集體挪用公款給個人使用的行為定性

黃國盛

內容摘要：單位實施符合自然人犯罪的行為，對組織、策劃、實施者應當以自然人犯罪定罪處罰。對體現單位意志的挪用公款給個人的行為，無論是否代表單位意志，是否基于為單位謀利，對直接負責的主管人員都應以挪用公款罪定罪處罰。

關鍵詞：挪用公款 單位犯罪 單位意志 單位利益

[基本案情]A國有公司擬將下屬B公司改制為股份制公司，A公司所有員工繳納70萬元占改制后的B公司45%股份，A公司領導集體研究決定從公司戶頭轉入B公司70萬元作為員工的入股金，半年后A公司員工歸還了70萬元股金。

對于本案，司法實務中存在兩種意見。一種意見認為，參照2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）“四、關于挪用公款給個人使用行為的認定（一）單位決定將公款給個人使用行為的認定：經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見，本案屬于經單位領導集體研究決定將公款給個人使用的情形，不以挪用公款罪定罪處罰。另一種意見認為，不應簡單參照《紀要》規定，《紀要》中所要解決的是單位犯罪不構成挪用公款的問題，而單位領導集體研究決定將公款挪用給單位成員使用是損害單位利益的行為，不符合單位犯罪中為單位利益的基本構成要件，因此不適用《紀要》的該項規定，領導集體決定挪用公款給自己使用是挪用公款共同犯罪的行為，構成挪用公款罪。

一、挪用公款“歸個人使用”的涵義

“歸個人使用”是挪用公款罪的重要構成要件，其中，挪用公款給其他單位使用，使公款處于風險之中的行為，是否屬于挪用公款歸個人使用，成為認定挪用公款罪分歧最大的問題。

為明確該構成要件的含義，統一司法機關的認識，最高人民法院和全國人大常委會先后三次對“歸個人使用”作了具體的釋義。1998年4月29日最高人民法院發布了《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》，將挪用公款“歸個人使用”解釋為：包括挪用者本人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業使用的，屬于挪用公款歸個人使用。2001年10月17日最高人民法院公布了《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》，專門就“歸個人使用”重新作了解釋：國家工作人員利用職務上的便利，以個人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營獨資企業、私營合伙企業等使用的，屬于挪用公款歸個人使用;國家工作人員利用職務上的便利為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。2002年4月28日全國人大常委會頒布了《關于〈中華人民共和國刑法〉第384條第1款的解釋》（以下簡稱《人大解釋》），對“歸個人使用”作了立法解釋：“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用：1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;2.以個人名義將公款供其他單位使用的;3.個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”《人大解釋》實際上廢止了以前的司法解釋關于“歸個人使用”的規定，該立法解釋將“歸個人使用”細化為三種不同的情形，增強了法律適用上的可操作性。

二、集體研究決定挪用公款的行為處理

雖然《人大解釋》明確挪用公款給自然人使用的屬于挪用公款歸個人使用，并未區分集體決定挪用還是個人決定挪用，但對集體挪用公款歸個人使用的行為，是否認定為挪用公款罪，還是存在爭議。有觀點認為，從刑法第384條和《人大解釋》的規定來看，挪用公款罪只能由自然人構成，不存在單位犯罪的問題。但是這并不意味著，挪用公款罪的犯罪主體只能是一個自然人，集體挪用行為符合共同犯罪條件的，以挪用公款罪的共犯論處。[1]也有觀點認為，《刑法》設立挪用公款罪，目的在于懲治國家工作人員個人擅自利用職務上的便利將本單位公款挪作私用的行為。單位集體研究決定為單位利益挪用公款，是單位實施的危害行為，而不是個人的行為，由于《刑法》沒有規定單位挪用公款犯罪，所以，不能對單位的有關責任人員以挪用公款罪定罪處罰。[2]

以上爭議也反映在司法實踐中，有些國有公司、企業事業單位或者人民團體的負責人為了單位的利益，違反規定以單位名義將該款借給個人使用，對于這種行為能否以挪用公款罪對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，有不同做法：有的以挪用公款罪定罪處罰，有的不以犯罪論處。為了統一適用，最高人民法院才在《紀要》中提出“經單位領導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰……”的意見。因此，對于以單位名義將公款借給個人使用的行為，能否以挪用公款罪定罪處罰，應當審查認定該行為是否屬于單位行為。[3]然而，所謂的單位行為，應以單位組成人員的行為是否體現單位的真實意志來認定，不能體現單位真實意志的行為，即便經過單位領導集體決定，仍然不能認定為單位行為。而單位組成人員的行為必須是單位自身意志的真實體現，這是單位負刑事責任的實質要件。[4]由此可知，《紀要》的上述意見，是解決單位挪用公款的問題。更準確的說，是由于挪用公款罪中沒有規定單位犯罪，那么為單位利益所實施的挪用公款給個人使用的行為是否應以挪用公款罪定罪處罰的問題。因此，正確適用《紀要》意見，前提是確定挪用公款行為符合單位犯罪（行為）特征，不符合單位犯罪特征的挪用公款行為，即便與《紀要》意見描述的情節相同，也不能參照《紀要》意見處理。

