事實與價值視域下罪過構造中的心理事實研究

李永升 賀國榮

（西南政法大學 重慶 400000）

主觀罪過之證明是犯罪事實證明中重要內容之一。司法實踐中，一般采取推定方法，“根據客觀事實推導行為人的心理狀態”。[1](P232)合理正確使用推定方法之前，應該恰當地理解刑法學意義的故意和過失。目前，在我國“多種犯罪論體系并存”的刑法學理論背景下，無論是秉持心理責任論，還是秉持規范責任論，基本上都是將罪過（犯罪故意、犯罪過失）視為心理內容和規范內容的統一。例如：

秉持心理責任論的傳統“犯罪構成四要件說”認為，“心理學上的內容是罪過的基本內容。但是，罪過并不單純是心理學上的概念，不能把罪過的內容僅僅歸結為心理的過程。罪過作為法律概念，是應受社會譴責的一種心理態度，因而必然同時具有社會政治內容”。[2](P316)

規范責任論不過是為“行為人值得譴責”附加了更多的限制，并沒否認故意、過失在犯罪成立認定中的關卡作用。所以，與傳統“四要件”如出一轍，秉持規范責任論的“違法構成要件——責任要件”說，認為“故意與過失屬于心理態度的范疇，具有心理學的內容。故意與過失又是一對法學概念，具有刑法學的意義：它是行為人對自己實施的法益侵害行為及其結果所持的心理態度。”[1](P230

也就說，心理責任論和規范責任論圍繞著“刑法中責任的實質概念、責任內容的要素等”問題，見解有別。對于犯罪故意和犯罪過失是“行為人和危害結果之間的主觀心理聯系”，兩者沒有差別。如上所列，我國傳統“四要件說”和“違法構成要件——責任要件”說，皆指出，此刑法學意義上的“主觀心理聯系”，不僅具有心理學的內容，還具有刑法學意義的規范意旨。在此需要思考，罪過中的“心理學上的內容”，在事實與價值的哲學視角下，是自然意義上的心理事實？還是規范意義上的心理事實？如果是后者，與前者的區別有哪些？其規范意義具體何指？針對以上問題，本文從事實與價值的哲學視角出發，結合心理學對個體意識的研究結論，予以初步探究。

一、刑法哲學層面的事實和價值

（一）哲學層面的事實與價值

西哲休謨論及道德議題時，提出：在我遇到的每一個道德學體系中……我所遇到的不再是命題中通常的“是”與“不是”的連系詞，而是沒有一個命題不是由一個“應該”或一個“不應該”聯系起來的。[3](P509-510)自此，事實判斷與價值判斷之間的關系，成為西方哲學的一個永恒命題。關于二者關系的學術論爭影響到整個人文社會科學領域，尤其是法學研究。

在休謨看來，事實與價值分屬兩個不同的領域，前者指涉的是“有與無”，后者指涉的是“對與錯”；前者意在描述實然，后者意在評價應然。價值判斷，不僅與對象有關，還與判斷主體有關。因此，他反對從事實判斷推論價值判斷——不能從“是什么”得出“應該如何”。休謨之后，事實與價值的二分論被進一步充實發展。反對事實與價值二元論的一元論者就認為，二者之間并不存在不可逾越的的鴻溝。英國哲學家威廉姆斯指出:倫理學的判斷同樣可以是真的，“瑪麗是貞潔的”，“彼德是殘酷的”，這類倫理學判斷和“草是綠的”、“雪是白的”一樣，都是對事實的描述，都是真理。所以，在這一層面上說事實與價值分離，倫理學判斷沒有真值是錯誤的。[4](P129)換言之，價值判斷就是事實判斷，反之，也成立。

事實與價值二元論和一元論的哲學立場，在刑法學研究中顯現為：犯罪論體系是純粹的事實判斷模式，還是純粹的價值判斷模式，抑或是事實判斷和價值判斷的統一。

（二）中外犯罪論體系中的事實與價值

1.德國犯罪論體系作為“重要的心智出口商品，影響許多國家的刑法學思考”，以其為分析對象，更有代表性。依照共識，其發展歷程中依次有：古典三階層體系、新古典犯罪三階層體系、目的行為論的階層體系、新古典及目的論綜合階層體系和目的理性階層體系。（犯罪論體系作為事實判斷和價值判斷的結合體模式，在新古典犯罪三階層體系階段已成形。限于篇幅，本部分不再贅述新古典及目的論綜合階層體系和目的理性階層體系。）

