倫理的呼喚：戰爭犯罪的國家刑事責任

蘇卡妮

（福建師范大學法學院［旗山］ 福建 福州 350108）

戰爭，作為一個歷史久遠、格局龐大的社會化產物，是人類至今都不能停止探索的命題。無論內戰還是國際戰爭，其使用的武器和方法都對人類身體與心靈施加莫大摧殘。戰爭與生俱來的政治屬性與戰爭的實施者——人類對自身命運的關注交織糾纏之下，國家的責任在戰爭命題中顯得格外錯綜復雜。本文試圖尋找到一種新的視角，即從戰爭的倫理角度來論證對戰爭犯罪的制裁中構建國家刑事責任的必要性。

一、倫理在法律中的使命

倫理是意識，也是規則體系，其與道德密切相關。無論是東方還是西方的倫理意識，都與人性善惡及正義的理解有關，無論哲學家們對人性根源的闡述歸結為“人性本善”還是“人性本惡”，人類倫理的終極目標都是“盡善盡美”。西方的倫理研究可以追溯至古希臘羅馬時代，斯多葛學派的芝諾認為，人是宇宙自然的一部分，本質上是一種理性動物。在服從理性命令的過程中，人乃是根據符合其自身本性的法則安排其生活的。西塞羅明確表明：“由于人具有一種共同智識，而這種智識使人們知曉許多事情并且闡明于心，所以人們將正直的行為認作是善，將不正直的行為認為是惡；只有瘋子才會得出這樣的結論，即這些判斷是個見仁見智的問題，而不是自然先定的問題”。[1](P14)這種對自然理性的理解，闡釋了正義不僅是法律力量的來源，也是倫理觀念的出發點。格勞秀斯的《戰爭與和平法》中雖然并不否認戰爭作為人類斗爭的最高暴力形式存在的必要性，但也指出必須為戰爭立法：“我發現在整個基督教世界中缺乏對戰爭的限制，這一點即使是那些野蠻民族也會感到羞恥的，我發現人類為了一些無關緊要的借口，甚至在毫無理由的情況下輕易訴諸戰爭，在戰爭中也不再考慮人法和神法，似乎戰爭中的這種極度狂怒已為所有犯罪行為松了綁。”[2]他認為主權者不僅要關心自己國家的利益，同時也不能忽視人類整體的利益。

東方文化以中國文化為代表，中國傳統思想文化以儒家思想文化為主導，將人性善惡作為人類實施各種善惡行為的心理根據，并據此來斷定人類行為的合法或非法性，中國封建專制社會里甚至將倫理直接視為法律適用的，即所謂的“道德法律化”。在“德主刑輔”、“出禮入刑”的原則下，中國傳統法律文化的核心就是倫理法，即以倫理治國，以倫理治家。孔子曰：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”，指出君主應當以道德教化來治理政事，從而獲得權威。“道之以政，齊之以刑，民免而無恥，道之以德，齊之以禮，有恥且格”，更是將倫理道德的位置提升到了法律的前面。從秦漢開始，中國的倫理文化自上而下滲透到國家治理、家庭秩序、社會交往等各方面，因此中國的法律史實質就是中國統治階級倫理觀念的延續與擴展。當代中國法律的發展在不同階段呈現不同的倫理價值觀：在新中國建國以后直至20世紀80年代左右受前蘇聯影響甚深，以國家本位的原則在法律中灌輸階級道德觀念，對個體權益有所漠視；改革開放以后則更多吸取其他大陸法系及英美法系國家的經驗，越來越多地注重個體權益的保護并逐漸融入人權保護的國際趨勢中去。對“人權”的認知及其在法律中的刻畫，反映了法律脫離不了倫理價值判斷的必要性及必然性。法律作為調整與規范人類各種行為的規則體系，離不開倫理的指引，所有法律的制度設計離不開對人與人性的認識與思考。倫理對法律的導向作用是毋庸置疑的，倫理的根本使命既是對社會秩序的一種塑造，也是對偏離人類共同目標行為的糾正。

