如何破解犯罪定性之迷茫

徐玲利

內容摘要：刑法的適用關涉人類最寶貴的權利，應當嚴謹、周密，不應該在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決。有些案件看似簡單，實則更容易產生誤判，尤其是那些常見犯罪更是如此。本文以當值保安竊取單位財物為例，指出司法實務中的迷茫，揭示混亂的根源，最后在給出筆者觀點的同時展示得出該結論的思維路徑，以期對整理案件事實的方法，法條與事實對應的邏輯順序，以及司法職業思維的養成有所裨益。

關鍵詞：盜竊 占有 職務侵占

[基本案情]犯罪嫌疑人劉某、曾某、陳某系廣東省東莞市厚街鎮某鞋廠（個體工商戶）保安。2009年6月22日1時許，上述三人值班，經密謀后，由陳某負責看風，劉某、曾某拿了存放在保安室的鑰匙，打開四樓倉庫與一樓出貨通道，并從倉庫出貨處，通過滑梯通道，將478雙塑膠楦頭（價值15053.4元）從四樓滑至一樓，正在搬運時被發現，人贓俱獲。三名犯罪嫌疑人對犯罪事實供認不諱。

一、問題的引出

（一）定性與處理爭議

審查起訴階段，對本案的討論出現了兩種定性，三種處理意見：

第一種意見：本案定職務侵占罪。理由：（1）三名保安在夜間對工廠的貨物有保管義務。當值保安已經超越了一般的安保職能，正如他們要在夜間每半小時巡邏一次，這實際上是賦予了保安在夜間對工廠貨物的保管權利;（2）通往四樓倉庫的門鎖，以及一樓出貨口的鐵柵欄門鎖，均放置于保安室內，三名保安正是利用職務便利拿了鑰匙，打開了從四樓到一樓的運貨通道;（3）保安偶爾也幫忙出貨，應當視為經手財物，也是具有職務之便的表現。

處理意見：本案雖系職務侵占行為，但因數額不夠20000元起刑點，[1]不構成職務侵占罪，主張絕對不起訴。

第二種意見：本案定盜竊罪。理由：（1）保安雖擁有鑰匙，但并不是職務之便，而是工作之便，因為保安并沒有保管貨物的職能;（2）保安并沒有可供利用的職務之便，保安只承擔安保之責而并不承擔倉管員的職能。

處理意見：本案系盜竊行為，鑒于犯罪未遂，主張相對不起訴。

第三種意見：本案保安職能界定不清，工廠也沒有明確規定，是否利用職務之便存在疑問。

處理意見：本案構成盜竊罪的證據不足，不符合起訴條件，主張存疑不起訴。

（二）定性之迷茫

這樣一宗看似簡單的案件，定性與處理時卻陷入了深深的迷茫。（1）忽略主體。刑法規定職務侵占罪的主體是公司、企業或其他單位的人員。本案案發單位系個體工商戶，顯然不屬于上述范疇，即本案涉嫌職務侵占罪的主體不適格。僅此一條，本案就無法構成該罪，討論中竟無一人提及。（2）恣意聯想。本案與職務之便無涉，第一種意見卻在這一問題上費盡心力、信馬由韁：保安在夜間對工廠貨物有保管義務。晚上當值保安已經超越了一般的安保職能，保安巡查倉庫等于取得了財物的保管義務;從值班室取得鑰匙就是利用了職務之便。如果沒有這一職務便利，就拿不到鑰匙，沒有鑰匙就無法打開倉庫和出貨通道的門，所以保安利用了職務之便;保安有偶爾幫忙出貨的行為，應當視為有經手財物的便利，也是具有職務之便的表現。（3）論證不周。第二種意見盡管主張定盜竊罪，但在論證時破而不立，僅簡單闡述不構成職務侵占罪，卻沒有論證如何構成盜竊罪。職務侵占罪與盜竊罪并不是非此即彼的關系，不成立職務侵占罪，并不當然構成盜竊罪。（4）常識迷失。三個保安趁著夜深人靜，竊取工廠財物，被當場人贓俱獲，且歸案后對犯罪事實供認不諱。常言道，“捉賊拿贓”。但凡具備普通生活常識的人，第一反應必定是——偷東西。“人贓俱獲”與“供認不諱”足以說明本案的證據確實充分，第三種意見偏偏認為本案構成盜竊罪證據存疑。顯然，本案證據沒有問題，問題是常識是否還在？（5）錯位處斷。第三種意見在自我設定無法認定職務侵占罪的前提下，以盜竊罪證據不足存疑不起訴。荒唐的是，本案構成盜竊罪的證據確實充分。