古典三階層體系，即貝林—李斯特體系，該體系受自然科學實證主義影響頗深。實證主義拒絕先驗或形而上學的思辨，意義與價值之探究不是知識，只承認能夠被觀察和實驗檢驗的經驗知識。此哲學理念正好契合同時代的罪刑法定主義，托身于古典三階層體系，“力圖使犯罪論體系成為一個合目的的應用公式或者演示公式，以此保證定罪的準確性”[5](P106)。整體的犯罪論體系排除價值判斷，按照此公式對應犯罪行為進行機械的、形式的事實判斷，一旦符合公式，即成立犯罪。該體系實證性、機械性特色體現為：以可觀察的實體視角定義行為，即因果行為說，排斥行為的社會評價意義；構成要件階層只包括與價值評價無涉的描述性要素——對引致外界變動的行為的客觀描述，拒絕難以進行事實判斷的規范要素和主觀要素；違法性階層嚴格遵循形式違法論，無超法規違法阻卻事由；有責性階層的認定，存故意或過失的心理事實，即應追究行為人的刑事責任。有學者提出，“在一個反映自然科學實證主義的犯罪階層體系中，竟然出現一個具有評價色彩的違法性階層，這的確是實證主義的一項破綻”。[6](P123)但是，古典犯罪階層體系排斥價值判斷的理念確是一大特色。

受新康德哲學影響新古典犯罪三階層體系，階層框架繼承了古典體系，各階層內容已有巨變。新康德哲學要點有二：方法的二元論和價值哲學。方法的二元論持論，能被感官檢驗的客體不是自足的，其存在的內質是毫無意義的，必須通過主體的主觀活動方能命名，賦予其秩序和意義。正如學者所言，“并沒有獨立于主體之外、超越人的意識之外的客觀現實或客觀存在，因為概念不是本來就在存在構造之內的再制品，而是所有的認識都是透過主體對客體認識的結果”，“客體之所以成形，完全因為主體的理解行動將客體描述成一個可被理解的對象”。[6](P128)如是觀之，則形成互不溝通的兩個世界：事實世界和價值世界。事實世界本無意義，無從產生規范，規范起始于人的理性規范。所謂價值哲學的主旨是，“人是主人，而不是物”，哲學研究之目的就是尋求意義與重估價值，溝通事實世界和價值世界。新康德哲學滲入犯罪階層體系，后者不再是古典犯罪階層體系所認為的映照于犯罪事實的事實判斷因果邏輯公式，而是涵涉了價值判斷的規范體系：相對于“犯罪事實”這一事實世界，構成要件階層是隸屬于犯罪階層體系這一非現實的價值世界的評價環節，既然涉及評價，該評價環節自然不可或缺規范要素；方法的二元論和價值哲學可推導出實質違法論，如麥耶認為實定法存在之價值即是維護“國家的法秩序或國家承認的文化規范”，因此該階層立論于實質違法論，承認超法規違法阻卻事由；有責性階層秉持規范責任論，提出了可非難性這一規范性評價概念，意味著該階層已經不是純然的事實判斷環節，而是在綜合了責任能力、故意或過失的心理事實和期待可能性之后的價值判斷環節。至此，新古典犯罪階層體系完整提出了價值判斷在判定行為是否構罪中的作用。事實判斷和價值判斷在德國犯罪論中的遞進式位階已基本成形，后續犯罪階層體系的各階層要素調整，不出此框架。

目的行為論的階層體系的哲學來源乃現象學存在論，其要旨為，實證主義哲學和新康德哲學兩派都是將現實世界視為“無價值、無意義、無秩序之客體”，差別在于，實證主義哲學依一套“中立無價值的因果律”概念的形成秩序對現實世界予以認知，新康德哲學依一套“有價值關系的體系”對現實世界予以評判。現象學存在論則認為，現實世界絕非“無價值、無意義、無秩序”，本身就內含有“秩序、意義和價值”，無需主體的主觀價值評定和概念形成賦予其意義，主體所做的只是將其描述出來而已。設若現實世界本含有“秩序、意義和價值”，那么作為概念形成體系的價值世界不用從規范中尋找規范，它所完成的僅是將現實世界中的價值關系描述出來。“換言之，在生活秩序中即存在著規則，從生活秩序中可以導出法秩序、導出規范，這種主張相對于新康德學派的方法論，被稱為一元論”。[6](P123、136)威爾策爾立足于以上論點，提出：犯罪階層體系的指向對象——行為——遠非古典階層體系和新古典階層體系所言的“價值中立的外界因果變動”，而是有意向目的的。詳言之，“人會借由思想上的預期與適當手段的選擇，對于因果流程按特定目的加以操控，行為不是盲目牽引外界變動的因果歷程”，稱謂即“目的行為論”。[7](P24)目的行為論視角下，故意或過失行為都是在目的意志支配下實施完成，由是，構成要件要素除了行為的客觀面之外，還應該包括行為的主觀面，即主觀的構成要件要素。違法性階段，“仍以利益衡量的價值思考作為判斷基礎”[7](P24)。有責性階段沿用規范責任論，但是故意移置于構成要件，違法性認識留于該階層。可以看出，目的行為論的階層體系未跳脫事實判斷和價值判斷的框架，變化的是價值判斷的對象（事實）：違法性評價是人的不法。