二、戰爭法中的倫理命題

戰爭是一種人類社會行為的形態，與人類希冀構建有序的政府組織、以集體的力量在沖突中更有效奪取保障自身生存資源的意圖有關，而意圖的實現必須由人的能力、自然環境、政治格局、歷史機遇等等因素決定，存在很大程度的不確定性。戰爭慣例乃至戰爭法的出現，為沖突方提供了一種相對公平的較量手段，從而人為地減少了戰爭中的不確定性。16世紀末，戰爭法及其理論在交戰國實踐中建立并逐漸發展起來。“以暴制暴”是一切戰爭的必要條件，但是如何使用暴力以及暴力的極限程度即規制國家行使這一權利的邊界是存在一定的倫理規則的，因此戰爭法中衍生出了人道法，這就是戰爭中的倫理輻射。戰爭法有兩個命題是不能逃避的：一是戰爭發動的屬性即戰爭權利倫理，也稱之為正義戰爭的倫理；二是戰爭中軍事手段的屬性即戰爭行為倫理，也稱之為戰爭手段的倫理。以此為前提，衍生出第三個現代戰爭法的重要命題：戰爭責任的倫理。

（一）正義戰爭的倫理命題

正義戰爭倫理作為第一層次的倫理，其核心就是解決在何種前提下發動戰爭是合理的，即合乎倫理道德判斷標準的，西方國家的判斷標準往往從基督教傳統倫理出發，東方國家的判斷標準往往從國家利益角度出發。傳統國際社會的主體之間發生矛盾，雖有各種解決方法，但戰爭無疑是一種非常可取也極其有效的手段之一。中國古代戰爭把“師出有名”稱之為“伐”，師出無名稱之為“攻”。東周時期如果一個諸侯國內出現謀亂篡位的現象時，其他諸侯國是有義務幫助天子國去征伐該國的，也就是說“伐”在倫理道德上是受到認同與支持的，前提是為了實施道義。格勞秀斯也不排斥戰爭的存在，甚至不否定戰爭作為推行國家間解決爭端的一種必要手段，但他深受古典自然法學派代表人物西塞羅的觀點影響，將發動戰爭是否與自然原則相一致作為判斷其是否合法及正當的依據。他認為，“如果發動戰爭的目的是為了保全我們的生命和身體完整，以及獲得或擁有那些對生活來說必要的和有用的東西的話，那么都是完全與那些自然法原則相一致的”。[2](P35)在此種場合下所使用武力的情形，絕不會與自然法的原則相沖突，是合法的。因此，通常被認定為符合倫理的戰爭應當基于三方面的理由發動：自保、正當索賠和制裁不符合倫理的行為。這些戰爭發動的合法性用東方倫理來闡釋即為“人不犯我，我不犯人”、“ 來而不往非禮也”、“ 失道者寡助”等。

對正義戰爭的內涵理解隨著倫理規則發展而有新的意蘊。古希臘和古羅馬時期的戰爭正義標準不僅被西方近代正義戰爭論所吸收，還一直延續到了現代。兩次世界大戰后，人類對戰爭有了更理性的認知，并將正義戰爭的理念植入了合法戰爭的國際法判斷標準中去。《聯合國憲章》確立了“禁止使用武力或武力相威脅原則”，其仍允許的使用武力之例外情形有：自衛戰爭，民族解放戰爭以及安理會授權的武力行動，即這三類戰爭仍被視為合法、正義的戰爭而在聯合國框架內允許發動。除此之外，未取得安理會授權或認可的非自衛戰爭及其他國際性武裝沖突都不合乎國際法，不允許擅自發動。

（二）戰爭手段的倫理命題

戰爭從來都不是自下而上的民間行為，作為政治的工具，它是自上而下的國家舉動。發動一場戰爭，往往關系到一個民族或群體的生死存亡，甚至影響到全人類的生存。無論是正義戰爭還是非正義的戰爭，一旦發動以后，如果允許無序無規制地濫施暴力，倫理道德則會在混亂中被踐踏，不顧一切地屠殺將變成交戰方獲取勝利的唯一法寶，最終彼此元氣大傷，誰也不能成為真正的勝利者。基于倫理意識的驅使，戰爭手段在19世紀末開始通過一些條約來加以限制。這些條約中的原則，無不滲透著人類從第二層次倫理層面對戰爭手段進行限制的理念，歸納起來就是兩大原則：