二、混亂之根源

事實相同，解讀各異。混亂的根源在于司法職業思維的淺薄與科學方法論的缺乏。主要問題如下：

（一）攻其一點不及其余，思維路徑單一

犯罪有四個構成要件，缺一不可。其實，只要將本案主體拿來與職務侵占罪的主體一對照，即可發現主體不適格，也就不必考慮是否構成職務侵占罪了。然而，第一種意見“專攻”職務之便，并作了充分“論證”，勞而無功。

（二）沒有養成正確的邏輯思維習慣

我們在判斷構成要件符合性時，應當以法定的構成要件為大前提，以具體的事實為小前提，從而得出結論。[2]法定要件的誤讀，事實整理的偏差，大小前提的倒置，都會使結論“失之毫厘，謬以千里”。分析本案中，無論是對刑法條文本身的認識，事實的整理，還是大小前提順序的把握都出現了問題，此乃混亂首因。

1.對刑法規定的構成要件的認識陷入兩個誤區。（1）忽略財物占有的歸屬，導致職務侵占罪與盜竊罪的區別點無法厘清。保安為圖財而案發，本案屬侵犯財產罪，這一點容易判斷。是盜竊還是職務侵占呢？兩個罪名主觀故意都是不法所有，犯罪對象都是財物（職務侵占罪僅針對本單位財物，盜竊罪可以是任何公私財物），犯罪手段都是竊取（職務侵占罪的手段包括竊取），僅憑上述三點勢必難以區分。至此，需要更深入一層，追問占有的概念，弄清占有的歸屬，即誰在事實上支配財物，便可正確區分。如屬他人支配之物，則系盜竊。如屬自己占有或脫離他人占有之物，則可考慮其它犯罪。就本案而言，涉案財物應首先考慮由事主（工廠老板）占有。（2）對職務侵占罪之職務便利的特定內涵缺乏認識，導致隨意擴大解釋。職務侵占罪的“職務上的便利”并不泛指一切便利，而有其特定內涵，是基于一定職務，且該職務與單位財物相關聯，對單位財物有事實上的控制與支配權。例如：主管、管理、經營、經手單位財物的便利。如果拋開這些，必然導致隨意擴大解釋，將不具備支配單位財物職責的勞務解釋成職務，將對環境的熟悉、容易接近財物等便利解釋為職務便利。

2.在事實整理過程中存在兩個亂象。（1）重片面輕常識，對保安職責隨意界定。保安對單位財物僅有安保之責，并無控制與支配之權。第一種意見正是忽視這一常識，片面抓住夜間巡邏這一細節，隨意界定保安職責。該意見第一個支點是保安因夜間巡邏而具有保管財物的義務。實際上，財物的保管義務來源于身份或委托。首先，保安身份產生的職責是安全保衛，其中雖然包括單位財物的安保，但只是其履行職責的必然效果，絕不能與職務侵占罪所指的管理義務混同。其次，本案沒有任何證據顯示三名保安曾受委托保管財物。以上兩點具備其一，保管義務不能成立。（2）重表象輕實質，對“取用鑰匙”進行形式的事實整理。第一種意見論證職務之便的第二個支點是取用鑰匙，鑰匙被認為是保管財物的象征，利用職務之便的“鐵證”。其實，本案中的鑰匙僅僅是一個可替代工具，除了它還有許多替代手段可以打開通道，鑰匙與職務之便毫無關聯。

3.大小前提倒置，法條與事實隨意對應。根據罪刑法定原則，必須先考慮刑法規定（大前提），然后再審視現實中某行為（小前提）是否構成犯罪。唯如此，才是判斷構成要件符合性的正確路徑。否則，入罪將變得隨心所欲，正確定罪將淪為空談。第一種意見存在兩個錯誤：一是大小前提倒置，事先隨意確定保安的行為屬于職務侵占，而我國刑法規定了職務侵占罪，所以該行為應當以職務侵占罪定罪處罰;二是全然不顧涉案主體是否適格？職務侵占罪之職務便利的特定內涵是什么？法條與事實的對應全憑想當然。

（三）錯誤適用存疑不起訴，罔顧正義

我國《刑事訴訟法》與相關司法解釋對存疑不起訴的適用條件均作出明確規定，其核心在于證據存疑。前已述，本案認定盜竊罪的證據確實充分。至于本案保安有無可供利用的職務便利，以及本案是否涉嫌職務侵占，這些正是需要辦案人員調動智識、經驗與理性去進行判斷的。我們不能因為自己不善于澄清事實，而在遇到無法判斷時就來一個“存疑不起訴”。最大的邏輯錯位是，無法認定職務侵占罪，卻以盜竊罪存疑不起訴。這就如同明明是甲患了病，卻讓健康的乙吃藥。這就不僅僅是誤診誤判，而是對公平正義的嚴重背離。

