美國投資協定范本實體透明度規定的可接受性分析*

石 慧

(寧波大學法學院，浙江寧波 315211)

透明度概念在國際投資規則體系中涉及實體和程序兩個向度上的意義。傳統上，它是指東道國的法律、法規等信息公開〔1〕UNCTAD，Transparency，UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementsⅡ(New York and Geneva:United Nations)，U-nited Nations publication，2012，p.5.，屬于實體透明度規定;自《北美自由貿易協定》(NAFTA)于1994年實施后，它革命性地滲透進投資仲裁過程，要求仲裁中的材料和庭審公開以及非爭端方的參與，從而衍生了程序透明度規定。

美國投資協定范本中的實體透明度規定歷經修改，發展出一套精雕細琢、別具匠心的模式，與中國的常規做法存在重大差距，成為中美投資協定談判核心議題之一。那么，在這個問題上，談判路徑大致將如何?中國能否接受美國規定?中國如何應對美國規定帶來的挑戰?

一、美國實體透明度規定的特點

2012年，最新的美國雙邊投資協定范本出臺，實體透明度義務規定在第10條“與投資有關的法律和決定的公布”和第11條“透明度”之中，前者設定了核心內容，后者是細節闡釋。

總體而言，這些規定體現了如下特點:第一，全方位覆蓋立法公布、行政執法、救濟三個環節，以立體的、聯動的方式進行義務構建。首先，要求公布或可公開獲取法律、法規、程序、普遍適用的行政裁定以及司法判決;其次，以“一致的、公正的和合理的方式”實施上述所有措施;最后，為審查和糾正行政行為提供司法、準司法或行政救濟機制。

第二，濃墨重彩地強調另一締約方和利害關系人參與新措施的形成，從被動的知情權提升為主動的參與權。“擬采取的為協定所涵蓋的任何事項的法律、法規、程序和普遍適用的行政裁定的任何措施應提前公布，并為利害關系人和另一締約方提供合理的機會對此予以評論”，還細節性地規定，“對于中央政府的普遍適用的法規草案和法規，應在單一的全國發行的官方公報上公布，應包含對其目的和理由的解釋性說明，草案公布的時間應在公眾評論到期日前不少于60日，法規最后文本批準時，應在公報或政府網站上回應所收到的重要的實質性評論意見，并解釋對草案作出的實質性修改?！鄙踔?，這些新措施還延伸到非政府的標準化組織制定標準的行為。

第三，旗幟鮮明地將實體透明度義務納入投資者—國家仲裁機制，開創了獨立可仲裁性模式之先河。其他三種模式分別是:其一，否定式。投資協定中單列透明度條款，但排除投資者予以援引，如加拿大投資協議范本(2004年)、南部非洲發展共同體投資協議范本(SADC，2012年)〔2〕參見加拿大投資協議范本第19條腳注、南部非洲發展共同體投資協議范本第24條。。其二，不置可否式。投資協定中單列透明度條款，但對其可仲裁性不予明確，如《澳大利亞與斯里蘭卡投資促進與保護協議》(2002年)〔3〕澳大利亞與斯里蘭卡投資協議第6條為“法律透明度”條款，但在締約方與投資者爭端解決的規定中并未特別提及。。其三，依附仲裁式。投資協定中沒有單獨的“透明度”條款，卻力爭將透明度義務并入“公平公正待遇”或“最低待遇”條款。在常被援引的Tecmed案中，仲裁庭認為，“第4(1)條公平公正待遇的規定要求締約國為投資者提供他們在做出投資決定時所考慮到的基本預期(basic expectations)不受影響的國際投資待遇，投資者期望東道國以一致的方式行事，免于含混不清(ambiguity)并完全透明，以至于投資者可以提前知悉調整該投資的所有法規以及相關的政策和行政措施或指令，以能安排投資并遵守法規。所以，東道國遵守這一行為模式與公平公正待遇原則以及排除國家行為被認定為武斷的可能性緊密關聯?！薄?〕Técnicas Medioambientales Tecmed，S.A.v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB(AF)/00/2，Award，29 May 2003，para.154.