1.戰爭法必須要規制軍事手段的使用

“以暴制暴”、“軍事必要”是每場戰爭不可缺乏的手段，在戰爭中讓軍人們使用武器本身是法律和道德允許的，但是手段不是無限的，背離倫理道義宗旨的暴力思想及手段仍是要受到譴責與規制的。但古希臘羅馬時期，還存在著戰勝者對戰敗者享有無限權利的觀念，1618-1648年期間的歐洲大戰時期，曾存在交戰方可以采取任何打擊敵方勢力的行為、武器、方法的觀念，由此發生了許多大屠殺、大劫掠。格勞秀斯就深感戰爭給歐洲帶來的苦難，認為要建立一套國際法體系來約束戰爭行為，以盡可能降低戰爭所造成的毀害。1625年他的著作《戰爭與和平法》出版面世，確立了一套判斷正義戰爭的標準，使得人們意識到法律是可以用來調控戰爭并克制戰爭帶來的負面后果。法國的盧梭也在《社會契約論》中闡明“戰爭決不能產生不是戰爭的目的所必需的任何權利”，交戰雙方損害敵方的權利不是無限的，超出軍事需要的破壞和屠殺行為應是違法行為，戰俘的生命不能隨意剝奪，也要受到尊重和保護。1907年海牙第四公約《陸戰法規和慣例公約》在序言中就已聲明：“……注意到人們的愿望所無法扭轉的某些事態可能招致訴諸武力的情勢；基于即使在這樣極端的情勢下，仍為人類的利益和日益增長的文明的需要而服務的愿望；認為為此目的,修改一般戰爭法規和慣例，使其臻于更明確，或為其規定一定的界限，以盡可能減輕其嚴酷性是重要的……”[3]其第二編“敵對行為”的第22條明確規定：“交戰者在損害敵人的手段方面，并不擁有無限制的權利。”自海牙和會和《陸戰法規和慣例公約》開始，國家開始在法律上明確地闡明在戰爭狀態下，仍需注重人類文明的弘揚及整體利益的顧及，交戰者在傷害敵人的手段、包圍和轟擊方面必須規制相應的作戰方式、手段，尤其不能觸碰被禁止的底線，比如禁止使用毒物或有毒武器的規定，這些底線正是出于對倫理道德的尊重和遵守。

2.戰爭法必須要善待受戰爭影響的人民

定居的居民是國家四個構成要素之一，因此“無人不成國家”。一個始終不關注自己國家人民命運的政權組織，隨時也會被人民所推倒，即使對他國的人民，也不能不注意合理的善意關懷。春秋戰國時期，中國各諸侯國交戰時已經開始注意倫理觀念在戰爭中的灌輸與運用：“君子不重傷，不擒二毛”[4]，交戰時不再傷害已經受傷的戰士，不俘虜上了年紀的士兵。格勞秀斯在《戰爭與和平法》第11章中強調了，盡管絕對正義并不譴責在戰爭中犧牲生命的行為，但人道要求盡量作出最大限度的預先警告，以防止無辜者于危險之中，除非是在非常緊急和必要的情況下。[2](P313)克制戰爭對人類的負面影響，首先就必須克制在敵對行動中對有關人員生命、財產的侵害及影響。因為受戰爭波及的不僅僅是具有戰斗力的軍人們，還有其他為軍隊服務的非戰斗員、平民等。即使是軍人，也包含了喪失或減弱戰斗力的人員甚至是生命垂危的人員。“區分原則”和“比例原則”在戰爭法中的適用和一再強調，無疑正是國家對正義倫理觀承認及灌輸的結果。

