盜竊罪“事前通謀”的理解與認定

劉瑜　鄧德兵

內容摘要：盜竊罪的“事前通謀”在法律淵源上，正式淵源落后，條文選擇較為牽強;在理解認定上，“事前通謀”是用以解決掩飾、隱瞞犯罪行為的盜竊罪共犯問題，“事前”應涵蓋“事中”，“通謀”要求具有明確的約定，且是與“盜竊者”進行;在處罰原則上，構成盜竊罪的共犯應以構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為前提，且掩飾、隱瞞犯罪的犯罪事實應與“事前通謀”的盜竊事實相對應。

關鍵詞：事前通謀 盜竊共犯 掩飾、隱瞞犯罪所得 犯罪所得收益罪

一、盜竊罪“事前通謀”的法律淵源

（一）非正式淵源

盜竊罪“事前通謀”涉及的是盜竊罪的共犯問題，共同犯罪理論學說是其法律淵源中的非正式淵源，探究“事前通謀”的理論淵源就是探究共同犯罪的立法宗旨，即將“事前通謀”以共同犯罪論處的依據。學界一般認為，在共同犯罪中，不管參與人的行為在整個犯罪中居于何種地位，其行為必然與危害結果之間具有物理或心理的因果性，此可謂其歸責依據。在盜竊罪“事前通謀”的情形下，收贓者與盜竊者的“事前通謀”行為，給予了盜竊者實施盜竊行為心理上的幫助，強化了犯罪決心，與危害結果有心理的因果性，從此意義上說，“事前通謀”滿足共同犯罪的歸責條件。

（二）正式淵源

盜竊罪“事前通謀”的法律條文依據最早應追溯到1992年最高人民法院、最高人民檢察院制定發布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱“1992年《解釋》”），其第8條第3款規定：“與盜竊犯罪分子事前通謀、事后對贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應以盜竊共犯論處。”1995年最高人民檢察院在《關于事先與犯罪分子有通謀，事后對贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應如何適用法律的問題的批復》（以下簡稱《批復》）中明確了：“與盜竊、詐騙、搶劫、搶奪、貪污、敲詐勒索等其他犯罪分子事前通謀，事后對犯罪分子所得贓物予以窩藏、代為銷售或者收買的，應按犯罪共犯追究刑事責任。事前未通謀，事后明知是犯罪贓物而予以窩藏、代為銷售或者收買的，應按窩贓、銷贓罪追究刑事責任。”2007年最高人民法院、最高人民檢察院制定發布了《關于辦理與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車相關刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2007年《解釋》”），第4條規定：“實施本解釋第一條、第二條、第三條第一款或者第三款規定的行為，事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車的犯罪分子通謀的，以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪的共犯論處。”

2013年，最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間制發的部分司法解釋和司法解釋性質文件的決定》（以下簡稱《決定》）明確廢止了1992年的《解釋》，因此1992年之后，涉及盜竊罪“事前通謀”內容的僅有1995年的《批復》和2007年的《解釋》，此兩個司法解釋至今能否適用值得商榷。

1.1995年《批復》的缺陷。第一，我國1979年《刑法》第162條明確規定了窩藏、包庇罪的“事前通謀”以共同犯罪論處，當時并未規定“窩贓、銷贓罪”的“事前通謀”，于是才有了1992年的《解釋》。1997年，我國修訂了《刑法》，但并未將“窩贓、銷贓罪”的“事前通謀”規定入法，隨后1998年最高人民法院頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》也未有規定，在新《刑法》體系下，1995年《批復》的效力有待確定。第二，《刑法修正案（六）》對“窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪”的內容進行了修改，2007年的《解釋》首先明確了“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”這一罪名，在罪名和內容都改變的情況下，顯然1995年《批復》的適用不再準確，理應重新明確。

2.2007年《解釋》的不足。第一，顯然，2007年《解釋》針對的是機動車相關刑事案件的具體適用，并未涵蓋所有盜竊對象。第二，該規定除“買賣”外，并未包括“窩藏、轉移”的行為。可見，2007年《解釋》是為以機動車為贓物而量身定制的，與1995年《批復》相比，不具有代表性、普遍性。