三、犯罪定性判斷之正確路徑

正確定性有兩大前提，一是準確的事實整理，二是事實與法條恰當的對應。本案涉及盜竊與職務侵占兩個罪名的爭議，以下從明晰法條特定內涵入手，對照案件事實，對本案不構成職務侵占罪進行否定分析。再遵循同樣的思維路徑，論證本案構成盜竊罪。

（一）本案不構成職務侵占罪

1.明晰職務侵占罪中職務之便的特定內涵。《刑法》第271條規定的職務侵占罪，理解為“公司、企業、單位人員貪污罪”更確切。[3]該條規定的“職務上的便利”也并不泛指一切職務上的便利，而是有其特定的內涵，它是與職務相對應，是針對職務與單位財物的關系而言的，具體表現為主管、管理、經營、經手單位財物的便利。[4]主管，是指對單位財物有調撥、安排、使用、決定的權力;管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務的權力，并由此權力而對人事、財物產生一定的制約和影響。如出納員管理現金、會計管理賬目、倉庫管理員管理物資等;經營，是指利用單位資財進行以增值或生息為目的的工業、商業等活動;經手，是指因工作需要在一定時間內控制單位的財物，包括因工作需要合法持有單位財物的便利，而不包括因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。

2.逐條對照，判斷本案根本不存在職務之便。根據上述職務之便的四種情形，劉某等三名保安竊取本廠財物的行為，明顯不屬于主管、經營之情形。那么，是否屬于管理、經手兩種情形呢？答案也是否定的。（1）盡管當班保安負有夜間巡查之職責，但并不意味著他們對工廠財物有管理、經手的職權。因為，無論是管理還是經手，均要求行為人對單位財物具有相對獨立的支配權，而保安沒有上述權力，單位財物僅僅是保安提供勞務保護的對象，僅此而已。（2）鑰匙存放于保安室，僅能表明保安具備因工作關系熟悉作案環境、容易接近單位財物等方便條件。保管鑰匙并不當然取得了單位財物的保管權。如：裝修工通常也保管主人的鑰匙，但他并不因此獲得主人財物的保管權。（3）保安使用了鑰匙，打開了運貨通道，不等于保安利用了職務之便。鑰匙并不當然象征著管理或經手的權利，它只是用于作案的工具。正如偷了別人的銀行卡并不涉嫌犯罪，而用偷來的卡去銀行取錢才是盜竊。竊取行為才是本案的關鍵，鑰匙只是一個輔助性工具，沒有它，行為人可以采用許多其它的替代方式得逞。將鑰匙與職權輕率地建立聯系，有失牽強。（4）保安雖偶爾充當出貨的幫手，但并不能于保安就此取得了經手權，更何況案發當時三名保安并非處在履行出貨“職務”之中。

3.主體不適格、數額未達到起刑點。前論有提及，不再贅述。

（二）本案構成盜竊罪

盜竊罪，是指以不法所有為目的，竊取公私財物數額較大，或者多次竊取公私財物的行為。本罪侵犯的對象是他人占有的財物。占有，是指人對財物事實上的支配、管理狀態。從涉案財物的權屬、被放置的場所及所處的狀態來看，系廠主占有，即由廠主事實上支配財物。相對三名保安而言，系他人占有。本罪的行為是竊取他人財物。竊取是指違反占有人的意思，排除其對財物的占有，將財物轉移給自己或者第三者占有。本案三名保安以不法所有為目的，共同竊取數額較大的單位財物，其行為均構成盜竊罪，且因意志以外的原因未得逞。

處理建議：本案系盜竊罪，犯罪未遂，考慮作相對不起訴。

（三）小結

本案是一宗簡單常見的盜竊案，迷茫的背后暴露出司法職業思維與科學方法論的極度缺乏。準確的事實整理以及事實與法條恰當的對應，不僅是正確定性的前提，也是一個司法者必備的素質。準確的事實整理，在于抓住實行行為的本質。唯如此，才能不為表象所惑，不為枝節所擾，對事實作出恰如其分的概括;事實與法條恰當的對應，在于對法條的透徹掌握而不是一知半解，在于大小前提正確的邏輯順序而不是隨心所欲。司法職業思維的養成，不僅要求精準透徹的法條掌握，更要有智識、經驗、閱歷的累積，這都要在個案辦理中逐年沉淀，別無它途。

注釋：

[1]參見2006年廣東省高級人民法院發布的《關于辦理公司、企業或者其他單位的工作人員職務侵占、受賄、挪用資金等刑事犯罪案件適用法律若干問題的座談會紀要》。

[2]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第100頁。

[3]張明楷：《刑法學》法律出版社2003年版，第785頁。

[4]同[3]，第909頁。