（三）戰爭責任的倫理命題

盡管戰爭法并不否定為正義目的發動的戰爭，譴責那些看似正當，而實際上存在非正義的、甚至在利用良好意愿發動的戰爭，但是這種譴責如果僅僅是口頭上的，意義和效果并不太大。而只要發動戰爭，種族滅絕、無政府狀態、文明衰退、踐踏尊嚴、摧毀環境等各種狀態都是很難避免的。所以康德提出要實現“戰后正義”，戰爭的結果應該由統治者來承擔。這就是所謂的“戰爭責任倫理”，屬于第三層次倫理，即戰勝國不應按照自身利益最大化原則來處置戰敗國，而應遵從某種規范，因為“犯罪不能從他人的罪行中遺傳下來”。[5](P184)中世紀的戰爭結束后，一般都通過締結和約的方式懲罰戰敗國，由戰敗國補償戰勝國的損失，并由戰勝國決定戰敗國的政治自由以及承擔重建義務。這些早期的戰爭責任，并不追究在戰爭中某些個人對非戰斗人員施暴、種族滅絕、奸淫擄掠等不正義行為的責任，只是從發動戰爭的不正義目的出發追究統治者的責任。直至兩次世界大戰之后，才開始對戰敗國的責任進行了清算，在清算中體現了相應的倫理焦點。第一次世界大戰后，戰勝國追究的是以德國為首的戰敗國發動侵略戰爭的國家責任，倫理焦點在于發動“不正義目的戰爭”所應承擔的后果，涉及的主要是第一層次的戰爭論理；而第二次世界大戰令人類意識到戰爭給各國人民帶來的殘酷性與毀滅性，不僅要追究戰敗國“侵略”的戰爭責任，還對戰爭中實施了戰爭犯罪的個人追究了國際刑事責任且為之專門設立了國際刑事法庭，倫理焦點在于對破壞軍事手段限制規則的“不正義戰爭手段”的嚴厲懲治，不僅涉及第一層次的倫理，還涉及第二、第三層次的倫理。

三、倫理角度看戰爭犯罪的國家刑事責任必要性

現實是復雜多變的，出于各種利益的考量，戰爭不可能都嚴格遵循倫理的既定軌跡運行，因此通過法律控制人類濫用暴力成為必不可少的另一重要手段。刑事責任最早的建立，出于統治階級對奴隸及其他統治對象進行控制和管理的需要，符合古代人類倫理道德價值的判斷——逃逸或損害統治階級利益的后果必是嚴厲的人身懲罰或財產規制。隨著刑法理念的不斷成熟與發展，人權觀念的深入推廣，現代刑事責任制度包含了更加廣闊豐富的倫理內涵與意義。目前戰爭法中的法律責任涉及國家的政治責任、道義責任及個人的刑事責任，但恰恰缺失了國家的刑事責任。建立國家刑事責任本身不僅是構建國際法完整體系的需要，更是現代法治精神的內涵與追求。

（一）必要性——戰爭犯罪對人類倫理的絕對摧毀

面臨戰爭犯罪對現代倫理的巨大摧毀性能，國家刑事責任的建立有其必然的前景。刑事責任對應的前提是有“犯罪”的存在，如果只是一般的違法情形，不必用這種最嚴厲的形式制裁。迄今為止，沒有哪一種犯罪對人類社會秩序的破壞比起戰爭犯罪更加可怕。現代戰爭手段高危致命以及對地球環境損害的特征，導致不對戰爭做出倫理與法律限制，便會造成對人類自身不可避免的摧毀。現代武器的高科技化使得各國軍事防御抗衡能力增加的同時，也大大增加了戰爭的殘酷性及對環境和包括人類在內的生物群種的破壞性。國際防止大規模殺傷性武器擴散雖然取得了一定成果，但仍存在許多憂患，這些憂患的存在，不僅威脅著人類的生存，更意味著對人類倫理規則的絕對摧毀。