綜觀德國犯罪階層體系理論更替林立之脈象，更深層地顯示為哲學智識之爭議，聚焦在方法一元論和方法二元論的對立：一元論者，存在決定價值；二元論者，價值決定存在。結合犯罪階層體系解釋，前者認為犯罪階層體系雖為規范性的價值評價體系，但是起著將“存在或事實”中先在的價值與意義描述出來的作用；后者同樣認為犯罪階層體系是規范性價值評價體系，起著給“無意義、無秩序的存在或事實”賦予意義的作用。誠如有學者論，“價值不能從存在中引申出來，只能從價值引申出來，是目的層面的方法論，而存在決定價值是手段層面的方法論，這兩種方法論觀點各有其正確性，并不互相對立，而是在不同層面同時存在，也就是互為辯證地存在。”[6](P89)爭議背后存在和解，兩種方法論下，犯罪階層體系都涵蓋了事實判斷和價值判斷。

2.我國傳統“四要件”犯罪論體系，其屬性同德國犯罪論階層體系一樣，也是事實判斷和價值判斷的統一模式。理由如下：

首先，我國刑法學和刑法學取經于前蘇聯，兩國主流意識形態中哲學基底都是馬克思主義哲學。馬克思主義認識論看來，“價值是人與周圍世界的實踐關系的一個重要環節。它揭示的是客體的一定屬性與主體的一定需要之間的關系……價值并非純主觀范疇。不過，與立足于客體、力求如實地把握關于客體的知識的科學觀點相比，價值觀點則立足于主體, 它力求從滿足人的需要的可能性的觀點來評價客體，因而帶有濃厚的主觀色彩”。[8]簡言之，滿足主體需要的客體屬性，對客體而言，它是獨立于主體而存在的事實，當主體認為客體具有一定價值時，實際上是在事實判斷；同時，主體在揭示、陳述客體的價值時，的確又是從自身的需要出發，此時又是在價值判斷。這樣的事實判斷和價值判斷合二為一的哲學理念深刻滲透在我國刑法學理論中。

其次，我國刑法規定中的犯罪概念（刑法第13條），作為混合性法律概念，既有犯罪的實質特征——應受刑罰處罰的嚴重社會危害性，又有犯罪的形式特征——刑事違法性。作為抽象性的規范表述，其中的價值判斷特征顯而易見。同時，也未或缺事實判斷的導向：其要求的刑事違法性，意味著在應否受刑罰處罰的價值判斷時，必須進行“行為事實與分則個罪罪狀匹配的事實判斷”。“犯罪概念是犯罪構成的基礎，犯罪構成是犯罪概念的具體化”[9](P54)。犯罪概念中事實判斷和價值判斷的統一性自然順延至犯罪構成中。

再次，我國犯罪構成四要件表面上各要件使用的是不具有價值色彩的“描述性概念”，似乎拒斥價值判斷。其實不然，以犯罪客觀要件為例。犯罪客觀方面包括危害行為、危害結果、行為時間等。作為與犯罪主觀方面相對的內容，顯然是具體、直觀的實然事實。行為人持刀造成他人重傷，其行為、結果、時間、地點等實然事實，借助罪名罪狀進行事實判斷，完全可以得出“有與否”結論。雖然我國犯罪構成四要件中，沒有德國三階層體系中“違法性”階層，并不代表四要件沒有違法性評價。前述的犯罪客觀要件的事實判斷，完全可以結合犯罪客體要件，進行初步的價值判斷，推測其違法性的成立。因為，犯罪客體作為作為“刑法所保護的，為犯罪行為所侵害的社會關系”，與德國刑法理論中的法益侵犯說并無實質上區別。按照犯罪構成四要件間的辯證統一關系，可以將事實判斷與價值判斷統一起來。轉換另一視角，德國犯罪階層體系從“構成要件該當性——違法性——有責性”發展到“違法性——有責性”也正印證了這一點。