3.正式淵源之選擇。從條文依據上看，盜竊罪“事前通謀”陷入了兩難境地。一方面否定“事前通謀”不可行，因為除了理論淵源外，其還有悠久的正式淵源，拋開1995年的《批復》效力不說，2007年《解釋》至少在立法目的與精神上給予了盜竊“事前通謀”的肯定。另一方面肯定“事前通謀”又缺乏充分依據，1995年《批復》與2007年《解釋》都難以滿足司法實務的需要。在權衡利弊之后，肯定“事前通謀”是符合立法精神與實務要求的，于是，基于實務中法律依據、條文引用的需要，在1995年《批復》與2007年《解釋》之間擇一成為必然。相比2007年《解釋》，1995年《批復》雖在內容、罪名上都已經過時，但更具有普遍適用性，立法原意與精神更全面，更具有說服力，因此，在案件的具體適用上，用1995年《批復》更適宜，當然，涉及盜竊機動車的適用2007年《解釋》。

二、盜竊罪“事前通謀”的理解認定

（一）“事前通謀”的性質

[案例一]2013年1月，張某、陳某、王某共同商議進某小區偷點東西賣錢，并進行了明確的分工，張某負責入戶盜竊，陳某負責望風、運輸贓物，王某負責在指定地點接手窩藏，并利用資源銷售贓物。1月的一天，張某、陳某按照計劃盜竊了手機、手表、筆記本電腦等財物，王某對盜竊所得的財物進行了銷售，后案發。經鑒定，所盜竊的手機、手表、筆記本電腦等財物價值2萬余元。

[案例二]2013年7月，楊某與劉某共同商量在某地盜竊電動車，并與收贓人李某約定，在楊某、劉某盜竊成功后，李某收買所有盜竊的電動車。8月，楊某與劉某共盜竊了十余輛電動車，李某將十余輛電動車全部收買，后案發。經鑒定，所盜的十余輛電動車價值3萬余元。

以上兩個案例屬于不同類型，不難看出，案例一中的王某與案例二中的李某在犯罪目的、犯罪主動性、犯罪地位上都有差別，但根據1995年《批復》的條文規定，王某與李某都符合“事前通謀”的盜竊共犯，即“與盜竊分子事前通謀，事后對犯罪分子所得贓物予以窩藏、代為銷售或者收買的，應按犯罪共犯追究刑事責任”。如此一來，能否將“事前通謀”用于解決上述兩個案例成為問題焦點，直接牽涉“事前通謀”的性質問題，換言之，即“事前通謀”解決什么樣的問題。

有學者認為，“事前通謀”應是一種犯罪預備性質的密謀，如果收贓人參與了上述密謀，包括授意盜竊或參與分工的行為，就應當認定其已經參與了盜竊犯罪（預備），構成盜竊罪共犯。相反，如果盜竊者僅在事前告知收贓者準備盜竊某類物品，收贓者答應收買，此時收贓者僅有被動的認知，缺乏意志性方面的內容，主觀上僅僅是“明知是犯罪所得而收購”的故意，不構成盜竊罪共犯，而應構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。[1]歸納而言，此種觀點認為，“事前通謀”解決的是案例一類型的問題，案例二類型的問題不屬于“事前通謀”范疇。筆者意見恰好與之相反，理由如下：

第一，案例一類型其實就是簡單的、一般的共同犯罪，有共同的盜竊故意，進行了共同商議，有明確的行為分工等，并不存在掩飾、隱瞞犯罪所得的可能性，可直接利用共同犯罪理論處理。

第二，縱觀盜竊罪“事前通謀”的正式淵源，條文規定的“事前通謀”都與“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”相關，明顯，之所以單獨進行司法解釋，目的就是為區分盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，若“事前通謀”僅僅是解決上述案例一類型的普通共同犯罪情況，那大可不必單獨立法。

因此，應特殊看待盜竊罪的“事前通謀”，單獨用以解決掩飾、隱瞞犯罪行為的盜竊罪共犯問題，并注意以下特點：第一，主體身份上，收贓者屬于“收購贓物者”而非“收買贓物者”，專門利用收購贓物來牟利;第二，主觀故意上，收贓者更多是掩飾、隱瞞犯罪的故意，目的是為“低價收、高價賣"來獲取利益;第三，客觀行為上，收贓者不參與盜竊實行行為，不參與盜竊分贓，“事前通謀”后只負責收購贓物。

（二）“事前”的理解

[案例三]謝某系一家電動車店的老板，與丁某、陳某認識。2013年8月的一天，謝某經過自家小區時，碰巧看到丁某、陳某正在盜竊電動車，了解情況后，謝某立即與丁某、陳某達成收買所盜電動車的約定，并收買了盜竊的三輛電動車，后案發。經鑒定，三輛電動車價值5千余元。

