二審階段檢察機關適用逮捕措施的問題研究

李洪杰

內容摘要：檢察機關有批準和決定逮捕的權力，但是只能在一審階段行使。二審階段檢察機關不能依據《人民檢察院刑事訴訟規則》第375條和《刑事訴訟法》第246條作出逮捕決定。二審閱卷期間是準備性質的期間，檢察機關閱卷是為了維持控辯審的訴訟構造。在二審閱卷期間內，案件處于法院的審判階段，需要采取逮捕措施的，檢察機關可以建議二審法院依職權決定。

關鍵詞：閱卷期間 逮捕 公訴部門 犯罪嫌疑人

[基本案情]某故意傷害案，被告人薛某在一審審判階段被逮捕。一審法院判決薛某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。檢察機關以對薛某判處緩刑屬于適用法律不當為由提出抗訴，法院對薛某采取了取保候審措施。二審檢察機關在閱卷時發現，薛某有長期家庭暴力情況，且在閱卷期間內仍威脅被害人，并偽造證據、干擾證人作證。承辦人認為薛某的行為符合《刑事訴訟法》第79條規定的情況，有必要對其采取逮捕措施以保障訴訟順利進行。

一、問題的提出

本案的爭議焦點在于檢察機關能否在二審閱卷期間內對原審被告人作出逮捕決定。對于該問題，檢察系統內部有肯定和否定兩種觀點。

持肯定觀點的人認為，雖然《刑事訴訟法》對這種情況無明確的規定，但是《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第375條明確規定：“公訴部門經審查認為需要逮捕犯罪嫌疑人的，應當按照本規則第十章的規定移送偵查監督部門辦理。”二審監督處屬于公訴部門，因此，可以將案件移送偵查監督部門辦理。另外，《刑事訴訟法》第246條第1款規定：“……人民檢察院提出抗訴的再審案件，需要對被告人采取強制措施的，由人民檢察院依法決定。”本案是檢察機關提起抗訴，可以參考該條由檢察院作出逮捕決定。

持否定觀點的人認為，《規則》第375條和《刑事訴訟法》第246條都不能適用于該案的情況。雖然檢察機關可以在閱卷期間為出席二審法庭做準備，但是在閱卷期間內，案件系屬于法院，檢察機關不能對案件作出實體處分，也不能變更原審被告人的強制措施，僅能向二審法院提出建議。

二、檢察機關不能在二審階段作出逮捕決定

筆者同意第二種否定的觀點，檢察機關不可以在二審階段作出逮捕決定。第一種肯定的觀點既無法律依據，也錯誤地理解了二審閱卷期間的性質。二審閱卷期間內案件系數于法院，法院可以作出逮捕決定。

（一）現有法律法規不能提供逮捕依據

1.批準、決定逮捕權只能在一審階段行使。《刑事訴訟法》第3條、第78條賦予人民檢察院逮捕決定權，該決定權是賦予一審檢察機關的，并沒有明確授權給二審檢察機關。《規則》第303條規定檢察院審查逮捕或者決定逮捕犯罪嫌疑人，由偵查監督部門辦理。結合《規定》其他條文來看，審查逮捕是一審檢察機關在對偵查機關、檢察院的自偵部門移送審查批準逮捕的案件作出是否逮捕決定的行為;決定逮捕是一審檢察機關對審查起訴部門移送審查的案件作出是否逮捕決定的行為。雖然審查逮捕和決定逮捕都需要由偵查監督部門來辦理，但是案件所屬的階段分別為偵查階段和審查起訴階段，作出這些行為的機關為一審檢察機關，二審階段檢察機關不能從事上述行為。

2.《規則》第375條不適用于二審階段。認為檢察機關可以在二審階段作出逮捕決定的主要法律依據是《規則》第375條，但是從該條的用詞“公訴部門”、“犯罪嫌疑人”來看，該法條不適用于二審階段。

