未成年人能否構成不作為故意殺人罪的主體

田麗靜

一、基本案情

2014年2月，母親孟某在家中被火燒死，經現場勘驗及查證，無法認定火災起因。可以認定的證據是：其17歲兒子陳某與母親生前共處一室;火災發生后，陳某逃離火災現場，去外面給父親打電話說家中失火;孟某一條腿有殘疾，行走不便;孟母尸體已焦碳化，死后解剖，呼吸道存在大量炭末、煙灰沉積;孟某的妹妹及哥哥陳述孟某曾告訴過他們陳某有兩次要拿刀殺死她的舉動，且因此孟某離開自己家躲到親戚家居住;經鑒定，陳某沒有精神疾病。

陳某的供述前后不穩定，綜合分為三次，第一次供述自己并不在家，而在家中對面玩耍（經監控錄像推翻后改口供）;第二次供述其因討厭母親管束，在母親抽煙時，開玩笑要放火燒母親，點燃被褥后，按住母親不讓起身，在煙火起來后，自己逃離現場;第三次供述母親可能是抽煙時失火，當時自己在衛生間，不知屋外情形，等從衛生間出來，黑煙已導致什么也看不見，自己也曾端盆潑水，見無效遂慌忙離開（衛生間與主屋同在一個框架下，與床相距不過10米）。

社會調查顯示：陳某居住在城中村，此案發生時，城中村正在改造，由政府出拆遷安置費在附近租房住，等待新房回遷。父母在3年前離婚，自己隨母親居住，但三人均在同一村莊。陳某初中肄業后無所事事，喜好泡網吧，常夜不歸宿，經常向家中要錢。陳某身高180mm，體重80kg。

二、分歧意見

本案經補充證據，兩次報捕，檢察機關根據現有證據無法得出陳某弒母的唯一結論，遂以事實不清、證據不足不予批捕。而筆者認為，同處一屋檐下的母子倆，母親在大火中身亡，做為即將成年的孩子陳某有責任挽救母親于危難之間。筆者試圖從不作為故意殺人罪的理論入手來分析此類問題。

三、評析意見

（一）不作為故意殺人罪的基本理論

根據目前刑法界的通說，“所謂不作為，亦稱犯罪的不作為，是危害行為的一種基本形式，它是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務，能夠履行而沒有履行的行為。”[1]不作為故意殺人罪就是以不作為的形式實施的侵害或者剝奪他人生命權利的犯罪。分析不作為犯罪的概念，除傳統的犯罪構成四要件外，構成不作為故意殺人罪，還應具備兩個必備條件。（1）義務來源：行為人必須負有阻止他人死亡的作為義務;（2）期待可能性：行為人有能力履行作為義務而沒有履行。

不作為故意殺人罪之所以能夠構成，就是因為在綜合行為人當時所處的各種主客觀環境下，行為人有履行作為義務的期待可能而實際上卻沒有積極履行，這說明行為主體具有一定的主觀惡性和人身危險性，反映了不作為的社會危害性，會帶來危害社會的法律后果。

（二）不作為故意殺人罪的義務來源認定

1.父母與子女之間是否存在類似夫妻之間的救助義務。我國《婚姻法》第20條規定：夫妻間有相互扶養的義務。這一規定被學界稱為是夫妻中一方在發生危險時所負作為義務的來源。這一義務來源通常存在的反方觀點是：我國婚姻法僅明文規定夫妻間有相互扶養的義務，但并未規定有相互救助的義務。

我們來重溫一下扶養在詞典里的涵義。在《現代漢語詞典》中，“扶養”的涵義是“養活”。這里面隱含著一個無須確認的前提，就是被扶養人首先必須是活著。顯然，無論用何種方式去養，首先是要保證被扶養人的生命存在，如果連被扶養人的生命都無法保證，任何形式的養都是沒有意義的。所以在面臨生命瀕臨死亡之時，夫妻之間存在救助義務顯然是其中的應有之義，這個結論已被司法理論界所認可并被司法實務界所接受并運用。

參考上述分析路徑，我們來類比分析父母與子女之間的關系。《婚姻法》第21條規定：父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。在詞典里，“撫養”的涵義是“愛護并教養”;“贍養”的涵義是“供給生活所需，特指子女對父母在物質上和生活上進行幫助。”通過“撫養”、“贍養”這兩個詞語可以看出，其涵義中也均有養的意思，這個養顯然也是以活的存在為基本前提。試想，在面臨危險時，如果不對生命權、健康權予以救助，如何進行生活上的“撫養”、“贍養”。如同上文所述夫妻之間存在相互救助的義務來講，父母與子女之間當然也存在相互救助的義務。