綜上所述，德國的犯罪階層體系和我國犯罪構成論作為犯罪成立的理論，都具有法定性和類型性；其在認定犯罪過程中，都存在事實判斷和價值判斷。不同的是，前者的事實與價值呈線性遞進關系，后者則呈同步并行關系；前者的價值判斷有顯性的階層概念引導（如違法性、有責性），后者的價值判斷則隱身于描述性概念之后；前者的價值判斷將超法規標準列入體系之中——體系更精密周延，后者的價值判斷的超法規標準蘊藏于社會危害性概念之內——體系稍欠完備。

二、中國刑法理論中罪過構造中的事實和價值

犯罪成立理論是刑法規范對犯罪事實的評價標準，其評價結論是“出罪”或“入罪”。結論未得出之前，行為事實作為評價之“客體”，某種程度上可謂裸的事實。行為的外在面和內在面，兩者都具有“實然性”的共性。“個體的意識經驗盡管是主觀的，但它與一般的物理之物一樣是實在的，不同之處在于它是一種具有主觀性的實在”[10]。這一主觀性的實在，在犯罪成立與否的價值判斷中，其功能和地位是逐步被認識、確立起來的。

（一）結果責任論時代，完全視行為人與危害結果間的心理聯系于不顧，或者是根本不予考慮。它“意味著即使某人不是某一結果的創造者和實現者，也要把該結果歸屬于他，讓他承擔起對該結果的責任，通過這種方式，使被該結果所擾亂的社會秩序恢復平靜，盡管這種被恢復的社會秩序可能是對現代文明的嘲弄。”[11]刑法規范及犯罪認定中，行為人與危害結果間的心理聯系處于缺席狀態。

心理責任論階段，將行為人與危害結果之間存在主觀心理關系的事實，作為追究刑事責任的條件，縮小了結果責任論下刑罰的觸及面。為現代責任原則——主觀責任認定邏輯環鏈奠定了第一步，即先判斷主觀心理事實存在與否（這里的心理事實已經是刑法規范限定了一定范圍的存在，而非心理學意義上射程面較廣的主觀事實）。質言之，行為人犯罪行為的內在面，開始確立其在犯罪認定中的地位；將存在刑法規范擬定的規范性心理內容的事實判斷等同于責任實質的認定。需要注意的是，心理責任論認為，“責任就是確定行為者對待行為的心理狀態，并不包括非難的要素。”[12](P145)申言之，犯罪認定就是事實判斷。

規范責任論以“可責性或可非難性”言明了，“故意與過失并非即是罪責，而只是罪責的構成要素，或構成罪責的一部分”。[13](P247)也就是說，行為人與危害結果之間的主觀心理事實不是罪責，只有在判定存在此心理事實的基礎上，或者說判斷存在特定意思決定與意思活動事實的基礎上，“就法律規范的評價而認定行為人的可責性”。一言概之，“罪責的本質乃在于就法律規范的觀點，而對行為人與其行為之間的關系所為的規范評價”[13](P247)。需要強調，規范責任論以“期待可能性”為核心，合理提出了責任之本質乃可非難性或可譴責性，從而得出犯罪認定絕非單一的事實判斷，價值判斷缺之不可；對行為人的行為外在面即使作出實質違法性的價值判斷之后，即便存在心理關系的事實，也不一定追究刑事責任。

（二）如正文第一部分所言，德國和我國犯罪論體系都是事實判斷和價值判斷的統一體。即無論怎樣的犯罪成立理論，其本質都是關于“行為人是否可非難”的命題論證，該論證過程是事實判斷和價值判斷的統一體。價值判斷的標尺除了內在于刑法規范的內容，還有超規范的來源。那么，故意和過失作為行為的主觀面事實必然面臨：事實判斷其存在與否；價值判斷其是否值得刑罰處罰。在德國，故意和過失的體系性定位及其構成要素存在爭議。但是，也沒有喪失：以刑法規范指明其存在的事實性線索；通過罪狀線索進行事實判斷；通過價值判斷評價其對“可責性”的支持程度。德國犯罪論階層體系，可能出現因故意或過失的心理事實不存在而出罪，或者故意或過失的心理事實存在但價值判斷的違法性不成立而出罪，或者違法性成立而欠缺有責性而出罪。我國犯罪構成四要件論，雖然沒有如德國犯罪階層論體系那樣細密，同樣存在對故意或過失的事實判斷和價值判斷。