（1）正確解讀《規則》第375條，該條中的“公訴部門”應該解讀為一審公訴部門。在檢察機關內部，公訴部門有一審公訴部門和二審公訴部門，前者承擔一審案件的審查起訴和出庭支持公訴的工作，后者承擔上訴、抗訴案件的辦理工作，兩者的任務不重合但是前后具有連續性。《規則》對一審公訴部門和二審公訴部門的權力、職責在不同章節予以規定。從《規則》的體例來看，第375條位于第十一章“審查起訴”中的第一節“審查”。審查起訴是一審公訴部門的職責，第375條很明顯規范的是一審公訴部門的行為。《規則》第十二章第三節“出席第二審法庭”專門就二審檢察機關出席第二審法庭的權力、職責作出詳細規定。出席第二審法庭是二審檢察機關的職責，與一審公訴部門無關。因此，在立法體例上，第375條的“公訴部門”應該解讀為一審公訴部門，不包括二審公訴部門。實踐中，有的地方檢察機關僅設置一個大公訴部門，承擔案件的審查起訴、出庭支持公訴、上訴和抗訴案件的閱卷、出庭等工作。這些大公訴部門內部有的沒有設置專門承辦二審案件的處室，而是專門劃分為一審組、二審組、未成年人組等，將二審職能統一納入大的公訴部;有的甚至就沒有明確區分，每一名承辦人均辦理一審和二審案件。但是有的地方機構設置較為精細，不僅設置了承辦一審案件的公訴處室（如公訴一處、公訴二處等），還設置了專門承辦二審案件的處室，如二審監督處。[1]在實踐中，大家習慣上將一審公訴部門稱為“公訴”，而二審公訴部門一般稱為“二審”。由于一審公訴部門的稱呼與大的公訴部門相差不大，且“二審”主要辦理上訴、抗訴案件，“公訴”就近乎成為整個公訴部門的同義詞，檢察機關內部對此也心照不宣，不需要過多解釋。《規則》由檢察機關自己制定，是制定者對“公訴部門”的不同理解造成了第375條用詞特殊，該詞實際上是指一審公訴部門，不是二審公訴部門。

另外，從《規則》用詞的演變也能探究“公訴部門”的含義。原《規則》第260條規定的可以移送審查逮捕部門處理案件的主體為“審查起訴部門”。為了用詞上的上下文一致性和嚴謹性，修改后的《規定》第375條的用詞為“公訴部門”。新舊《規定》的用詞雖然發生改變，但是內涵并沒有改變。新《規則》375條的“公訴部門”就是指“審查起訴部門”，即一審公訴部門。

（2）“犯罪嫌疑人”不適用于二審階段。對被追訴對象稱謂的不同反映了其所在的訴訟階段的不同和訴訟地位的差別。《規則》第375條從“犯罪嫌疑人”這一詞只能適用于審前階段，不能適用于二審階段。在一個完整的刑事訴訟程序中，被追訴對象的稱謂主要有四種：在立案偵查階段為“犯罪嫌疑人”，審查起訴階段為“犯罪嫌疑人”，審判階段為“被告人”，執行階段為“罪犯”。“犯罪嫌疑人”是指因涉嫌犯罪而被立案偵查和審查起訴的人，“被告人”是指因涉嫌犯罪而被提起公訴和自訴的人。由“犯罪嫌疑人”到“被告人”的轉變，以提起公訴為標志，在此之前，被追訴對象在法律上只能被稱為“犯罪嫌疑人”。因此，“犯罪嫌疑人”這一詞不能被用于二審階段。

3.不能類推適用《刑事訴訟法》第246條。《刑事訴訟法》第246條是關于檢察機關和法院啟動審判監督程序的規定。該條明確了法院、檢察院為決定逮捕的不同主體，其主要目的在于保障啟動審判監督程序的便利性，解決錯誤逮捕的責任承擔問題。但如果將該條類推適用到二審階段，不僅不利于被告人，還違反了程序法定原則。

在刑事訴訟中是否可以類推，對此，理論界尚未達成一致意見。筆者認為，類推適用的前提是法律的規定存在漏洞，這種情況在訴訟法中亦數見不鮮，因此刑事訴訟中不可避免地需要類推適用。本案就可以類推適用，但是類推適用應本著有利于被告人的原則，同時不能違反法律保留原則。刑事訴訟涉及公民的人身自由、財產、隱私等權利，基于對專制、暴政社會下缺乏法律保障的痛苦經歷的反思，人們提出了程序法定原則。它是《刑事訴訟法》的基本原則之一，是“帝王”條款，“旨在將刑事訴訟活動納入法治軌道，以保證刑事訴訟的民主性、確定性、公正性，防止國家專門機關濫用職權，從而順利實現刑事訴訟的目的和任務。”[2]由于公民基本權利的極端重要性，國家對于公民基本權利的干涉，應有法律的明確授權且按照法律規定的程序進行。我國《立法法》第8條明確要求限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律，國家不能根據其他法規、規章等限制公民人身自由。

本案的情形法律確實沒有明確規定，屬于法律存在漏洞的情況。如果適用《刑事訴訟法》第246條，則將檢察機關的逮捕決定權從審前階段擴張到二審階段，且不論二審階段檢察機關的職權和地位，單從權力本身來講，檢察機關可以行使逮捕決定權的期間增長了，被告人在二審階段的人身自由再一次面臨著被檢察機關剝奪的危險，這對被告人極為不利。這種自我擴權行為，違反了《立法法》的明確規定，違反了程序法定原則。因此，檢察機關不可以類推適用第246條的規定作出逮捕決定。