大多數投資協定采取了后兩種模式，與它們相比，明確了可仲裁性是美國模式的最顯著之處。在不置可否模式下，由于該條款一般都格式化地的規定為“締約方應公布……”，措辭上不類似“征收”等實體條款那樣提及“另一締約方的投資者或投資”;加之該條款在協定中所處的位置有時很特殊，不僅放在保護投資和待遇標準等主體條款之后，而且放在投資爭端解決條款之后，如，挪威投資協議范本(2007年)和芬蘭投資協議范本(2001年)，這種結構安排恰與否定模式相呼應;所以，理論上可爭取作排除仲裁性的解釋。在依附仲裁模式下，“許多可能的要素，如透明度……，已經產生了關注和批評。迄今為止，還不能說它已經得到足夠程度的支持以實質性地融入公平公正待遇的內容?！薄?〕UNCTAD，Fare and Equitable Treatment，UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementsⅡ (New York and Geneva:United Nations)，United Nations publication，2012，p.63.Metalclad案即是典型。仲裁庭裁定，“墨西哥沒有為Metalclad公司的商業運營和投資提供一套透明的、可以預見的法律框架”，“違反了NAFTA第1105條公平和公正待遇的規定”〔6〕Metalclad Corp.v.The United Mexican States，Case No.ARB(AF)/97/1，award，30 August，2000，paras.99-101.，但該裁決為加拿大法院部分撤銷，認為“超出了仲裁審理的范圍，因為NAFTA第11章(投資)中沒有透明度義務。”〔7〕The United Mexican States v Metalclad Corp，2001 BCSC0664，paras.68-76，pp.16-17.

二、實體透明度條款談判路徑的基本判斷

(一)中國締約實踐與美國范本的差距

目前，中國已對外簽訂103個雙邊投資協議〔8〕中華人民共和國商務部條約法律司:我國對外簽訂雙邊投資協定一覽表［EB/OL］.［2014-12-31］.http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.以及10個自由貿易協定〔9〕中華人民共和國商務部國際經貿關系司:已簽協議的自貿區［EB/OL］.［2014-12-31］.http://fta.mofcom.gov.cn/fta_qianshu.shtml.，有關實體透明度的規定遠未達到美國范本的高規格。

首先，包含獨立的“透明度”條款的協定數量很少，僅10個〔10〕它們是中國與澳大利亞(1988年)、芬蘭(2004年)、拉脫維亞(2004年)、韓國(2007年)、臺灣地區(2012年)、東盟(2009年)、新西蘭(2008年)、智利(2012年)、日韓(2012年)以及加拿大(2012年)。。絕大多數的投資協定訂立的是“磋商”條款，規定締約雙方就交流法律信息舉行會談，盡管類似地承擔提供信息的功能，卻僅停留在透明度實施的最初級階段。

其次，透明度義務僅指立法公布，沒有延伸至行政執法與救濟環節;并且，主要指法律法規等信息的事后公開，停留在知情權這一最原始功能，不強調新措施形成中的參與權。

中國式透明度條款的通常表達是:“締約各方應及時將其法律、法規、程序、行政裁決、普遍適用的司法裁決以及可能影響締約一方投資者在締約另一方境內投資的國際協定進行公布或以其他方式使其可公開獲得?！敝辉趦商幪岬搅耸孪裙剂x務，一是與加拿大投資協定(2012年)，但用“鼓勵”一詞體現勸導性;二是與日韓投資協定(2012年)，但只針對“普適性法規”。

最后，在透明度義務的可仲裁性問題上，主要采取不置可否模式，近年來甚至采取否定模式，如《中國與智利自由貿易協定關于投資的補充協定》(2012年)和與加拿大投資協定(2012年)。

(二)美國模式成為談判路徑之可能

中國與美國在透明度問題上存在如此重大的差距，不由引發人們對談判可能路徑的預測，是中國式，或是美國式，還是折中式(a“split the difference”approach)呢?

