豆芽中添加6—芐基腺嘌呤的行為定性

周浩

一、基本案情

2013年6月21日，犯罪嫌疑人江某A、江某B共同出資成立農產品有限公司。同年7月，江某A聘請犯罪嫌疑人沈某某為生產豆芽菜的技術員。同年7月24日起，農產品有限公司開始生產、銷售豆芽菜，犯罪嫌疑人江某A和沈某某在明知國家已經禁止添加含有6-芐基腺嘌呤的農產品生長添加劑的情況下，仍然在豆芽菜的生產過程中添加AB液（主要成分為6-芐基腺嘌呤）。犯罪嫌疑人江某A將上述生產好的豆芽菜予以銷售。從7月24日起至案發，該農產品有限公司共生產、銷售豆芽菜800噸左右，銷售總額約為人民幣140余萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為，三名犯罪嫌疑人的行為構成生產、銷售有毒、有害食品罪。從客觀方面看，三名犯罪嫌疑人違法添加有毒、有害的食品添加劑，違反國家的禁止性規定。從主觀方面看，三人明知AB液系有毒有害的添加劑，仍然予以添加，主客觀相一致，構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

第二種意見認為，三名犯罪嫌疑人的行為構成生產、銷售偽劣產品罪。理由在于國家已經出臺了禁止添加6-芐基腺嘌呤的部門規章，而三名犯罪嫌疑人生產的產品違反了國家標準，系以次充好的偽劣產品。

第三種意見認為，三名犯罪嫌疑人的行為不構成犯罪。理由是三名犯罪嫌疑人主觀上雖然明知AB液為國家所禁止，客觀上也添加了AB液，但AB液是否有毒、有害未經證實，因此，不應客觀歸罪。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。

（一）豆芽菜屬于農產品還是食品

從國家標準來看，《食品中農藥最大殘留限量》及《食品添加劑使用標準》均將豆芽菜歸類為蔬菜-芽菜類，認為豆芽菜屬于新鮮蔬菜，不屬于加工蔬菜;從職能部門的規章來看，衛生部《關于制發豆芽不屬于食品生產經營活動的批復》，國家質檢總局《關于對豆芽生產環節監管意見的復函》及我省質量技術監督局《關于進一步明確食品生產環節及小作坊監管要求的指導意見》中均明確豆芽菜的監管部門應屬農業部，而農業部第1490號公告亦明確，包括綠豆芽、黃豆芽等在內的芽菜類產品屬于蔬菜。從法律來看，根據《農產品質量安全法》第2條的規定，農產品是指來源于農業的初級產品，即在農業活動中獲得的植物、動物、微生物及其產品。故根據相關的國家標準和相關的法律、規章，能夠認定豆芽系可食用的農產品。根據《食品安全法》關于食品的定義，其內涵和外延均包含了可食用的初級農產品在內，豆芽菜屬于食用原料，經過加工即可供人食用，這就意味著豆芽菜也屬于廣義上的食品范疇。

豆芽菜屬于食品還是農產品并不影響在“毒豆芽”案件進行刑法意義上的定性，因為無論豆芽菜屬于食品還是農產品，在刑法上都屬于產品的范疇。對豆芽菜中6-芐基腺嘌呤殘留量的標準無論農業部還是衛生部都可以制定。

（二）6-芐基腺嘌呤是否有毒有害

國家質量監督檢驗檢疫總局《關于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33種產品監管工作的公告》中禁止食品生產企業使用含6-芐基腺嘌呤的食品添加劑，但禁止使用并不能說明6-芐基腺嘌呤對人體有毒害作用，筆者認為應從多方面來分析：

第一，專業機構出具的風險評估認為6-芐基腺嘌呤是安全的。現有三份風險評估報告，第一份是農業部農產品質量安全風險評估實驗室（杭州）出具的《豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留的膳食風險評估報告》，該份報告以豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留量為依據，對消費者食用添加有6-芐基腺嘌呤豆芽的膳食風險進行了評估，結論認為“即使按照最大風險原則進行評估，各類人群的6-芐基腺嘌呤攝入量也遠低于每日允許攝入量，風險完全可以接受”;第二份是浙江省農業科學院農產品質量標準研究所出具的《關于豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留對消費者健康影響的評估意見》，該份報告以個例為研究對象，認為“6-芐基腺嘌呤在豆芽生產中的規范使用，也是安全的”;第三份是中國農業大學的研究課題《關于6-芐基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工廠化生產中使用后殘留量變化及其膳食風險評估》，研究結果顯示芐氨基嘌呤（即6-芐基腺嘌呤）在黃豆芽上按照低濃度施用2次，3天后其殘留最高值為0.14mg/kg，在綠豆芽上的殘留試驗最高值為0.13mg/kg，而6-芐基腺嘌呤的ADI值為0.05mg/（kg·bw·d），（ADI是FAO/WHO農藥殘留聯合專家委員會確定的每日允許攝入量，該單位表示每KG人體每天允許攝入多少mg），這意味著如果一名50KG重的成年人，每天允許的攝入量是2.5mg， 1kg的豆芽中最高才有0.14mg，也就是說只有每天豆芽菜的攝入量超過15斤才有可能超出標準，因此無論是理論上還是實際中對人體是無害的。