所謂單位犯罪，是指公司、企業、事業單位、機關、團體為本單位謀取非法利益，經單位集體決定或者負責人員決定，故意實施的危害社會的行為，以及不履行法律義務，過失實施的危害社會的行為。[5]有關單位犯罪，2001年1月21日最高人民法院在《關于全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中，明確認定單位犯罪需同時具備兩個構成要件：一是以單位名義實施犯罪，二是違法所得歸單位所有。依據這個標準，對于單位領導集體研究決定將公款給個人使用的行為，只有在為單位謀取利益、違法所得歸單位所有的情況下，才能認定為單位行為，才能參照《紀要》的意見，不以挪用公款罪定罪處理。而《紀要》中所表達的不構成挪用公款罪的第一種情形，即“經單位領導集體研究決定將公款給個人使用”，實際上只是強調了單位犯罪特征的第一點，即以單位名義實施，卻忽略了第二點，即違法所得歸單位所有或者為單位利益這個條件。就實踐而言，雖然經單位領導集體研究決定的行為一般是為單位利益（合法或者非法），但不排除單位領導集體研究決定實施損害單位利益的行為，如集體私分國有資產、抽逃注冊資金、隱匿財產妨害清算等，這些行為，不能認定為單位行為（單位犯罪）。經單位領導集體研究挪用公款的行為，既有可能是為了單位利益，也有可能不是為了單位利益。因此，《紀要》有關單位領導集體討論挪用公款給個人使用的意見，應當與第二種“單位負責人為了單位的利益決定將公款給個人使用的”情形相同，增加“為了單位的利益”這一前提條件，即應當表述為“為了單位的利益，經單位領導集體研究決定將公款給個人使用”。單位領導集體研究決定挪用公款給單位中的個人使用謀利的情況，顯然是損害單位利益的行為，即便經過領導集體研究，體現單位意志，因其違背單位利益，不能被認定為單位行為（單位犯罪），不能參考適用《紀要》意見。

三、為單位利益以單位名義挪用公款給個人使用的定性

（一）對刑法規定只能由責任人實施的犯罪應當追究刑事責任

立法者規定單位犯罪的意義只是要不要處罰單位，無論自然人犯罪還是單位犯罪，按照目前的法律規定，都要處罰自然人，因為單位的犯罪行為，歸根到底是自然人的活動，處罰單位，也要處罰單位中的自然人;不處罰單位的也要處罰自然人，對自然人，只要行為符合犯罪的構成就要追究刑事責任，不違反罪責自負原則。[6]根據《刑法》總則的規定，單位有關人員為謀取單位利益，組織實施犯罪行為，實際上是個人犯罪的一種形式，應當依法追究直接責任人員的刑事責任。[7]在司法實踐中，為牟取單位利益實施的違法行為大量存在，數額巨大，情節嚴重，如不用刑罰手段予以懲治，不僅不利于有效保護公私財產，也不利于維護社會安定，與《刑法》的任務不相符。且同樣的行為自然人實施構成犯罪，而單位實施的即便情節再嚴重也不構成犯罪，違反了罪刑均衡的刑法基本原則。單位的有關人員為牟取單位利益實施的行為，實際上是共同犯罪的一種形式，單位與個人構成共同犯罪，可以根據《刑法》規定的共同犯罪的原則，追究單位中直接責任人的刑事責任，這與罪刑法定原則并不相悖。[8]對單位有關人員實施《刑法》規定只能由責任人實施的犯罪不予追究，是過于強調行為人的主觀動機所引起的問題，對“為單位謀取利益”這一犯罪動機的過度評價，[9]過多關注個人是否獲利，忽視了法益侵害和符合犯罪構成這些認定犯罪的基本要素，從而得出了錯誤的結論。在挪用公款罪中，我們需要注意的是，公款的所有權是否受到損害，以及行為人是否利用職務便利，挪用公款給個人使用，至于是為單位謀取利益還是為自己謀取利益，在定罪時根本無需考慮。

（二）《紀要》中單位挪用公款不構成挪用公款罪的意見沖突

《紀要》認為，挪用公款的單位行為不構成挪用公款罪，原因是挪用公款罪沒有規定單位犯罪，因此不能追究相關責任人的刑事責任。同樣在《紀要》“六、關于瀆職罪……（四）關于‘徇私的理解：徇私舞弊型瀆職犯罪的‘徇私應理解為徇個人私情、私利。國家機關工作人員為了本單位的利益，實施濫用職權、玩忽職守行為，構成犯罪的，依照刑法第三百九十七條第一款的規定定罪處罰。”如果將二者相比較，不難發現存在矛盾：《刑法》第397條第1款（濫用職權罪、玩忽職守罪）與第384條（挪用公款罪）相同，都無單位犯罪的規定，既然為單位利益，以單位名義實施的挪用公款給個人使用的行為，因為《刑法》第384條沒有單位犯罪的規定而不構成挪用公款罪;那么《刑法》第397條第1款也沒有規定單位犯罪，為了單位利益，以單位名義實施的濫用職權、玩忽職守行為，當然也不構成濫用職權罪、玩忽職守罪，而《紀要》卻認為要以濫用職權罪、玩忽職守罪追究刑事責任。