行為人行為的內在面是刑法主觀罪過成立的粗坯，立法者對此粗坯通過有目的的取舍形成罪過構造中的心理事實部分，再施以刑法規范性評價，始成罪過。刑法主觀罪過的粗坯——行為的內在面可謂心理學意義的心理事實，罪過構造的規范性心理事實及規范性價值判斷要素的結合可謂刑法學意義的罪過。進言之，刑法學意義上的罪過是規范意義上的概念，其構成可分為規范性的心理事實和規范性的價值判斷要素，二者齊具方可主觀歸責。規范性的心理事實，是對行為人行為時實然“心理事實”的規范濃縮。所謂實然“心理事實”，便是自然主義立場的心理學的“心理事實”。

“心理學是研究人腦對外界信息的整合諸形式及其內隱、外顯行為反應的的一門科學”[14](P3)。其科學性建立在自然科學的實驗法的遷入，實驗法可重復驗證的實證性，使其有別于哲學思辨法；實驗法中研究者的價值中立立場，也有別于其他人文學科領域的研究。以至于實驗心理學史的學者波林說，“把實驗方法應用于心理問題是心理學研究史上無可比擬的偉大杰出事件”。方法論的立場昭示出，心理學將其研究的主要對象——內在心理現象——視為自然意義的現象。現代心理學把心理現象分為心理過程和人格，作為心理事實的心理過程中，“認知過程是最基本的心理活動，是情緒情感和意志過程產生的基礎；情緒情感過程和意志過程也影響著認知過程的發生發展。三者都有其發生、發展及其變化的共同特征，是同一心理過程的不同方面”，從內在心理過程轉變為外顯行為，不可忽略的臨界點是意志過程，“意志活動是思維決策見之于行動的心理過程”[15](P6)。可見，完整的心理學意義的心理事實由認知活動、情感活動和意志活動構成。規范性心理事實是立法者基于特定的價值立場，從心理學意義的心理事實中萃取出特定的因素或狀態構建而成。但是，二者存在本質上的差別（罪過構造中的規范性價值判斷內容不在本文討論范圍內），以下詳述。

三、心理學的認識、意志與犯罪故意中的規范性心理事實

（一）心理學的認識、意志

1.認識

心理學將人類的認知活動作為本學科的主要研究內容之一，并以“可重復驗證”的實驗法推進了對人類自身認知活動的了解。Neisser在其經典著作《認知心理學》，將認知定義為：“認知心理學是感覺輸入的變換、減少、解釋、貯存、恢復和使用的所有過程。[16](P4)這個具體的信息加工過程（筆者注：人腦若為“信息加工器”，所有的外在于“加工器”之外的人、事、物，或是自然物理意義的存在、或是社會文化意義的存在、或是客觀意義的存在，或是主觀觀念意義的存在，都是以“信息符號”的表征被人腦這個加工器處理），就是認知過程，囊括了感覺、知覺、注意、記憶、學習、思維、問題解決等具體的認知活動。人類認知活動的加工方式，依照個體對自身認知活動的覺知與否進行區分，可分為有意識的認知活動和無意識的認知活動（有關”無意識認知”的內容在后述有介紹）。有意識的認知活動，指被個體能夠覺知、能夠控制的認知活動或信息加工活動。聯系心理學對行為的基本認識：“行為具有功能性或工具性，是主體為達到特定目的而采取的”[7]。有意識認知活動具有目的性和功能性，其對行為的重要性，顯而易見。談及心理學的認識，具有下列特征：

首先，它是事實意義上的存在。可以說，它不是物理意義上的事實存在，然而的確具有“實在性”。否則，近乎汗牛充棟的充滿精巧實驗設計的認知心理學研究將形同“癡人說夢”。何況，非專研心理學的普通民眾都不可能否認這樣一個事實：在具體的行動情境中，我們要依據自身已有的知識經驗，分析出現于面前的某一事物或現象的意義，判斷對其采取何種行動會帶來何種效果，評價該效果對自身的利弊，形成特定的行動計劃，執行計劃中再根據實際情況的反饋予以調整。以上所述之“分析、判斷、評價、形成、調整”皆是主觀認知加工活動，非可見之于感官的具象，卻是“實在性”的存在事實。

其次，它是有意識的認知加工。心理學的“有意識”：大腦察覺或覺知到正在進行的某種認知活動。“個體不但能夠知道自己是否有覺知，還能夠知道自己覺知的是什么或覺知了什么”[18]。結合具體的認知活動模塊而言，個體不僅覺知到自己的感覺、知覺、注意、思維等在運行，而且還知道感覺、知覺、注意、思維等認知活動所指向的對象是什么，甚而發動、控制或調節這些認知模塊。總之，心理學主要是從個體對某種認知活動的發生和變化是否覺知、是否控制來把握“有意識”和“無意識”的區別。

