土地性質取決于自然屬性還是社會屬性

魏漢濤 羅正力

內容摘要：在認定非法占用農用地罪中，所占用土地的性質是判決罪與非罪的關鍵?，F實中農用地的認定標準有基于土地現狀的自然屬性標準和基于土地規劃的社會屬性標準。通過解讀非法占用農用地罪的保護法益及相關土地管理法規，非法占用農用地罪中的土地性質，應采用基于土地規劃的社會屬性標準。另外，非法占用農用地罪的入罪門檻是“數量較大”且“大量毀壞”，僅占用而沒有造成農用地大量毀壞的，不構成該罪。

關鍵詞：土地性質 自然屬性 社會屬性

一、問題的提出

晚近以來，隨著經濟的快速發展，中國大地到處呈現出欣欣向榮的景象。與此同時，我國每年林地損失高達3000多萬畝，耕地每年以數百萬畝的速度銳減，我國18億畝耕地紅線正面臨著被突破的危險，有些地方因生態環境惡化而喪失人類生存的基本條件。為加強對林地的保護，《刑法修正案（二）》將非法占用耕地罪修改為非法占用農用地罪，擴大了保護范圍。然而，司法實務在處理非法占用農用地的行為中，往往出現誤解。

[基本案情]肖某以籌建建筑材料廠的名義與甲縣乙鎮丙村村委會簽訂了山坡荒地租用協議，約定將村集體辦理了林權證的荒山荒坡20余畝租給肖某作來料加工場地使用。協議約定，肖某在使用場地前必須辦理一切用地手續。協議簽訂后，肖某未辦理任何用地許可手續，便開始用機械取土、平整場地、建蓋石棉瓦空心磚房、搭建生產設備、安裝破碎機等，使場地的原始地貌徹底改變，并在場地上堆放、生產砂石料。2013年7月，肖某被甲縣森林公安機關查處。

在審理該案過程中，國土資源管理部門和林業管理部門對肖某占用土地的性質認定出現了分歧。國土資源管理部門根據晉寧縣森林公安局提供的GPS坐標點，對照甲縣第二次全國土地利用現狀圖，稱肖某占用土地范圍內的地類為裸巖石礫地，而按照國土資源部門土地現狀分類標準，裸巖石礫地為其它土地，不屬于農用地。林業管理部門根據省級林業長遠規劃及甲縣人民政府林地保護利用規劃，將該宗土地的用途確定為林地。

由于對該宗地塊性質的認識差異，司法工作人員對肖某行為的性質，也出現了兩種不同的意見：一種意見認為，肖某構成非法占用農用地罪，因為肖某非法占用土地雖然為裸巖石礫地，但根據林地保護利用規劃，該宗土地的用途為林地。肖某未經批準，擅自將規劃中的林地改為建設用地，且造成原始地貌徹底改變，所以構成非法占用農用地罪。另一種意見認為，肖某的行為不構成非法占用農用地罪。理由是，肖某占用土地長期以來就是一塊裸巖石礫地（表層主要為巖石或石礫），既不是農用地，也不是建設用地，而是其它土地，因而肖某改變的不是農用地的用途，自然不構成非法占用農用地罪。

不難發現，產生上述分歧的根源在于土地的性質取決于什么？如果土地的性質取決于其自然屬性，由土地現狀來決定，由于該宗土地的現狀是裸巖石礫地，按照國土資源部門土地現狀分類標準，該宗地塊的性質就是未利用地，不屬于農用地，肖某的行為就不構成非法占用農地罪。如果土地的性質取決于其社會屬性，由土地規劃來決定，由于林地保護利用規劃將該土地規劃為林地，該土地就屬于農用地，肖某的行為就構成非法占用農用地罪。

二、農用地的認定標準

關于何為農用地，有生物學、環境資源學標準和社會學標準。生物學、環境資源學標準著眼于土地的自然屬性，關注的是土地現狀。國土資源部門依據的《土地利用現狀分類》（GB/T21010-2007）（中華人民共和國國家質量監督檢驗檢疫總局和中國國家標準化管理委員會2007年8月10日聯合發布）及《中華人民共和國土地管理行業標準TD/T1014-2007》規定：“林地是指生長喬木、竹類、灌木的土地，及沿海生長紅樹林的土地。包括跡地，不包括居民點內部的綠化林木用地，以及鐵路、公路、征地范圍內的林木，以及河流、溝渠的護堤林。包括：有林地，是指樹木郁閉度≥0.2的喬木林地，包括紅樹林地和竹林地;灌木林地，是指灌木覆蓋度≥40%的林地;其他林地，包括疏林地（指樹木郁閉度≥0.1<0.2的林地）、未成林地、跡地、苗圃等林地?！备鶕飳W、環境資源學標準，郁閉度<0.1土地不得認定為林地。國家有關技術法規也是從生物學、環境資源學角度界定農用地的。