2.該種救助義務是否為法律所認可。通說認為，來源于民法、行政法等法律明文規定的義務只有被刑法所認可，義務人才能承擔相應的刑事責任。在司法實務中，夫妻間存在的救助義務被刑法所認可的解析思路如下：

首先，《刑法》第261條：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。刑法的遺棄罪作為不作為犯罪的典型，其中所描述的扶養義務，當然是來源于《婚姻法》20條（夫妻間有相互扶養的義務）和21條（父母子女間有相互撫養、贍養的義務）。既然扶養義務在遺棄罪中得到了認可，而遺棄罪是刑法規定的犯罪，那么我國刑法對婚姻法中的扶養義務也表明予以了認可。

其次，扶養義務不應單純為《刑法》第261條所單獨認可，根據舉輕以明重原則，如果作為一般侵犯公民人身權利的遺棄罪都可以追究刑事責任，那么對于同樣是來源于扶養義務的嚴重侵犯公民人身權利的故意殺人罪當然也應追究刑事責任，這是刑法保護公民人身權益的內在本義，體現刑法的完整性與同一性，否則將有悖于罪、責、刑相適應的刑法原則。

綜上，如果夫妻之間因扶養關系存在救助義務并被刑法所認可，那么父母與子女之間因贍養關系存在救助義務也應被刑法所認可，這表明父母與子女之間在不作為故意殺人罪中存在法律明文規定的義務來源。

（三）未成年人可以構成不作為故意殺人罪主體

根據本文案例及前文所述，本文案例中的陳某構成不作為故意殺人罪主體，其行為完全符合不作為故意殺人罪的成立條件。

1.陳某有救助母親生命的作為義務。陳某與孟某系母子兩人，雙方在法律上存在撫養與贍養關系，即存在前文已論述過的救助義務。目前的爭議焦點是陳某已滿16歲未滿18歲，救助義務的來源——贍養義務，此時是否存在？根據現有法律分析，此種義務是存在的。

從民法角度分析：贍養義務的規定起源于民法通則，我國《民法通則》規定，10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動。從前文中得知，贍養的前提核心是被贍養人有生命存在，贍養人與被贍養人之間存在救助義務是對生命存在的一種最基本的要求，此種救助義務的存在與物質條件無關，是一種對生命存活的渴望與本能。當面臨生命危險時，即使是10周歲以上限制民事行為能力的未成年人，其本能反應也會直接地選擇報警、呼救、拖、拽等行為，這是人性的自然應激反應，與認知和智力無關。所以，應當認為在危險來臨時，限制行為能力人也具有這樣的救助可能性。

從刑法角度分析：《刑法》第17條規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。作為不作為的故意殺人罪與作為的故意殺人罪均是嚴重危害社會的犯罪，兩者的評價是同等的，其起刑時間自然也應相同，即從14歲予以起刑計算。

綜合比較民法與刑法的規定，認為14歲的起刑點作為未成年人不作為故意殺人罪的起刑點比較適宜。

2.陳某有能力實施該作為義務而未實施。該案例中，陳某具有多方面的救助能力。

（1）身體能力。陳某已年滿17歲，身高180mm，且體重已有80公斤，是一個已接近成年人的壯小伙，擁有相當的體能與力量，去救助母親脫離火海。

（2）智商能力。經測試，陳某未患有精神疾病。俗語說，虎毒不食子，相反亦然。在母親受到死亡威脅時，他應該擁有一個作為人性的本能去救助母親，而不是自己辯解的慌張逃離。

（3）環境熟悉。陳某所租住房屋是城中村所蓋民房，僅有一間房屋，不足40平米，衛生間與廚房均屬內設房間，從入戶門進入即能看見其母所臥床鋪。火起時，即使煙霧彌漫，陳某無法目視，其也應當可以迅速沖到床前背起母親出門。

本案中，綜合考慮當時的環境和條件，陳某本有能力挽救母親于危難之時，但卻因為自己的不作為導致了母親死亡結果的發生。這種不作為在主觀心態上是一種間接故意。他明知大火燒起時，母親可能被燒死，但卻自己逃離現場而放任了這種危險結果的發生;他本可以通過自己的努力挽救母親于危難之時，卻回避了自己作為兒子的救助義務。