第二，從國際標準看，6-芐基腺嘌呤在多數地區是免訂殘留限量。《世界農藥》期刊于2011-2012年發布的《境外豁免農藥殘留名單》中，美國以及我國的香港、臺灣地區將6-芐基腺嘌呤列入“免訂殘留限量”，而日本在本國農藥的《肯定列表制度》中，將豆芽歸為“其他蔬菜”，規定6-芐基腺嘌呤最大殘留限量≤0.5mg/kg，由此可見無論是發達國家還是地區，都認為在生產農產品的過程中使用含6-芐基腺嘌呤是沒有風險的，即使是制定了殘留量的日本，其殘留限量也是遠遠高于國內風險評估認為安全的殘留量的，這表明國際上采用的標準相較于國內標準更為寬松。

第三，從國家標準、行業標準看，6-芐基腺嘌呤是無害的。國家標準《食品添加劑使用衛生標準》（GB2760-2007）標準中，將6-芐基腺嘌呤作為食品工業加工助劑列入附錄C中，按照標準使用是符合食品安全要求的。行業標準NY/T1325-2007中對6-芐基腺嘌呤并不作最大殘留限量要求。而食品安全國家標準《食品中農藥最大殘留限量》（GB2763-2012）規定了322種農藥2293項最大殘留限量，由于6-芐基腺嘌呤對人安全無害，列入“豁免農藥名單”。

第四，從政府的部門規章看，并非因為食品安全原因而禁止使用。衛生部關于《食品添加劑使用標準》（GB-2011）有關問題的復函（衛辦監督函[2011]919號）中第5條提到，6-芐基腺嘌呤等23種物質，缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產經營和使用，如擬將以上物質作為食品添加劑或食品用加工助劑的，應當依法提出食品添加劑新品種行政許可申請。在衛生部的復函中，可以看到并非是因為6-芐基腺嘌呤對人體有毒害作用而禁止添加，而只是沒有添加的必要性，如果有毒害作用，衛生部也不會設立行政許可;衛生部在《政府信息公開告知書》（2013年2306號）中再次強調，“《食品添加劑使用衛生標準》（GB2760-2007）中將6-芐基腺嘌呤作為食品工業用品加工助劑列為附錄C中，按照標準使用是符合食品安全要求的。因該物質已作為植物生長調節劑，屬于農藥，不再具有食品添加劑工藝必要性，故將其從《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》（GB2760-2011）中刪除，而不是由于食品安全原因”。農業部《第八屆全國農藥登記評審委員會第九次全體會議紀要》和農業部《豁免制訂食品中最大殘留限量標準的農藥名單》中提到，芐氨基嘌呤（即6-芐基腺嘌呤）由于安全無害，不存在安全風險，根據國際慣例，不需要制定殘留限量，列入“免訂殘留限量名單”，農業部同樣認為6-芐基腺嘌呤人體是無害的。

筆者認為，構成生產、銷售有毒、有害食品罪的則必須以法益的侵害為前提，本罪侵害的法益是廣大消費者的身體健康和安全，但以《食品安全法》所列舉的各項標準為依據，可以確定豆芽菜在生產的過程中添加6-芐基腺嘌呤，是無毒、無害的，也就不侵害上述法益。因此，針對因添加6-芐基腺嘌呤添加劑的“毒豆芽”案件，筆者認為不構成生產、銷售有毒、有害食品罪。

第二層面需要解決的問題是“毒豆芽”案件是否構成生產、銷售偽劣產品罪。生產、銷售偽劣產品罪系普通法條，與生產、銷售有毒、有害食品罪系法條競合關系，在無法適用后罪來處理“毒豆芽”案件時，普通法條是否能夠適用？筆者認為，要解決該問題，同樣應回答以下問題：

