了沖擊。尤其是在證明行為和環境風險之間因果關系的證據尚未明確之前，如果采取強硬的風險規制，不但成本高昂關于環境風險規制成本過于高昂的討論，請參見：凱斯·桑斯坦.權利革命之后：重塑規制國[M].鐘瑞華，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：92-93.，而且由于規制者對產生風險的“特殊因素”、“關系”、“模式”和“參數”缺乏科學的認知理解[25]，很多規制決策難免滑入主觀隨意的“不確定性”深淵一般來看，不確定性分為“多變性引起的不確定性”（variability uncertainty）和“知識有限引起的不確定性”（epistemic uncertainty）。前者與多變甚至隨機的系統行為相關，后者與人的認知能力和理性極限相關。（參見：W. E. Walker，P. Harremoes，J. Rotmans，J. P. van der Sluijs，M. B. A. van Asselt，P. Jansen and M. P. Krayer von Kraus.Defining Uncertainty： A Conceptual Basis for Uncertainty Management in ModelBased DecisionSupport[J]. Integrated Assessment，2003， 4（1）：5-17.）這兩者共存于風險規制之中，并且知識和不確定性之間并不是連通器式的相互關系，即知識的增進并不意味著不確定性的減少，相反，在風險規制中，知識的增進可能會進一步加劇規制決策的不穩定性。，進而遭遇合法性與合理性質疑，最終軟化比例原則對規制活動的約束。endprint

（五）錯誤的規制實施引發利益失衡

環境風險規制法律關系中的利益相關者包括規制機關、被規制之事業者、風險波及者。被規制者和風險波及者的力量對比關系與它們的組織化程度密切相關，呈現出不同的博弈樣態。由于受到規制俘獲機制的影響，規制機構在執行寬泛的規制指令時“不公正地偏向有組織的利益，尤其是那些受管制的或受保護的商業企業利益以及其他有組織集團的利益，而損害分散的、相對而言未經組織的利益”[8]24-25。規制機構之所以如此選擇，是因為規制機構、被規制者和風險波及者存在嚴重的利益分化。在這個三角關系中，規制機構代表“制度利益”[26]和公共利益，被規制者代表產業利益和企業利益，風險波及者則代表生存利益。被規制者的組織能力和政治影響力使其在利益博弈中處于強勢地位，可以在公共利益和產業利益之間自由切換，將規制機構的利益目標從制度利益、公共利益置換為部門利益。

四、技術規范進路與商談式程序進路之間：挫折之源及其修正作為風險預防最為核心的政府規制遭遇階段性挫折，使得風險預防的相關要求及其制度推進，比如均衡性、非歧視性、一貫性、成本計算、新科學知識的再判斷、舉證責任等方面這是歐盟《關于風險預防原則的公報》中確立的采取風險預防措施的一般要求，現在已被公認為風險預防適用時的行動準則。，都遭到了全面的質疑。只有厘清當前環境風險規制的建構路徑，以及全面反思規制的經驗和教訓，才能有效解釋這種挫折的根源并找到補救的方案。

（一）技術規范進路：環境風險規制的挫折之源

筆者認為，政府將風險預防嵌入公共行政過程的方式是決定環境風險規制成敗的關鍵，因此，環境風險規制的挫折之源在于政府采取的以立法規范為準則，以科學技術為核心，以單一行政規制為手段的封閉式規制模式，我們姑且稱其為“技術規范進路”。

1.在風險認知與溝通方面，技術規范進路堅持科學與價值的二分

在環境風險規制實踐中，科學與價值的二分必然導致專家認知模式和公眾認知模式的對立。專家認知模式認為公眾缺乏關于風險的必要知識，公眾對風險的判斷是一種價值判斷和主觀感受，價值具有多元性和相對性，主觀感受與客觀上科學存在之風險之間存在巨大差距。所以，公眾對風險的認知在很多時候是錯誤的或非理性的[27]，規制決策也會隨之陷入錯誤或非理性。公眾認知模式則質疑科學客觀性的存在，認為純粹以科學為依據的規制決策有合法性問題[28]。在民主國家中，普通人的直覺更具規范性，公眾的觀念應當作為環境風險規制的主要標準[29]。這兩種認知模式都否定了風險理性之下風險知識的平等化特質，專家和公眾很難在風險成因和規制選擇方面達成最低限度的共識，導致政府的風險決策常常滑入權力恣意或民主無效率的兩難之中。