根據共同犯罪故意起始時間的不同，共同犯罪可分為事前通謀的共同犯罪與事前無通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪是指在著手實行犯罪之前，各共犯人已經形成共同犯罪故意，就實行犯罪進行了策劃和商議的。事前無通謀的共同犯罪是指在剛著手或實行犯罪的過程中形成共同犯罪故意的。[1]盜竊罪中的“事前通謀”與事前通謀共同犯罪的“事前通謀”是否一致值得探討。其實，案例三引導出了區分二者的目的，即“事前通謀”類型的盜竊罪共犯是否存在“事前無通謀的共同犯罪”的情況。

單獨看“事前”，“事前通謀的共同犯罪”中的“事前”是指盜竊實行行為之前，于是，需清楚盜竊罪“事前通謀”中“事前”的意思。包括兩個問題：第一，盜竊罪中“事前通謀”是指盜竊實行行為之“事前”還是掩飾、隱瞞實行行為之“事前”？顯然，根據“事前通謀”的法律淵源，“事前”肯定是針對盜竊實行行為的，否則，盜竊罪共犯無從談起。第二，盜竊罪中“事前通謀”之“事前”有無“事前無通謀共同犯罪”的“事中”之意？換言之，“事前”是否只是一種共同犯罪故意形成時間的概括？

筆者認為，盜竊罪中的“事前通謀”有“事中”之意，涵蓋“事前無通謀的共同犯罪”情況，理由有四：

第一，共同犯罪理論上，“通謀”一般是指二人以上為了實行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實現為內容而進行謀議。[3]從定義上看，“通謀”并不必然存在盜竊實行行為之前，且“事前無通謀的共同犯罪”的概念并不否定“事中通謀”，所謂的“事前通謀”與“事前無通謀”只是時間區分概念。

第二，從共同犯罪的立法宗旨出發，案例三中的“事中通謀”行為符合共同犯罪懲治的條件，謝某給盜竊者丁某、陳某提供了心理上的幫助，即使實行行為已經開始，也對后續的實行行為提供了心理上的幫助，與承繼的共同犯罪理論相契合，謝某應以盜竊罪的共犯論處。

第三，將盜竊罪中的“事前”包含事前無通謀的共同犯罪中的“事中”之意并不違背對詞義的理解，因為“事前”可以理解為掩飾、隱瞞行為之前，合理包含“事中”之意，并不影響犯罪的認定。

第四，根據1995年《批復》，事前未通謀，事后明知是犯罪贓物而予以窩藏、代為銷售或者收買的，應按窩贓、銷贓罪追究刑事責任。可見，“事前未通謀”與“事后明知”相并列，則“事前通謀”應與“事后明知”相對立。“事后明知”顯然是指盜竊實行行為之后，那么，從“事后明知”出發理解“事前通謀”，當然包含盜竊實行行為之中的意思。

（三）“通謀”的理解

“通謀”是認定共同犯罪的關鍵與難點，特別是盜竊罪“事前通謀”中“通謀”的認定，應與“事前通謀的共同犯罪”中的“通謀”有所區別。

1.“通謀”要求明確的約定

[案例四]張某系一家廢舊物品回收站的老板，黃某系無業青年，平日以盜竊為生，黃某經常將偷到的自行車、電視、電腦等物品賣給張某。2012年5月，張某第一次收買物品時便問黃某所賣物品的來源，黃某說是偷來的，張某未作任何表示和反應，之后繼續收買黃某所盜的物品，后案發。經鑒定，張某收購黃某偷盜的物品總價值1萬余元。

根據案例四，張某第二次之后的收買行為是否構成盜竊罪就需“通謀”來解決。不難看出，案例四需要解決的問題是“默示”與“通謀”的關系。在共同犯罪理論中，共同故意的意思聯絡有“明示”與“默示”，都可構成共同犯罪，原則上也可歸到盜竊罪“事前通謀”中去，形成“事前默示”類的共犯。而且根據1995年《批復》的規定，“事前通謀”與“事后明知”相對立，那么“事前通謀”應包含“事前明知”，而“默示”當然是“明知”，所以存在“事前默示”類的共犯。對此觀點，筆者并不贊同：

第一，在盜竊罪“事前通謀”中，收贓者對盜竊者的心理幫助是有限的，只是提供一個銷贓的心理慰藉，雖有促進犯罪發生，但并沒有對盜竊實行行為提供任何實質幫助，不能納入“通謀”，否則打擊過寬。

第二，分析收贓者對盜竊者的心理幫助，可發現“通謀”其實略帶“教唆”性質，根據教唆犯理論，教唆必須有明確的意識表達，“默示”不符合教唆性質。

第三，若承認“事前默示”，那在實踐中，在證據采集、證據把握、罪名認定上都有困難，容易造成盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的混淆。