（三）豆芽菜中6-芐基腺嘌呤的使用是否有相應的標準

國家標準方面，食品衛生標準《豆芽衛生標準》（GB22556-2008）僅制定了衛生方面的要求，對于食品添加劑的品種和使用量，則應“符合GB2760的規定”，而GB2760標準1996年版將6-芐基腺嘌呤的最大殘留量限定為0.2mg/kg，但該標準因2007年版的發布而被廢止，2007年版并未限定6-芐基腺嘌呤的用量與殘留，在2011年版中未將6-芐基腺嘌呤列入應制訂殘留限量中。那么農業部方面是否有制定相關的國家標準？現有農業部和衛生部共同頒布的GB2763標準，即《食品安全國家標準 食品中農藥最大殘留限量》，無論該標準的2012年版還是2014年版，均未將6-芐基腺嘌呤列入應制訂殘留限量的名單中。

行業標準方面，農業部頒發的食用農產品行業標準《無公害食品 芽類蔬菜》（NY5317-2006）和《綠色食品 芽苗類蔬菜》（NY/T1325-2007），該兩份標準對6-芐基腺嘌呤并未作出規定，甚至未列入殘留限量名單;農業部還頒發了行業標準《綠色食品 農藥使用準則》（NY/T393-2000），該準則提到生長調節劑（包含6-芐基腺嘌呤等調節劑）、除草劑是標準中允許在蔬菜上“可土壤處理與芽前處理”的農藥。該準則是允許含6-芐基腺嘌呤等調節劑作為農藥使用于豆芽菜的制發過程中的，反而成為6-芐基腺嘌呤符合行業標準的依據。

地方標準方面，浙江省農業廳、質監局聯合發布的于2013年7月9日廢止的《無公害豆芽》（DB 33/T625-2007）中限定最大使用量≤0.01g/kg。最大殘留量≤0.2mg/kg，但該標準已經廢止，且沒有更新。除了浙江省之外，四川省、哈爾濱市、青島市、北京市等地也制定了地方標準，都將6-芐基腺嘌呤的最大殘留量限定為≤0.2mg/kg。

筆者認為，國家標準未將6-芐基腺嘌呤作為限制殘留量的農藥予以限定，行業標準則支持6-芐基腺嘌呤在豆芽菜中作為農藥使用，而唯一量化的多個地方的地方標準的普適意義不能體現，且作為國務院部門制訂的上位法未作具體規定時，地方部門制訂的下位法作出的地方標準效力同樣受到質疑。另外，國家質檢總局雖然禁止食品企業添加6-芐基腺嘌呤的添加劑，但禁止的原因并非食品安全問題，此外，國家質檢總局也明確提到豆芽菜屬于農業部的監管范圍，即使對6-芐基腺嘌呤進行了限制，該標準的適用范圍也不能涵蓋豆芽菜。實際上，豆芽菜的生長調節劑或食品添加劑沒有相應的國家或者行業標準予以規制。

（四）本案中三名犯罪嫌疑人生產的豆芽菜是否是不合格產品

要成立生產、銷售偽劣產品罪這一兜底罪名，生產或銷售的產品必須屬于四種客觀行為的表現形式之一：一是摻雜、摻假;二是以假充真;三是以次充好;四是以不合格的產品冒充產品。

筆者一一予以排除：第一，摻雜、摻假指的是產品中參入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品明示質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為，在本案中，添加食品添加劑的行為不屬于摻雜、摻假，且也沒有相應的國家質量標準，在第三問中已予以回答;第二，以假充真是指本質上以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為，在本案中，只是在豆芽菜的生產中使用了植物生長劑，植物生長劑的作用只是加速細胞分裂，而不會改變原有的性能;第三，以次充好是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為，在本案中，首先可以排除組合和拼裝，且客觀上，使用了植物生長劑的豆芽菜產量更高，市場經濟的競爭反而證明了此類豆芽菜的優勢，故也不存在以次充好的情況;第四，本案也不存在以不合格產品冒充合格產品的情況，此處不再贅述。

第三問和第四問的問答可以得出以下結論，即“毒豆芽”案件沒有相應的國家標準和行業標準可以遵守，應適用罪刑法定原則，且此類案件也不符合生產、銷售偽劣產品罪的四種客觀行為表現形式。對個案存在疑惑時，刑法原則無疑是指路明燈。刑法謙抑原則以具象的刑法條文本身體現了刑法的克制性，而罪刑法定原則要求司法人員在以事實為依據的情況下，也能做到法無明文規定不處罰。故筆者認為，“毒豆芽”案件不構成生產、銷售偽劣產品罪。