自20世紀國際刑法形成以來，經過兩次世界大戰結束后對戰爭犯罪懲治的一系列國際性文件及規則的制訂，“破壞和平罪”、“戰爭罪”、“違反人道罪”等罪行被公認為屬于嚴重危害國際社會利益的國際犯罪行為。這三種罪行都與國家發動戰爭的行為有關，屬于最激烈的集體暴力犯罪形態。高科技迅猛發展的當代社會里，戰爭手段的多樣化，對人類倫理的摧毀更加極致和危險。戰爭中的犯罪，更是對人類道德信仰的極度貶低、否定和踐踏。“現代科學技術的發展使我們所處的時代成了一個全球相互依存的時代，正因為如此，我們才需要一種能適用于一切人類關系的道德標準。”[6]人類對待戰爭的態度，在經歷戰爭的漫長歷史過程中已經從最初的肯定演變為理性反省而厭倦，并試圖通過各種慣例、規則的約束將其禁絕。戰爭法的發展形成其實是人類自保本能的體現，若是武裝沖突不斷、隨意剝奪他人生命或損害他人健康屢禁不止或根本不受限制，則不必說世界秩序一片混亂，人類也必將自取滅亡。

（二）可能性——國家刑事責任確立的現代倫理基礎

1.國家刑事責任能遏制戰爭犯罪、保障人類倫理持續

本著人類倫理需求對戰爭加以限制的法律制度的滯后，與戰爭中軍事手段及其摧毀力的發展高速形成了鮮明反差。自19世紀開始，盡管以西方國家主導的國際社會已有這樣那樣的條約或慣例對國家能否發動戰爭及戰爭手段、方式進行各種限制，但在無法突破戰爭的根本手段——暴力之前，這些限制的成效與暴力產生的嚴重后果相比較而言，顯得微弱不堪。正如克勞塞維茨在《戰爭論》中所述，“暴力所受到的國際法慣例限制是微不足道的，這些限制與暴力同時存在，但在實質上并不削弱暴力的力量。”[7](P4)人類文明程度的提高并沒有改變或妨礙戰爭概念中所固有的消滅敵人的傾向。基于此，戰爭發動前的預防與戰爭后的法律責任承擔成為極其重要的補救措施。一方面，必須讓發動戰爭成為國家或民族改變自身命運的最終手段、最后手段，不到萬不得已絕不輕易實施；另一方面，還必須讓盲目發動戰爭、在戰爭中蔑視人類生命與尊嚴的國家及其暴徒們得到法律的制裁，令其警醒和畏懼。柏拉圖曾說過，正義施加懲罰并不是為了已經實施且無法挽回的邪惡行為，相反，是要阻止相似的事情再次發生。因此，他認為對罪犯的改造和對他人的警誡是懲罰的兩個主要動機。

盡管二戰后戰勝國清算了法西斯國家的侵略戰爭及戰爭中的犯罪行為，并追究了個人的國際刑事責任，且《聯合國憲章》已經明確禁止“使用武力及武力相威脅”，對戰爭和其他形態的武裝暴力行為否定在國際法之外，但我們仍可以清醒地看到，某些地區基于資源、權力分配、利益、種族矛盾、意識形態差異等沖突的存在，仍充滿了戰爭及其他武裝沖突的危險氣息。二戰后對個別戰犯清算得不徹底甚至有縱容現象，導致一些國家的軍國主義思想仍然有著復辟的苗頭及趨勢。而戰爭犯罪作為一類很特殊的國際犯罪，與販毒、刺殺國家元首、劫機等其他類型的國際犯罪不同，其不可能是個人意志的產物，而一定是“集體決策，以及由個人形成政策、執行政策，并在法律機關的掩蓋下實施構成國際犯罪的行為”[8](P75)，是國家與團體、個人的意志與行動相結合的行為。二戰后國際社會對德意日等法西斯國家犯下的戰爭罪行既不追究國家的刑事責任，又只在有限程度內追究了某些個人的刑事責任，使得通過追究個人刑事責任來促使國家反省的作用十分有限，根本達不到警示和懲戒犯罪國、促使其自我反省的效果，也不能有效預防此類國際罪行的發生。而國際刑庭判定代表國家行事的個人需要對戰爭罪等國際犯罪承擔國際刑事責任的前提其實就是該國對此種犯罪負有罪責，根據“罪刑責相一致”的現代刑法原則之體現，國家作為“犯罪主體”，應該與實施犯罪的“責任主體”形成一致。明知國家是“犯罪主體”，制裁時卻刻意將刑事責任范圍縮小至個人，這不符合西方戰爭理論中的“正義”思想，也大大違背了戰爭法的三個倫理層級。而且，刑事責任作為法律責任中最嚴厲的責任形式，針對的必然是人類違背倫理規則的失范行為中最損害人類尊嚴與利益、以致于不嚴厲制裁可能導致整個社會雜亂無序的那些犯罪行為。而再高尚的戰爭都不可能使用高尚的手段實現目的，更何況是踐踏了無數生命、嚴重損害人類尊嚴、妨礙倫理規則延續的戰爭犯罪行為。因此，刑事責任制度對重要倫理的肯定及破壞重要倫理的懲治，在一定程度上履行著法律保障人民安全的功能。只有建立國家戰爭犯罪的刑事責任，明確國家作為一個法律主體應當負起的責任，才能在預先警示的基礎上，起到有效遏制戰爭及戰爭犯罪行為，保障人類倫理和平延續下去的作用。