第四，根據1995年《批復》的規定，“事前通謀”與“事后明知”的對立應該只是時間上的對立，而不是內容上的，所以“通謀”并不等于“明知”，不能導出“默示”屬于“通謀”。

總之，“通謀”要有明確的意思表達，根據其謀議的性質，應該還具有明確的約定性，達成“你偷我銷”的約定。案例四中，雖然張某與黃某在無形之中形成了“默契”，表面上達成了“你偷我銷”的“契約”，但這種“契約”并不明確，未經過雙方明確的肯定，沒有形成明確的約定，不能認定為“通謀”。因此，張某收買贓物的行為只能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。若案例四中的張某在第一次明知收買的物品是贓物后，告知黃某以后偷到的東西都賣給他，黃某答應了，那么“通謀”形成，張某之后的行為構成盜竊罪。

2.“通謀”要求與“盜竊者”進行

[案例五]何某與肖某共同商量在某縣轄區內實施盜竊電動車，并與收贓人蔡某達成收贓約定，要求蔡某在何某、肖某將車輛盜竊成功后，自行安排人到指定地點將車騎回蔡某的租住地，每輛車便宜300元錢。之后，蔡某將約定告知陳某和雷某，二人答應去騎車。2013年12月，何某、肖某先后在某縣轄區盜竊十輛電動車，電話告知蔡某后，由蔡某安排陳某、雷某先后兩次將被盜車輛騎回交給蔡某，后案發。經鑒定，蔡某收購的十輛電動車價值3萬余元。

案例五引出的是“通謀”對象的范圍問題，顯然，案例五中，蔡某同何某、肖某構成盜竊罪的共犯，問題是陳某、雷某是否同樣構成盜竊罪？實踐中，類似案例五的情況，陳某、雷某一般是按照盜竊罪共犯論處的。但實踐中的認定有不妥之處，并不可取。

第一，1992年《解釋》、1995年《批復》和2007年《解釋》都規定的是“與盜竊犯罪分子事前通謀”，顯然，此“盜竊犯罪分子”不包括收贓者。姑且稱“盜竊犯罪分子”為“盜竊者”，理解“盜竊者”需注意兩個方面：一是當“盜竊者”為一人時，“盜竊者”應指盜竊正犯;二是當“盜竊者”為兩人以上時，“盜竊者”一般也是指盜竊正犯，但幫助犯和教唆犯也可以成為“通謀”對象。

第二，如前所述，僅與收贓者的事前約定并不能對“盜竊者”產生任何幫助。就案例五而言，陳某、雷某與蔡某是否達成約定，何某、肖某并不知情，陳某、雷某與蔡某有無約定對何某、肖某實施盜竊行為并無任何影響。

第三，不能將收贓者的作用地位與“盜竊者”等同，收贓者是為“盜竊者”服務的，而第三者是為收贓者服務的。就第三者的行為故意而言，是掩飾、隱瞞的故意，并非盜竊的故意，不宜按照盜竊罪共犯論處。

總體來說，“通謀”要求與“盜竊者”進行。案例五中的陳某、雷某未與“盜竊者”何某、肖某“事前通謀”，不構成盜竊罪共犯;陳某、雷某與蔡某的事前約定只是掩飾、隱瞞犯罪行為中的“明知”，二人騎被盜電動車的行為單獨構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

三、盜竊罪“事前通謀”的處罰原則

[案例六]夏某系一自行車店的老板，鄭某無業，經常偷盜東西，后鄭某找到夏某，說要盜竊自行車，二人遂達成收購自行車的約定。2013年6月，鄭某盜得三輛高級自行車，在準備拿去賣給夏某時，鄭某聽一朋友鄧某說，夏某收購的價格很低，而另一自行車店老板彭某價格高些，鄭某準備把車賣給彭某，但礙于夏某的情面，于是將盜得的兩輛自行車賣給了彭某，將一輛自行車賣給了夏某，后案發。經鑒定，賣給彭某的兩輛自行車價值4200元;賣給夏某的一輛自行車價值3300元。

[案例七]馬某系一家雜貨店老板，收購并出售二手物品，吳某無業，常常小偷小摸，后來吳某找到馬某，提議馬某收購其偷盜的物品，馬某答應。2014年5月一天，吳某在公交車上從被害人何某身上竊得一部手機，并賣給了馬某，后案發。經鑒定，所盜手機價值1千余元。經查，馬某在明知是盜竊所得物品的情況下，還收購了田某、陳某、伍某等人盜竊的價值1萬余元的物品。