（三）單位實施刑法未規定處罰單位的犯罪行為以自然人犯罪論處

《刑法》第313條規定的拒不執行判決、裁定罪是自然人犯罪，但單位作為判決、裁定的被執行人十分常見，且可能涉及的拒不執行金額相比自然人要大得多，顯然是具有嚴重社會危害性的行為，因此最高人民法院在《關于審理拒不執行判決、裁定案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：“負有執行人民法院判決、裁定義務的單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，為了本單位的利益實施本解釋第三條所列行為之一，造成特別嚴重后果的，對該主管人員和其他直接責任人員依照刑法第三百一十三條的規定，以拒不執行判決、裁定罪定罪處罰”。2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第5條規定：“國家機關負責人員違法決定，或者指使、授意、強令其他國家機關工作人員違法履行職務或者不履行職務，構成刑法分則第九章規定的瀆職犯罪的，應當依法追究刑事責任。以‘集體研究形式實施的瀆職犯罪，應當依照刑法分則第九章的規定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任。對于具體執行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。”明確了為單位利益的單位瀆職行為，符合瀆職罪構成要件的，依法追究刑事責任。此外，2014年4月24日，全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第30條的解釋：“公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。”這一立法解釋否定了《紀要》有關集體挪用公款歸個人使用不以挪用公款罪定罪處罰的意見。

四、集體挪用公款給個人使用以挪用公款罪定罪處罰的立法修正

刑法第396條規定：私分國有資產罪、私分罰沒財物罪，數額較大（10萬元）的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，單處或者并處罰金;數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第三百八十四條規定：挪用公款歸個人使用，進行非法活動的（5千-1萬元），或者挪用公款數額較大，進行營利活動的（1萬-3萬元），或者挪用公款數額較大，超過三個人月未還的（1萬-3萬元），處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。兩條條文比較，無論從定罪數額還是刑罰來看，挪用公款罪都是比私分國有資產罪、私分罰沒財物罪嚴重的犯罪。但是，就行為的危害程度來看，集體決定私分國有資產、罰沒財物，是要非法取得國有財產所有權的行為，顯然要比集體決定挪用公款這種只是獲得一時使用權的行為要嚴重得多。舉重以明輕，既然集體私分國有資產、罰沒財物的行為只需要受到較輕的處罰，那么就沒有道理對集體決定挪用公款的行為處以更重的刑罰。但是，只要認定集體挪用公款行為構成挪用公款罪，由于刑罰設置的問題，幾乎不可能判處比私分集體資產罪、私分罰沒財物罪更輕的刑罰。從這個角度看，將集體決定挪用公款行為脫罪也許是避免罪刑不相適應結果的不得已的方法。

但是，仔細分析集體私分國有資產、罰沒財物的行為，可以發現集體私分國有資產、罰沒財物負責的主管人員、直接責任人員，利用了職務上的便利，侵吞公共財物，完全符合貪污罪的構成要件。由于貪污罪中被非法占有的公共財物并不要求是為自己所有，而非法占有的公共財物是分給單位成員還是個人私吞，對侵害公共財產的所有權沒有任何區別，不妨礙構成貪污罪。這兩種犯罪行為原來屬于貪污行為，現行《刑法》將其規定為獨立的犯罪。為什么將本應構成貪污罪的集體私分公共財物行為特別規定為私分國有資產罪、私分罰沒財物罪這兩種刑罰較輕的犯罪呢？應該有法不責眾這種根深蒂固的意識的原因，也有過分重視是否具有“為自己謀取利益”犯罪動機，忽視法益侵害和犯罪構成的原因。換言之，在可以以貪污罪處罰集體私分國有資產、罰沒財物的行為的情況下，私分國有資產罪、私分罰沒財物罪兩罪的立法本身可能就是一個錯誤，我們不能以此作為不處罰集體挪用公款行為的理由，造成司法的不平衡。

注釋：

[1]王作富：《挪用公款罪司法認定若干問題研究》，載《政法論壇》2001年第4期。

[2]周光權：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第524頁。

[3]郭清國：《<全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要>的理解與適用》，載《刑事審判參考》第39集。

[4]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第240頁。

[5]丁慕英：《刑法實施中的重點難點問題》，法律出版社1998年版，第252頁。

[6]張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談〔總則部分〕》，法律出版社2003年版，第307頁。

[7]張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第364頁。

[8]同[6]。

[9]黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第230頁。