社會學標準著眼于土地的社會屬性，關注的是土地規劃。林業管理部門依據的《中華人民共和國森林法實施條例》第2條第4款將林地規定為：“林地，包括郁閉度0.2以上的喬木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐跡地、火燒跡地、未成林造林地、苗圃地和縣級以上人民政府規劃的宜林地。”很明顯，該條例既從生物學、環境資源學角度界定了林地，又從社會學標準將縣級以上人民政府規劃的宜林地（宜林荒山荒地）界定為林地。

我國《土地管理法》第4條規定：“國家實行土地用途管理制制度。國家編制土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地……使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地?！薄锻恋毓芾矸▽嵤l例》第10條規定：“縣級和鄉（鎮）土地利用總體規劃應當根據需要，劃定基本農田保護區、土地開墾區、建設用地區和禁止開墾區等?！边@些規定告訴我們，除根據土地的自然屬性界定土地的屬性之外，國家還可以根據社會發展需要，對土地的性質進行規劃，這就是土地性質的社會標準。正因為如此，政府可以將自然屬性為未利用的裸巖石礫地，根據社會發展需要規劃為宜林地用于植樹造林，以培育森林、發展林業。當然，政府在規劃土地的用途時應考慮土地的自然屬性。

三、認定土地用途的依據

（一）非法占用農用地的保護法益

當對法條含義的解釋存在分歧時，必須結合犯罪的保護法益進行解釋。關于非法占用農用地罪的保護法益，理論基本上都將非法占用農用地的客體（保護法益）界定為國家土地管理制度。[1]的確如此，設置非法占用農用地罪的目的是要保護國家土地管理制度，將該罪的法益視為國家土地管理制度也沒錯。然而，國家土地管理制度很多，非法占用農用地罪不可能保護所有土地管理制度。更重要的是，法益具有解釋機能，可以將其作為犯罪構成要件解釋的依據。如果將非法占用農用地罪的保護法益確定為國家土地管理制度，由于國家土地管理制度過于寬泛，很難將其用于解釋該罪的構成要件，不具有現實意義。在確定具體犯罪的法益內容時，應以《刑法》規定為依據。一方面要考慮具體犯罪所屬的類罪，另一方面要以《刑法》對具體犯罪的規定為根據。[2]結合《刑法》的規定，筆者認為，本罪的保護法益為農用地的特定用途。因為土地資源是國計民生之本、財富之源，是人類賴以生存和發展的最基本的自然資源，也是其他各種資源得以存在的基礎。農用地是土地資源中最重要的組成部分，對促進農業生產和社會經濟的可持續發展具有重要作用，對維護國家安全和社會穩定具有重要意義。正因如此，國家結合各種土地的自然特點，根據經濟社會發展的需要，對各種土地資源的用途進行了規劃。規劃確定的土地用途，是珍惜、合理利用土地和切實保護農用地的基本國策的具體化，而非法占用農用地的行為破壞了國家確定的土地用途，進而侵犯了國家對農用地的管理制度。由此可知，非法占用農地罪的保護法益是“農用地的特定用途”，改變農用地的特定用途就是對這一法益的侵害。