（一）以構成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”為前提

根據共同犯罪理論的處罰原則，所有共犯人都要對法益侵害結果承擔責任。于是，在“盜竊者”構成盜竊罪的前提下，收贓者“事前通謀”的，就應按照盜竊罪共犯論處，而且收贓者的犯罪數額與“盜竊者”的犯罪數額一致。因此，案例六中的夏某構成盜竊罪，盜竊數額為7500元;案例七中，吳某因扒竊構成盜竊罪，馬某也應與吳某構成盜竊罪的共同犯罪。對此，筆者并不贊同。

1.基于“事前通謀”的性質考慮。從“事前通謀”的性質來看，針對的是主觀上“事前通謀”，客觀上“事后收贓”的行為，歸屬到共同犯罪的分類上，屬于幫助犯，但屬特別類型。引用案例一與案例二來甄別“事前通謀”的性質，不僅僅是為適用法律和認定“事前通謀”夯實基礎，也為“事前通謀”的處理留有余地，由于“事前通謀”共犯的特殊性，共同犯罪理論的處罰原則在“事前通謀”中并不當然適用。

2.基于理論實踐的考慮。“事前通謀”只要求有明確的約定，并不要求對犯罪時間、地點、手段等形成合意，反而實踐中“抽象的事前通謀”更多，收贓者對犯罪實行行為毫不知情，只是基于“事前通謀”收購贓物。因此，若要收贓者按照共犯人的處罰原則承擔所有侵害結果，堪比集團犯罪的首要分子，與收贓者的盜竊罪從犯性質不符，從理論上也說不通。此外，《刑法修正案（八）》之后，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等被歸入盜竊罪范疇，若利用共同犯罪理論的處罰原則，會導致在收購贓物價值一致的情況下，因盜竊手段的不同而構成罪與非罪，顯然不合理。因此，只能從收購贓物行為著手，即收贓者只對自己的收購贓物行為在盜竊罪共犯的范疇內承擔責任，反映在犯罪數額上，因其他原因使得收購贓物與盜竊贓物不一致時，以收購贓物價值作為收贓者盜竊罪的犯罪數額。案例六中，夏某構成盜竊罪，犯罪數額為3300元。

3.基于法律條文規定的考慮。根據1992年《解釋》、1995年《批復》，以及2007年《解釋》之規定，都可簡略表述為“事前通謀，事后掩飾、隱瞞的，以共犯論處”，如此便從條文上肯定了共犯構成要求“事前通謀行為”與“事后掩飾、隱瞞行為”都要發生，并帶有以“事后掩飾、隱瞞行為”為犯罪處罰依據的色彩。我國《刑法》第310條第1款規定了窩藏、包庇罪的犯罪構成和處罰規定，其第2款明確指出：“犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處”。顯然，在窩藏、包庇罪中的“事前通謀”，構成共同犯罪的前提是在構成窩藏、包庇罪的基礎上。雖然《刑法》第310條針對的是窩藏、包庇罪，但其立法精神可參考適用于“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。所以，筆者認為，參考“轉化犯”理論，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“事前通謀”，要構成共同犯罪，必須以構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪為前提條件。案例七中，馬某收購吳某扒竊而來的價值1千余元的手機，不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，缺乏前提條件后，則不與吳某共同構成盜竊罪。

（二）“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的犯罪事實與“事前通謀”的盜竊事實相對應

根據最高人民法院《人民法院量刑指導意見》的規定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑考慮“犯罪數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實”，并結合各地高級人民法院的相關量刑規定，可知，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的立案量刑依據是犯罪數額和次數。前面已述，“事前通謀”構成盜竊罪共同犯罪的前提是構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，但并不意味只要收贓者構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，且有“事前通謀”行為，就構成盜竊罪的共同犯罪，還要求“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”的犯罪事實與“事前通謀”的盜竊事實相對應。換言之，只有符合收購“事前通謀”的盜竊贓物的行為，才能作為判斷是否構成共同犯罪的依據，包含收購贓物的數額和次數。案例七中，馬某事后收購田某、陳某、伍某等人盜竊的價值1萬余元的物品不能納入與吳某“事前通謀”的范圍，馬某只構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。若案例七中，馬某收購吳某的手機價值5千余元，達到掩飾、隱瞞犯罪所得的數額標準，則馬某構成盜竊罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪，數罪并罰。

注釋：

[1]鄒成勇、鄒成志：《如何認定收贓者與盜竊者有無“事前通謀”》，載《檢察日報》2008年4月15日。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第388頁。

[3]同[2]。