有期徒刑與拘役如何數罪并罰

李勇　白燕紅

內容摘要：有期徒刑和拘役盡管都是監禁刑罰，但在適用對象、執行場所、執行方法、享受待遇、法律后果等諸多方面均存在較大差異，數罪并罰時，根據罪責刑相適應原則和刑法當然解釋的方法，應適用并科原則并罰。

關鍵詞：有期徒刑 拘役 數罪并罰

[基本案情]2014年9月15日，被告人王某在朋友陳某家吃飯，喝了三兩白酒。飯后王某駕駛摩托車回家。在途中偶遇民警執法檢查。為逃避檢查，王某駕車沖撞執法民警并拖拽10余米，致使該執法民警輕微傷。王某當場被抓獲歸案。經查，王某血液酒精含量130mg/ml。案件提起公訴后，人民法院以王某犯危險駕駛罪判處拘役一個月，并處罰金人民幣2000元;犯妨害公務罪，判處有期徒刑十個月。合并執行有期徒刑十個月，并處罰金2000元。

本案的爭議焦點是王某被判處不同種類的拘役、有期徒刑如何數罪并罰。第一種意見認為，應適用吸收原則，即有期徒刑吸收拘役，對被告人王某僅執行有期徒刑十個月。第二種意見認為，應適用限制加重原則，將拘役折抵為有期徒刑后對被告人王某合并執行一定的有期徒刑。第三種意見認為，應適用并科原則，對被告人王某分別執行有期徒刑、拘役。

一、問題的提出

我國《刑法》第69條規定“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合并執行，種類不同的，分別執行。”據此，我國《刑法》第69條就數罪并罰確立的是以限制加重為主，以吸收原則和并科原則為補充的折中原則。每種原則均無普遍適用性，僅適用于特定的刑種。那么，該案應當適用何種原則對王某數罪并罰呢？筆者認為，在適用數罪并罰原則確定刑期時應當立足立法本意，結合有期徒刑、拘役不同的執行方法、執行場所、法律后果等因素綜合判斷。

二、有期徒刑、拘役屬不同種主刑，執行時應予區分

我國《刑法》規定的有期徒刑和拘役盡管都是監禁刑罰，但在適用對象、執行場所、執行方法、享受待遇、法律后果等諸多方面均存在較大差異，不能同等對待。一是適用對象不同。有期徒刑既適用于罪行較重、又適用于罪行較輕的犯罪分子。而拘役只適用于罪行較輕的犯罪分子;二是執行場所不同。被判處有期徒刑的犯罪分子，執行場所是監獄或者其他執行場所;對判處拘役的犯罪分子，由公安機關就近執行，一般是在當地拘役所或者看守所執行;三是執行方法不同，被判處有期徒刑的犯罪分子，凡有勞動能力的，都應當參加無償勞動，接受勞動改造。而被判處拘役的犯罪分子，實行的并非強制勞動改造;四是享受待遇不同。被判處有期徒刑的犯罪分子，凡有勞動能力的，都應當參加勞動，無報酬。被判處拘役的犯罪分子，每月可以回家一至二天，參加勞動的，可以酌量發給報酬;五是法律后果不同。被判處有期徒刑的犯罪分子在刑罰執行完畢或者赦免以后犯一定之罪符合一定條件的，可以構成累犯。被判處拘役的犯罪分子，除犯危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪以外，原則上不構成累犯。在適用數罪并罰時，應當分別體現兩種不同種類主刑的不同法律后果。只執行有期徒刑不執行拘役違背了《刑法》規定不同刑種的立法精神，更不符合《刑法》關于數罪并罰的立法規定。

三、不同種類的拘役、有期徒刑不適用限制加重、吸收原則并罰

我國《刑法》第69條就數罪并罰確立的是以限制加重為主，以吸收原則和并科原則為補充的折中原則。每種原則均無普遍適用性，僅適用于特定的刑種。限制加重原則適用于有期徒刑、拘役、管制三種自由刑。根據《刑法》第69條規定，判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。拘役、有期徒刑屬于不同種類的主刑，不能簡單相加或折抵相加。這意味著限制加重中的拘役、有期徒刑是在同種主刑之間并罰，不同種類的拘役、有期徒刑不適用限制加重原則，否則無法確定最低、最高刑期。而吸收原則只適用于數罪中有死刑或無期徒刑的情形。死刑、無期徒刑具有生命的終結性、自由的無期限性特點，與其他主刑的執行當然重合，應當吸收。而拘役、有期徒刑是不同種類、具有不同法律后果的主刑，不存在吸收關系，如有期徒刑吸收拘役，將有可能出現一人犯數罪與犯一罪在處罰結果上沒有區別，罰不當罪，這無疑等于鼓勵犯罪分子在實施一重罪后去實施更多較輕的犯罪，不利于刑罰的特殊預防和一般預防。

四、不同種類的拘役、有期徒刑應適用并科原則并罰

首先，不同種類的有期徒刑、拘役分別執行，符合罪責刑相適應原則。我國《刑法》第5條規定“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪刑和承擔的刑事責任相適應。”由于有期徒刑和拘役在適用對象、執行場所、執行方法、享受待遇、法律后果等方面存在差異，忽略和混淆二者在執行方面的差異，簡單相加或折抵相加必然會損害犯罪分子依法享有的權利。但如果只以重罪刑罰論處，就有可能出現一人犯數罪與犯一罪在處罰結果上沒有區別，罰不當罪，違背了罪責刑相適應原則。在對不同種類的有期徒刑、拘役并罰的問題上，應當堅持罪責刑相適應的原則，適用并科原則進行處理。

其次，從刑法當然解釋的方法出發，不同種類的拘役、有期徒刑應當并科處罰。根據《刑法》第69條規定“種類不同的附加刑，分別執行”。如判處沒收財產和判處罰金，二者均系財產附加刑，在執行時仍應當分別執行。該條確立了不同種類刑罰并罰時不能簡單地以吸收原則處理的立法宗旨，也足以證明不同種類的主刑更應當分別執行方才符合立法精神，這是刑法當然解釋的必然結果。

有觀點指出，主刑主要剝奪的是被告的人身自由，附加刑主要剝奪的是被告的財產權益。主刑對被告的懲處明顯大于附加刑。以附加刑的并科原則適用于主刑的處理違背了當然解釋方法應當做到的“出罪，舉重以明輕;入罪，舉輕以明重?！痹撚^點具有一定的合理性。但當然解釋是刑法的解釋方法，對解釋方法的適用不應孤立的看待，而應結合具體案情、結合刑法基本原則綜合分析。在不同種類的拘役、有期徒刑如何并罰的問題上，核心的問題是如何執行刑期。對此，首先應當考慮的是罪責刑相適應的原則適用，做出符合刑法規范目的的并罰結果。而當然解釋方法的適用則是建立在需要對被告做出與行為后果一致的刑罰后果基礎之上的，從這個意義上講，對不同種類的有期徒刑、拘役采用當然解釋方法適用并科原則進行處理具有合理性。當然，關于不同種類的有期徒刑、拘役如何數罪并罰的問題仍將是實踐中長期爭論的問題，徹底解決仍需頂層制度上的完善。