2.技術規范進路重視規制立法，忽視規制過程

這種進路強調規制立法和政策系統的科學公正性和社會公正性，將規制機構定位為立法者的“傳送帶”[8]12，它的任務就是在法律框架內對各種信息進行梳理、取舍和應用。因此，規制機構的裁量權受到嚴格的限制：根據無法驗證的證據進行規制，應被控制在最低限度內；風險規制的實施必須建立在嚴格解釋立法、確定客觀知識和獲取公眾偏好的基礎之上。但是，“風險是因可能性的增加、擴大而引起的，很難通過規范來解決與風險相關的問題”，“風險所帶來的不確定性、不可計測性很難通過法律和政府舉措來縮減”[30]，風險的邊界也無法通過法律規范來確定，這在客觀上要求環境風險規制必須對政治、經濟、社會影響、當地特質等因素，以及國家發展狀況、公眾的選擇等項目進行綜合評估，在規制過程中達成規制共識。

3.技術規范進路在組織層面倚重科層制，輕視公眾參與

在風險理性之下，風險知識的平等化是風險規制的基礎，它對于公眾參與環境風險規制尤為關鍵。由于在現實的規制實踐中，科學知識優于公眾知識、立法系統重于規制過程，以致現有的規制系統必須圍繞科層政府來建構，這在很大程度上排除了公眾參與的機會。穩定的科層制固然能夠增強政府機構對國家規制立法的敏感性和重視程度，但潛伏著的異化危機時刻威脅著環境風險規制的實際成效。

4.技術規范進路不關注風險規制中的利益衡量

政府在環境風險規制之中必然要比較各種不同的利益，并選擇優先保護的利益類型。但是，政府環境風險規制立法或政策在不同的時期有不同的權利指向，規制實施也時緊時松，所以，權利的位階在風險規制中處于變動不居的狀態。此時，當環境風險規制所涉及的自由權利（財產自由和合同自由）與環境權利的平衡與取舍無法依據權利位階方法解決時，就只能救助于利益衡量的方法。利益衡量方法要求規制者將風險規制決策與基本法律價值、社會成員的意愿、經濟秩序等要素的關聯度予以整體考量，當以“后位利益”限制“前位利益”時，應賦予規制決策者較重的說理義務，反之，當以“前位利益”限制“后位利益”時，則承擔較輕的說理義務。但在技術規范主義進路之下，規制者往往采取一刀切的利益決斷，認為環境利益、健康利益構成了對財產利益、自由權利的當然限制。同時，該進路也忽略了利益位階的變動性，即“前位利益”和“后位利益”所對應的利益類型并不是固定不變的。也就是說，并不是在所有的環境風險類型之中，環境利益、健康利益都絕對優先于財產利益和自由權利。

5.技術規范進路缺少合作規制的空間

環境風險規制的技術規范進路沿襲了自上而下的政府命令控制結構。在這個規制結構之中，規制機關在環境風險規制的議程設置、風險評估、風險溝通、風險管理等各個環節中都處于絕對支配者、領導者的地位；被規制者和風險波及者則處于服從規制機關命令和政策的地位；專家為規制決策提供合法性與合理性論證；一般公眾則居于規制結構的邊緣，被動接受規制者發布的決策、信息[31]。這種規制結構與現代社會治理對網絡式的合作治理或合作規制的呼求并不匹配，自上而下的官僚化規制系統沒有給公、私部門與社區、非營利組織的參與治理預留空間，限制了不同主體間的互動互信、資訊流通和資源互補，以致不同主體之間的高度對抗性、規制規則僵化、實施前后矛盾等問題日益涌現，給規制機關帶來了沉重的負擔[32]。endprint

（二）商談式程序進路對技術規范進路的修正

以穩定性和可預測性為尺度的法律體系在面對風險規制命題時，它的權威性和可靠性都被大大削弱了，現有規制系統的失靈放大性地凸顯了公眾對依靠法治因應環境風險的信任危機，導致環境風險規制法治系統的形式化任務在尚未完成的情勢下，就陷入了民主（民意）與科學（專家意志、政府意志）的持續拉鋸之中。在這個時候，承前所述，單純依靠法律條文、專家知識、行政措施的風險規制已經難以滿足實踐的需要，這就要求我們必須圍繞多元的主體、動態的相互關系建立起開放式的規制結構，以“規制立法+規制決策+規制商談”為主軸確立新的環境風險規制范式。