（二）二審閱卷期間案件屬于法院

《刑事訴訟法》第224條規定二審法院決定開庭審理的案件，同級檢察院都應當派員出庭。人民檢察院應當在一個月以內查閱案卷完畢。同時該條還規定，人民檢察院查閱案卷的期間不計入審理期限。因此，有人認為二審檢察機關的閱卷期間是一個獨立的訴訟階段。如同審查起訴階段一樣，在這個訴訟階段內，檢察院可以作出逮捕決定。我們認為，這是對二審閱卷期間性質的誤解。

1.二審檢察機關閱卷是為了維持控辯審的訴訟構造。雖然現代各國的刑事訴訟構造有差異，但是，各國庭審過程的訴訟構造都是由控辯審三方組成的，且堅持的基本原則為控審分離，法院居中裁判，控辯雙方平等對抗。不僅在一審階段，在二審階段，庭審仍應維持同樣的訴訟構造：檢察員出席法庭發表出庭意見，辯護方發表辯護意見，法官居中裁判。

我國司法機關由法院系統和檢察院系統組成，為了維持管轄上的銜接和行政級別的對應，每一級法院總有對應的檢察院，有一審法院就有一審檢察機關，有二審法院就有二審檢察機關。案件進入上訴、抗訴程序后，如果法院需要開庭審理，為了保障庭審的訴訟構造，二審檢察機關必須派員出庭。但二審階段的檢察員與一審階段的公訴人并非同一批人，為了保證良好的庭審的效果，充分發揮二審檢察機關的法律監督職能，二審檢察機關必然需要閱卷，閱卷就需要一定的閱卷期間。[3]可見，二審檢察機關閱卷是為了維持庭審的訴訟構造，閱卷期間內的訴訟活動是為二審庭審做準備的。

2.二審閱卷期間案件處于法院的審判階段。基于不告不理原則，審判程序的啟動必須以檢察機關提起公訴為條件。隨著公訴的提起，案件被移送到法院，進入了審判階段，法院開始享有審判權，有權力也有義務對案件作出生效裁判。我國《刑事訴訟法》將刑事訴訟程序劃分為立案、偵查、提起公訴、審判、執行這五大獨立的訴訟階段，每一訴訟階段都有其特殊的功能和價值。提起公訴和審判以檢察機關向法院提起公訴為條件，案件起訴至法院后便進入了審判階段，法院開始享有管轄權，直至作出生效裁判。

一審、二審階段都屬于法院的審判階段。《刑事訴訟法》在第三編第二、三章分別規定了第一審程序和第二審程序，兩者以被告人上訴或者檢察院抗訴作為劃分標準。案件進入第二審程序時，一審判決并沒有生效，法院的二審是在一審的基礎上進行全面審查的過程。在該階段，案件屬于法院，法院享有對案件的審判權，不僅可以對案件本身作出裁判，也可以對審理過程中出現的各種情況作出決定，其中自然包括對原審被告人的逮捕決定。如果由檢察院在二審閱卷期間內作出逮捕決定，則出現了在一個訴訟階段內有兩個機關可以作出逮捕決定的奇怪現象，這不僅會造成令出多門的混亂情況，也不符合我國刑事訴訟中“分工負責，互相配合，互相制約”的基本原則。

三、小結

綜上所述，只有一審檢察機關可以批準逮捕或者決定逮捕，二審檢察機關不能根據《規則》第375條和《刑事訴訟法》第246條的規定作出逮捕決定。二審檢察機關是為了維護訴訟構造、發揮檢察監督職能而參與二審庭審。在二審閱卷期間內，應由法院作出逮捕決定，而非檢察機關。針對本案中存在的問題，二審檢察機關只能與二審法院溝通并將相關證據提交法院，建議二審法院對原審被告人薛某作出逮捕決定。

注釋：

[1]公訴一處、二處的設置全國比較普遍，個別地方根據實際情況還專門設置了批捕、公訴合一的部門。如筆者所在的北京市人民檢察院第一分院除了設置專門辦理一審案件的公訴一處、公訴二處，專門辦理二審案件的二審監督處外，還有批捕、公訴（含一審公訴案件和二審公訴案件）合一的未成年人檢察處。一些基層院，如北京市東城區人民檢察院，除了公訴一處、二處之外，還專門設立了未成年人檢察處（未檢處）和網絡電信檢察處（網電處），承擔這類案件的批捕和公訴工作。

[2]宋英輝、甄貞主編：《刑事訴訟法學》，中國人民大學出版社2012年版，第71頁。

[3]當然，在司法實踐中，二審檢察機關在閱卷完畢之后，有的二審法院仍然由于各種原因不開庭審理，直接作出裁判。