最后，有認識的認知加工在兒童期已出現。元認知指主體對自己認知活動及過程的認識、調節和監控，是更高一級的認知活動。[19]發展心理學研究表明，兒童已經初步具有一定程度的元認知能力，也就是說具有對認知活動進行控制的能力。換句話說，有意識的認知加工活動——心理學意義的故意的認識成分——在個體生命的兒童期便可出現。

2.意志

心理學上一般認為，“意志是指一個人自覺地確定目的，并根據目的來支配和調節自己的行動，克服種種困難以實現預定目的的心理過程”[15](P384)。Wikipedia的定義是：個體借以決定和致力于完成特定行動的認知過程，是有目的性的努力，人類所特有心理機能之一。[20]兩相觀照，意志中的目的性特征極為明顯，意味著個體將特定對象鎖定為具體目標，并付諸于具體行動爭取實現。以意志支配完成的行動就是意志行動，兩者關系，“意志和意志行動相互作用、緊密聯系。人的意志是人的主觀活動，它體現在人的意志行動之中，沒有意志就不會有意志行動，意志行動是意志活動的外顯表現。”[15](P388)意志和意志行動一線之隔，以至于很難說清楚哪里是意志活動的終點，哪里是意志行動的起點。但是它仍然是一種內在的主觀活動，同心理學意義的故意的認識一樣，依然是“實然性”的事實存在。

（二）犯罪故意中的心理事實要素

首先必須明確，犯罪故意認定中心理事實要素的終極判斷目的，是欲得知行為人是否存在“對于法規范的禁止與誡命的敵對或漠視的心態。”[13](P260)此心態可還原為行為人對構成要件要素（客觀要素和規范要素）的認識與意欲的心理事實。于此，刑法學意義的故意的心理事實與心理學意義的故意的心理事實碰撞交叉。刑法學故意理論中認識論和意志論的消長史，恰恰反映了心理學意義的故意鑒定標準的不確定。如前所述，行為內在面是刑法主觀罪過成立的粗坯，正因為心理學中，個體認知和意志活動“有意識性”的判定并無嚴密準確的標準，引致刑法學故意的認定既要顧及科學常識標準，又要顧及自身規范性的訴求。綜括心理學的有意識認知和意志研究，充其量能得出：心理學的意志一旦出現，必然存在有意識的認知活動（既包括個體對自身認知活動的覺知和控制，也包括個體對認知加工內容的知曉），此二者的結合是典型的故意。至于有意識的認知活動存在后，是否會必然產生意志？未有定論。個體對自身認知加工內容的知曉到何種程度，可斷定為有意識的認知？未有定論。

故意的心理事實要素構成，存在認識論、意志論和容認論的演進。認識論指，行為人對構成要件事實有認識就成立故意。質言之，只要個體認識或認知到特定的事實即可成立故意，其正面意義在于確立了認識要素在故意構造中的地位。刑法學者基于“有認識過失”的存在批駁了認識論，從心理學的故意研究也能得出此結論。心理學的故意中的認識，主要是從個體對自身認知活動的覺知與否來界定，雖然也提到有意識的認知活動包括個體知道自己的覺知內容，但是其研究的著力點并未置于此，并未言及只要個體知道自己的覺知內容就可成立故意。再者，聯系心理學的意志概念，也可論證刑法學意志論取代認識論的合理性。心理學的意志概念強調目的性和將目的外化的努力，意志一旦存在，其認知基礎——認識——肯定存在。所以，意志論以“認識”和“希望”構造故意，是典型的故意——直接故意，其積極意義在于明確了認識要素和意志要素在故意構造中的并重。在意志論基礎上，容認論認為，對可能發生的結果不介意的消極認可就是對法規范的漠視，將“希望”這一意志要素延展到放任。心理學中意志的目的性指向對象范圍較寬泛，間接故意犯罪發生的兩種情況下的意志，[1](P245)在有限的程度上，可以解釋為心理學的意志。原因在于，后者即心理學的意志的目的性和目的外化的努力兩個特征，顯現出個體的積極性，而容認論的消極性恐怕不甚符合。所以，容認論的出現凸顯了刑法規范評價的擴張。

作為通說的容認論故意的心理事實的包括事實性認識和事實性意志。其事實性認識，即對行為、結果、因果關系、主體、客體、行為的狀況、行為條件等客觀的構成要件要素的認識。[21](P146)刑法學故意的認識范圍是被構成要件規范性地限定的，是以規范性的維度將心理學故意的認識范圍限縮為明確具體的對象，也就是將心理學故意的“個體對自身認知加工內容”進行了規范性的具體化，或可言，“是按照立法者的意圖對支配行為的心理事實進行剪裁或抽象的結果”。[22]顯然，刑法學故意，不要求行為人認識到自己的主觀認識，完全舍棄了心理學故意的有意識認知的主要界定標準。同時，又從規范性的維度將心理學故意的認識程度界分為認識到結果發生的必然性和結果發生的可能性兩種類型。事實性意志，是從規范性的角度將心理學的意志分為希望和放任兩種。