2.國家刑事責任符合人道主義、能推動人類文明進步

人道主義的提倡促進了人類文明的發展，人類文明的進步正是在不斷修正不符人類利益的倫理規則與法律規范過程中逐步實現的，這個過程也許很緩慢，但是只要追究光明的腳步不停止，人類到達幸福彼岸的距離就會逐漸縮短。二戰后國際經濟秩序與政治秩序的重建，乃至今天經濟全球化趨勢下各國人民生活水平的不斷提高，都在證明“和平與發展”才是謀求整體人類福祉的正確方向。國家只有在“和平”的環境中求同存異、各自“發展”與“合作”，才能省去戰爭費用、免除戰禍悲劇、提高人民福利水平、提升人類幸福指數。但是我們也要清醒的看到，某些實施了戰爭犯罪的國家在戰后沒有被明確地課以法律責任，尤其是國家的刑事責任，其一直未對當初的侵略及大屠殺、滅絕種族等不人道行為作出過深刻的反省和自責，直至今日其妄圖通過崇尚武力和軍事擴張來謀取自身利益的軍國主義思想時不時在抬頭，且有愈演愈烈之趨勢。還有一些國家打著自衛戰爭的旗號，在他國領土上肆意屠殺平民或者虐待戰俘，完全無視戰爭法規和慣例。口頭上對這些行為的譴責或者抗議，力量是空洞的，效果是微乎其微的。而針對“戰爭犯罪”僅僅是宣告一下加害國負有政治上的責任，或者是審判幾個首領人物來對該罪行負責了事，對遏制戰爭犯罪也起不到明顯的效果。倫理是一種意識上的指引，需要切實可行的法律制度來規范人類的實際行動。作為國際法基本主體的國家，有締造和維系人類現有和平體系、尊重和保障世界人權的義務，只有建立起國家的刑事責任制度，明確宣告無視戰爭法和國際人道法、挑釁和平秩序、踐踏人民生命和尊嚴的戰爭犯罪是一種嚴重的國際犯罪，一旦實施必須付出慘重代價的前提下，才能真正警示國家在當前國際格局下謹言慎行，遵守國際法規則，從而在和平發展的道路上推動人類文明進步。

［1］［美］E·博登海默.鄧正來譯.法理學：法律哲學與法律方法［M］.北京:中國政法大學出版社，2004.

［2］［荷］胡果·格勞秀斯.何勤華等譯.戰爭與和平法［M］.上海：上海人民出版社，2013.

［3］參見紅十字國際委員會網站http://www.icrc.org/chi/resources/documents/misc/hagueconvention4-18101907.htm［EB］.

［4］語出《左轉·僖公二十三年》.

［5］［德］康德.法的形而上學原理——權利的科學［M］.北京：商務印書館，1991.

［6］［英］A.J.M.米爾恩.夏勇，張志銘譯.人的權利與人的多樣性——人權哲學［M］.北京：中國大百科全書出版社，1995，序.

［7］［德］克勞塞維茨.戰爭論［M］.北京：解放軍出版社，2014.

［8］［美］巴西奧尼.國際刑法導論［M］.北京：法律出版社，2006.