圍繞這個變革命題，相關學者提出了諸多有益的修正模式。比如，桑斯坦提出了“恐懼的規則”以及利用“成本—效益”分析方法制約風險預防的思路[22]101-138。但從其屬性來看，這種思路依然是一種技術性的修正進路，忽視了風險規制實踐已經在一定程度上對權利體系、權力制衡、法律控制進行了新的解讀甚至改寫。所以，修正現有的環境規制系統的工作必須建立在一種新的立憲主義邏輯之上，對此，英國學者費雪教授提出的“商談—建構范式”是更有價值的嘗試。在她的理論脈絡中，規制立法并不是一套“嚴格”、“冷冰冰”的命令集合，“而是更接近一部憲法”，為規制機關行使裁量權提供了系統性的原則和廣泛的考慮因素；規制機構也不僅是立法者的代言人，它們是有自由意志的“獨立政治機構”。商談過程則是多方主體合意交流和對抗交流的過程，與過度回應特定政治利益的傳統政治過程相隔離[28]40-42，通過公共理性引導利益沖突，緩和科學與民主之間的緊張關系。通過商談過程，風險和知識的不確定性轉化為確定性的程序性機制，容納風險評估中“事實和規范混合的復雜性”，保證規制者高效“行使實質性的、持續解決問題的裁量權”[28]39，最終提升了規制實施的靈活性。

借鑒費雪的思路，筆者認為，環境規制系統圍繞風險概念的未來變革應側重于以下幾個主題：其一，融合科層組織和網絡化組織在處理風險時的路徑和績效，發揮多部門規制方式、共同體規制方式以及命令控制規制方式的集合效應；其二，建立風險規制的系統和信息交流機制，更多地依賴風險信息披露而不是由政府單方規定“何為適當的風險水準”關于信息交流作為風險規制工具的功能優勢，請參見：金自寧.作為風險規制工具的信息交流：以環境行政中TRI為例[J].中外法學，2010，（3）：380-393.；其三，建構標準化的風險決策程序，借助一系列的風險決策程序，確保風險決策的可預見性，也使專家的科學判斷和公眾的價值判斷得以交流；其四，風險認知的多元性和最低限度風險共識的統一；其五，構造風險共同體作為基本的規制單元，并以此重新審視法律、公共行政及其責任性等問題，充分考慮風險規制的非法律模型[33]。

筆者將這種修正方案稱為“商談式程序進路”，其與“技術規范進路”共同構成了環境風險規制的完整系統。圍繞上述5個主題，商談式程序進路的宗旨是要在主體多元、公開透明的話語空間中確立符合公共理性和科學，并且可以在同等條件下不斷再現的共識，以及相應的可以統一適用的規則體系。它的功能優勢在于，“通過‘怎樣作出決定的程序共識來實現‘共同承認這樣作出的決定的實體共識，并使之具有強制執行的力量”[34]。它對技術規范進路的補充使當前環境風險規制中的合作規制、不同知識的對話、規制過程的開放性、利益衡量等問題在一定程度上得以矯正。

表1：技術規范進路與商談式程序進路之要素比較本表中的部分變量借鑒了費雪教授的研究成果，同時也是對其所分析變量的補充和完善。

技術規范進路商談式程序進路框架規制規范（政策與法律）規制結構（政策法律、規制過程）對象客觀的、可計算的風險復雜的社會政治和價值爭議目標消除風險達成可容忍的風險判準行政效率溝通效率方法計算風險過濾風險角色專家知識與公眾知識對立風險知識的平等化組織科層制網絡化責任監督規制者在立法框架內行事對決策過程進行全過程實質性審查知識為規制提供依據的理性專業知識進入規制過程的所有知識交流自上而下的信息與命令輸出商談五、余論：對我國環境風險規制改革的啟示回到我國的環境規制實踐中，這是比簡單談論一般理論和經驗哪個更為重要的命題。不可否認，無論是在制度建構層面，還是在規制實踐方面，我國的環境風險規制與域外先進國家相比，仍有較大的差距。但由于中外的環境法律制度體系存在某種程度的相近性，環境風險規制中的諸多難題也具有共通性，因此，域外國家在環境規制改革中遭遇的困境也會在我國以相似的形式呈現出來。這樣一來，上述風險預防的適用類型以及在其之下的環境規制改革的雙重思路，必然對我國的環境規制實踐有很好的啟示意義。