四、心理學的無意識認知、意向和犯罪過失的規范性心理事實

（一）心理學的無意識認知、意向

1.心理學的無意識認知

心理學的過失，起源于弗洛伊德的《精神分析引論》第二講“過失心理學”。在其中，他將過失分為：舌誤，及筆誤、讀誤、聽誤等；遺忘（如忘記專名，忘記外文字，忘記決心和忘記印象等）；誤放，誤取及失落物件等。在承認“由于機體的或心理的原因而引起的注意的擾亂就是各種過失的主因”的前提下，他提出“過失是有意義、有意向或傾向、有目的的心理過程”，主要是“兩種意向同時引起或互相干涉”，或者說“干涉的傾向和被干涉的傾向之間的競爭”所導致的結果。[23]基于以上分析，弗洛伊德“潛意識”概念初步出現。有學者認為，弗氏的“過失是有內容的心理過程、過失的心理機制、潛意識理論”諸創見為理解過失心理提供了理論根據。[24]筆者不能認可，原因有二，一則弗氏的諸觀點多是基于其臨床實踐觀察，并非通過嚴密的反復的實驗研究；二則弗氏的潛意識內容要素是本能、沖動、創傷性記憶等，完全不同于當前認知心理學對“無意識認知”的界定和研究。

心理學家率先在對物理意義信息（數字、文字、圖畫）的較高級復雜認知活動中——知覺、注意、記憶、學習、思維、問題解決——發現了無意識加工現象。“在內隱心理過程中，最著名的兩種是內隱記憶和內隱學習”[25]，我們以內隱記憶為例闡釋“無意識加工”的特征。內隱記憶起始于遺忘癥患者記憶的啟動效應研究，Schater首次提出，“內隱記憶指的是這樣一種情況，特定的已有經驗影響了當前績效，而個體并沒有意識到這些經驗，也沒有進行有意識的提取操作”。外顯記憶則是，“在這其中我們可以使用記憶并且能意識到記憶過程，也可能會意識到自己正在積極地搜索記憶”[26]。一目了然，“無意識加工”突出特點是：某種認知活動自動激活并發生作用，它不是主體有意識地控制發生的；某種認知活動的自動激活并活動，個體不能察覺、覺知到。受內隱記憶研究的影響，無意識加工相繼在知覺、注意、思維、問題解決一系列認知活動中以實驗法被發現并得到反復驗證。甚至，采用神經生理學和腦成像技術的生物學取向的研究，也證實了“無意識加工”在認知過程中的客觀存在。[27]另外，社會認知研究領域中，內隱社會認知——雖然個體不能回憶某一經驗，但是這一過去經驗潛在地對個體的判斷與行為產生影響——也得以發現。[28]更有學者斷定，社會認知具有更強的內隱性。[29]

綜上所述，有兩個要點值得注意：第一，當前心理學的“無意識認知”研究雖然起源于弗洛伊德基于過失研究而逐步完成的“潛意識”理論，但是完全已經轉向另一軌道，并未繼續研究過失的心理現象。第二，心理學意義的不知（無意識認知），的確是“實在性”的事實存在，卻強調的是個體對自己認知活動的無覺知，而非對“特定結果發生的無覺知”。根據以上兩要點，試圖將刑法意義的過失的“對結果發生的無認識”對接于心理學的“無意識認知”，會發生根本上的錯位。

2.無意識認知的意向性

既然，無意識認知是自動的、個體覺知不到的認知活動，那么就無從產生“目的指向明確”的意志活動。與此相反，有學者提出“無意識活動包括腦內的信息提取、加工、利用以及無意識的意義評估與選擇等”，“無意識的組成包括無意識的信息內容與意義、無意識的意向和無意識的情感”[30](P46-47)。相關的內隱社會認知研究結論也支撐了此觀點。如此以來，一定程度上無意識認知的確可以產生某種意向性。這種意向性可暫時定義為“無意識的意志”——個體無法覺知到的意志活動。正如有學者提出，“人的任何認知過程都是意識和無意識共同作用的產物，在同一任務中，意識和無意識之間視條件不同可能會產生協同促進或沖突阻礙的相互作用”[25](P7)。換言之，各種認知活動都脫離不了有意識加工和無意識加工的共同作用，二者的比例會在不同條件下發生變化。對應于有意識和無意識兩種認知加工類型，也存在意志和意向兩個類型。