陳某與母親之間存在法律上明文規定的作為義務，且有能力實施此項作為義務而不實施，已具備此罪的犯罪主體資格，構成了不作為的故意殺人罪，應當承擔不作為故意殺人罪的相應懲罰。

（四）本文立論體現法律原則與道德標準的雙重價值

2013年，修改后《刑事訴訟法》實施，其中的未成年人特別程序專章將未成年人的司法保護上升到史無前例的新高度。一些人認為將未成年人納入不作為故意殺人罪的視野未免嚴苛，但筆者認為這是必要與可行的。

1.符合《北京規則》中的“相稱原則”要求。我國對涉罪未成年人實行“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的“特殊保護”原則，這些方針與原則體現了刑法的謙抑性取向。在未成年人犯罪的處理上，非罪化和輕刑化是刑法謙抑性的要求和體現，“在刑事立法上，如果規定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒有必要規定較重的刑罰（嚴厲）;在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒有必要適用較重的刑罰（嚴厲）。”[2]

然而，在刑法領域中，對犯罪人的懲罰是為了維護社會秩序，保障多數人的共同生活準則，這是刑罰正當性的根據和目的所在。《聯合國少年司法最低限度標準規則》（即《北京規則》）也重點規定了與此相適應的“相稱原則”，其就是為實現保護未成年人與刑法打擊犯罪的雙重目的而確立的一種以保護少年為主兼顧保護社會利益的刑罰價值取向。因此，對涉罪未成年人權利的保障和對社會秩序穩定的追求是一種需要平衡的矛盾關系，對于未成年人犯罪來說，如何找到這個最佳平衡點，就是要做到“特殊保護”與“相稱原則”的和諧統一。

本案中，陳某的不作為行為具有嚴重的社會危害性，如果不接受懲罰將有悖于中國傳統的道德倫理要求，也使陳某有逍遙法外之感，這對其內心的價值觀樹立也是一個錯誤的引導。陳某可以錯誤的認為他對母親的死亡不必承擔任何法律責任，形成父母與子女之間的親情倫理是雙方之間的私事，法律也不能予以追究的僥幸心理，這勢必影響到他對人生的理解，影響到他將來自己獨立生活、面向社會時的處事態度。所以在教育、挽救未成年人時，相應的懲罰是必須的，一味的寬容、感化并不適合所有的情形。嚴重的危害行為必須接受強制的刑罰懲罰，用以來維護社會正常的道德秩序，彰顯社會推崇與認可的倫理價值要求，其目的也是為了更好地教育和挽救涉罪未成年人，促使其今后正常回歸社會。

2.生命權的保護需要道德與法律的雙重評價。法律與道德都追求社會的秩序性與穩定性，它們共同引導社會的價值取向。當一種道德義務不僅僅是禮貌待人、不隨地亂丟垃圾時，當某種道德義務不履行有違人類社會的基本倫理觀和價值觀時，特別是當人類最重要、最基本的權利—生命權受到威脅時，必須要由法律來調整。所以將未成年人納入不作為故意殺人罪，在主體上是適格的。

在討論過程中，有一種反方的觀點，引用的是《刑事審判參考》2012年第2集（總第85集）“張某故意殺人案”來反對將未成年人入刑，即“如何在近親屬之間的殺人犯罪案件中貫徹寬嚴相濟刑事政策和體現罪責刑相適應”。主要觀點是本案是發生在近親屬之間的犯罪行為，與發生在社會上的嚴重危害社會的犯罪有所不同，如果雙方近親屬均不再要求追究，不存在潛在的社會矛盾，就不應再對本案的行為進行評價，否則將有悖于未成年人案件中“能不捕的不捕，能不訴的不訴”的司法政策。

但筆者始終堅持認為，一個對母親的死亡沒有伸出援救之手的孩子如果還可以處變不驚的生活，他要么有逍遙法外的自得，要么內心時時飽受煎熬與惶恐。與其讓他對錯誤混然不覺或經歷終日惶惶的自責，不如讓法律來制裁與規范這種不履行義務的不作為行為，通過法律的懲罰，讓行為人明確的知曉，當一個人有違中國傳統的基本人倫道德時，國家將用法律來保障這種倫理價值的實現，這是一個國家法律的價值導向。行為人必須接受法律的懲罰來進行贖罪，這必將是一種道德救贖的法律選擇。

注釋：

[1]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社2001年版，第167頁。

[2]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社1999年版，第289頁。