第一，在總體上，應堅持“技術規范進路”和“商談式程序進路”并重。技術規范進路的重點在于完善規制立法和政策，以及為商談確立切實可行的程序、標準和規則。商談式程序進路的重點則是建立多元、動態的彈性結構，包括科層制內部的向下放權和外部的向社會放權。就前者而言，就是要疏通科層內部關于環境風險規制的商談通道，將“法律制度協調統一”和“地方政府根據本行政區域內環境資源的狀況因地制宜地行使環境行政權”相結合，防止環境立法在向下運行的過程中被懸置、異化[35]。在我國環境保護職能配置“條塊分割”的格局下，這一策略顯得尤為必要。就后者而言，是要打破獨斷的風險規制活動，強調公眾的“在場”，以各種方式就環境風險的性質、可容忍程度、規制措施以及環境風險規制的績效與規制機關進行對話和論辯，讓公眾理性、競爭性地表達其對上述問題的觀點，從而不斷在實踐中保持風險規制的合法性、合理性。在我國環境公眾參與嚴重不足的現實情境下，這一路徑亦值得重視。

第二，應關注環境風險規制過程，尤其是規制過程中處理環境風險問題的不同主張，通過風險溝通達成風險認知多元性和最低限度共識的統一。基于我國的現實國情，我們處理環境風險問題主要有兩種主張：一是以經濟發展和權利優先為尺度的弱“規制論”，主張環境風險規制必須基于科學上的確定知識；二是以公眾健康權益和環境權益優先為尺度的強“規制論”，主張環境風險規制應建立在公眾價值判斷和心理恐懼之上。這兩種主張實質上代表了環境風險規制中的事實認定（科學議程）和政策選擇（民主議程）的沖突和平衡問題。為此，需要通過設計風險溝通規則和程序予以化解：首先是借助專家知識來構建關于環境風險的科學模型（科學議程）；其次是將之公告于公眾，收集公眾的反饋信息，以此建立環境風險的公眾反應模型（民主議程初階）；再次是在科學模型與公眾反應模型匹配的基礎上擬議關于環境風險概率、程度范圍、損害后果、成本效益等要素的風險溝通文件（民主議程進階）；最后是規制機構在最低限度共識的基礎上進行規制策略選擇。關于風險溝通模型與步驟的理論建構，參見：M. Granger Morgan，Baruch Fischhoff， Ann Bosrtom，Cynthia J. Atman.Risk Communication： A Mental Models Approach[M].New York：Cambridge University Press， 2001：20-21.endprint

第三，從組織和程序兩個方面強化風險決策之適度中立性，以防止利益集團俘獲和規制機關濫權。在組織層面，可以建立獨立性、客觀性、透明度較強的風險評估委員會，將風險評估與風險決策適度分離。這種獨立的風險評估委員會的優勢在于，它能吸納多元利益主體，將垂直分權和水平分權相結合，并提供利益享有者和權力享有者客觀論辯的平臺。在程序層面，可以設定標準化的風險決策程序，包括科學群體共同認可的評估程序和多學科（科學與社會科學）的分析方法。尤為關鍵的是，這個決策程序應具有階段性和開放性，以便吸納新的科學知識，全面考量與科學評估相關的政治、社會、經濟、倫理價值等因素；并通過風險評估和風險決策的適度分離，使風險評估的結果和公眾價值判斷在決策程序中得以重新檢視。通過這種程序機制，可以在風險規制過程中設定雙重風險評估，有利于風險決策的客觀化、中立化。當然，這種決策還應當具備公開性，某項環境風險規制決策背后的價值選擇、各方意見、科學證據等，必須公之于眾。

當然，毋庸置疑，中國環境規制改革的方向與思路必須與中國的法治建設保持同步。在這個前提下，中國環境規制改革的核心任務是探索如何將商談式程序進路和技術規范進路嵌入法治進程，形成自上而下和自下而上的雙向互動。若非如此，在環境法治的形式化任務尚未完成的前提下，商談式程序會給環境規制系統帶來實質性難題，即民主的混亂無序、無效率和多元價值的膠著、沖突。ML

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