（二）非法占用農用地罪中“土地用途”的標準

上面的分析表明，農用地不僅有生物學、資源學標準，而且有社會學標準。那么，非法占用農用地罪中土地用途應采用哪種標準呢？非法占用農用地罪屬于法定犯罪，土地管理方面的基本法律是《土地管理法》，該法第4條規定：“使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的土地用途使用土地?！痹摲ǖ?0條規定：“縣級土地利用總體規劃應當劃分土地利用區，明確土地用途。”由此可知，《土地管理法》主要規范的是土地的社會用途，即土地規劃根據社會需要確定的用途，非法占用農用地罪保護的是土地的規劃用途。事實上，一塊森林茂密的樹林，其自然屬性是林地，但國家可以將其規劃為建設用地。同樣地，一塊裸巖石礫地，其自然屬性是荒山荒坡，但國家可以將其規劃為林地，用于植樹造林。很難想象，當政府已經把一塊茂密的樹林規劃為建設用地后，法律還要阻止該塊樹林被砍伐。因此，非法占用農用地罪應采用社會標準確定土地用途。對此，我國有學者也持相似的看法，如周光權教授指出：“改變被占用土地用途，主要是指違反土地利用總體規劃或計劃，未經批準或騙取批準，擅自將耕地、林地、草地等農用地改作建設用地或作其他用途的情況。”[3]

需要說明的是，改變“土地用途”有兩種情形：一是將農用地改作建設用地;二是將此種農用地改為彼種農用地。前一種情形是指改變原來農用地的生產環境、生產條件，使之不能夠進行農業生產活動，如在耕地、林地上開辦企業、建造房屋、挖沙、取土、采石、建窯、建墳、堆放固體廢棄物或者進行其他非農業建設等。此種情形使原來的農用地徹底喪失了農業生產的條件與環境，不能夠恢復，或者恢復的費用極高而不適宜恢復等。[4]后一種情形是將規劃確定的此種農用地改作彼種農用地，突出表現為將林地、草地毀壞變為耕地，在耕地上開挖魚塘等行為。我國對農用地，尤其是耕地采取了嚴格的保護措施，作了相應的規劃，在沒有正當合法程序對此規劃修改以前，均不能夠對農用地進行性質上的變更。

概言之，在確定土地的用途時，不能依據土地的自然屬性，而應依據土地的社會屬性，諸如“土地利用現狀圖”、“裸巖石礫地”等表述土地現狀的東西都不能作為認定土地用途的根據。

四、非法占用農用地罪的入罪門檻

眾所周知，我國《刑法》的特點是既定性又定量，一個行為要成立犯罪，不僅要與具體犯罪確定的行為類型相吻合，而且對結果有程度的要求。非法占用農用地罪不是行為犯或危險犯，而是結果犯，自然有程度的要求。在筆者看來，理解非法占用農用地罪的入罪門檻，要注意以下三個問題;第一，要求“數量較大”和“大量毀壞”兩種情節同時齊備。《刑法》第342條要求，構成非法占用農用地罪必須“數量較大，造成耕地、林地等農用地大量毀壞”。這個條文雖然沒有明確表示“數量較大”和“大量毀壞”之間的關系，但是根據語言表達的習慣和條文的上下語境，不難判定這兩個標準是并列關系。因為表示并列關系的詞語，如“和”、“且”是可以省略的，但表示選擇關系的“或”卻是不能被全部省略的，選擇關系的存在必須依靠特定的詞語，如“或者”、“還是”等，或者用疑問語氣，以形成一定的選擇語境。[5]2005年12月30日起施行的最高人民法院《關于審理破壞林地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也能印證這一點。根據該解釋第1條之規定，認定“數量較大，造成林地大量毀壞”時，必須同時具備“非法占用并毀壞”林地達到法定的數量。該司法解釋的精神告訴我們，構成非法占用農用地罪應當同時具備“數量較大”與“大量毀壞”兩個條件，僅占用而沒有造成農用地大量毀壞的，不構成該罪。第二，是否造成“農用地大量毀壞”原則上不需要鑒定。司法實踐中，一些人主張，農用地是否大量毀壞應由鑒定部門鑒定。一般而言，鑒定是解決專業性較強、一般人難判定的技術性問題。在我們看來，是否造成“農用地大量毀壞”不是一個專業性的問題，普通人一眼就可以看出，因而不需要具有專門知識的人進行檢驗、鑒別和評定。事實上，從2000年6月19日最高人民法院《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2項也可以看出，造成“農用地大量毀壞”不需要鑒定。該解釋稱，“‘造成耕地大量毀壞，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、挖沙、采石、采礦、堆放固體廢棄物，或者進行其他非農業建設?！边@一解釋已就典型的情形進行了列舉（實施建窯、建房等行為），沒有列舉的情形只需要進行體系解釋即可解決，不需要進行鑒定。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第584頁。

[2]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第70頁。

[3]周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第374頁。

[4]馮軍、李永偉：《破壞環境資源保護罪研究》，科學出版社2012年版，第101頁。