（二）犯罪過失的規范性心理事實

“在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規范起著決定性的作用”[24](P36-37)。可見于國內學界的對犯罪過失心理構造的論述大體有兩類：其一，特征說。[24](P31-36)該說不循故意的認識因素和意志因素套路描述犯罪過失的心理構造，而是將“無認識、不希望、不放任”視為過失的心理特征。具體展開：疏忽過失和輕率過失的認識特征分別是無認識狀態和有認識的狀態；疏忽過失和輕率過失的意志特征分別是沒有發揮主觀認識能力的狀態和結果回避義務違反的狀態。其二，狀態說。[31](P91-132)該說認為，犯罪過失是行為人在行為時能夠認識、應當認識但沒有正確認識自己行為的危害性質及其避免措施的狀態。疏忽過失和輕率過失的認識狀態分別是無認識狀態和附條件否定認識狀態（階段性地存在認識），最終二者的認識狀態都是“對行為的危害性質沒有正確認識”。疏忽過失和輕率過失的意志狀態分別是沒有意志態度和輕信避免侵害的意志態度，最終二者的意志狀態都是“沒有形成能夠避免法益侵害的意志態度”。

比較特征說和狀態說，差別之處：一則，前者肯定了輕率過失的認識是有認識狀態，后者相反。筆者認可后者的看法，因為，疏忽過失的行為人對行為的危險性的無認識，輕率過失的行為人存在對行為危險性錯誤估算基礎上的錯誤認識，兩者最終都是欠缺認識。二則，前者認為疏忽過失的意志是沒有發揮主觀認識能力的狀態，后者則認為是沒有意志態度。此處之差別不是實質性差別，畢竟特征說和狀態說都認為疏忽過失的認識都是無認識狀態。既然行為人對行為的危害性質沒有認識，自然不可能產生對犯罪危害結果的意志態度。

存異也有同。特征說和狀態說都肯定，主觀歸責必須有其依據。責任之本質即對特定意思形成的非難，主觀罪過的歸責的價值評價必須有對象有基礎，犯罪過失不能除外。即，刑罰懲罰過失，既不是單純地譴責行為人的“不認識”，也不是單純地譴責行為人的“不抑制”，而是譴責行為人對危害結果出現可能性所持的“應認識——無認識——無抑制”的心理狀態。[32]此心理狀態就是過失歸責的依據。作為心理事實其具體過程是，第一段，“應認識——無認識”；第二段“無認識——無抑制”；第三段：“應抑制——無抑制”。第三段的心理事實之所以出現緣于第一段的心理事實。

不得不指出，犯罪過失和犯罪故意的“心理事實”同是規范性的心理事實，不同的是，前者為規范制定者對支配行為人背后的心理學意義的“心理事實”剪裁所得，而且是描述性的要素，它更具體明了；后者為規范制定者借助法規范之價值期待對過失犯罪行為人的心理學意義的“心理事實”施以評價所得，卻是有一定評價意味的狀態，它稍顯抽象籠統。其規范性的心理事實狀態是“對行為的危害性質沒有正確認識”和“沒有形成避免法益侵害的意志態度”。

五、結語

刑法規范為證實自身的有效性，借之于刑罰的痛苦。人若草木絕無痛感，只有存在論的血肉之軀的人方有痛苦之感受。為證成刑罰制造痛苦的合理性，客觀歸責、主觀歸責均不可或缺；在事實與價值的哲學視域下，中外刑法理論中的犯罪成立理論，均融合了事實判斷和價值判斷。行為人行為的內在心理事實，移置為犯罪成立的判定對象，若能通過規范性的事實判斷和價值判斷，始成刑法學意義的罪過。因此，罪過構造分為規范性的心理事實和規范性的價值判斷兩部分。從心理學相關研究結論出發，可以發現：規范性的心理事實是對行為人行為時所有心理事實的規范性“萃取”，比如直接故意中對認識內容的明確化（即構成要件中的客觀要素和規范要素）、犯罪故意或過失對情感內容的虛化；規范性的心理事實的規范性“提煉”，存在為實現法律規范適用的可操作性而“罔顧”心理學研究的現象，比如間接故意中“放任”意志的認定、犯罪過失中“無認識”對心理學無意識的錯誤借用。比較犯罪故意和犯罪過失，后者的規范性心理事實在過失構造中的權重弱于前者，事實判斷的難度要大于前者；后者的規范性心理事實是籠統的狀態，前者則是具體的要素。

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