折中式的選項應該被排除。美國退役大使Shaun E.Donnelly以他曾在美國國務院和貿易代表辦公室工作以及現就任于美國國際商事委員會(United States Council for International Business)負責投資與金融事務的充分經驗，直言不諱地反對以“折中法”尋求中美雙方差異點的妥協，提出這不是促成協定達成的最好的途徑，認為“毋寧是，雙方需要一個高水平、廣泛的協議以確保對來自雙方投資者真正的保護、真正的透明度、真正的爭端解決以及真正的市場開放”〔11〕Shaun E.Donnelly，“A business perspective on a China-US bilateral investment treaty”，Columbia FDI Perspectives，No.90，March 4，2013，available at www.vcc.columbia.edu(visited 6 January 2015).。

在很大程度上，美國式會成為主打選項。因為，第一，美國實體透明度規定乃美國精心設計之作，意蘊深遠。

這些規定歷經數次修改，不斷發展而來。早期范本中，僅規定“締約各方應公開所有與本協議涵蓋投資有關或有影響的法律、法規、普遍適用的行政措施和程序以及司法判決”，未獨立成條款，而是置于第2條“投資待遇”下，作為一個子項。2004年范本對此作出重大修訂，改變附屬式的格局，上升為獨立的條款，并初具現在的主體雛形。在為數不多的2012年范本修訂點中，透明度規定又成為亮點和重點，它再度被精雕細琢，繼之以精化和強化，刪除聯絡點規定，改為締約雙方定期磋商;細化法律法規等信息公布的方式;增加關于標準和技術法規制定過程中的參與。

美國實體透明度規定暗含了在新一代國際投資規則演進過程中，美國試圖為透明度義務的內容和性質等核心問題定基調的深謀。當前，透明度規定遠未普遍化，即便近年來，更多的投資協定明確尋求納入透明度要求〔12〕UNCTAD，Transparency，UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements(New York and Geneva:United Nations)，United Nations publication，2004，p.13.，但內容主要僅限于法律法規等信息的事后公開以及應另一締約方請求回應問題或提供信息〔13〕參見奧地利雙邊投資協議范本(2010年)第4條和挪威雙邊投資協議范本(2007年)第31條。。并且，關于透明度義務的可仲裁性仍徘徊于模糊的邊緣。它究竟是締約國之間互負的義務，還是締約國對投資者所負的義務;究竟是締約國之間的宣告性條款，還是賦予投資者實際權利的條款;究竟是否實質性地融入公平公正待遇的內容，尚無確實的定性。

第二，美國在投資協定締結實踐中對其范本一貫堅持，不肯妥協。

1981年，美國啟動全球雙邊投資協定項目，至今簽訂了46個，已生效42個。在談判中總是采取強硬立場，堅持其他國家接受其范本條款〔14〕Libby Hadzime，BITs with the BRICs?Bilateral Investment Treaty negotiations to begin following revised model text，at http://thenetwork.berkeleylawblogs.org/2012/07/03/bits-with-the-brics-bilateral-investment-treaty-negotiations-to-begin-following-revised-model-text/(visited 20 January 2015).。這與范本的起草方式密切相關。范本起草由國務院和美國貿易代表辦公室負責，另涉及到兩個咨詢委員會，組成成員來自行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、公會等〔15〕王璐瑤.中美雙邊投資協定核心議題與中國對策——基于法與經濟學的分析［J］.國際經濟合作，2011，(11).，各方利益經過充分的折中和平衡，最終才達成。如此高度交織而牢固的范本使得談判中政府方調整迂回的空間非常有限，以透明度條款為例，現有的美國投資協定文本均遵守了其范本(盡管是不同時期的)的結構和語言模板，僅在與波蘭協定(1994年)中有輕微偏離〔16〕當時，美國范本將透明度內容置于第2條“投資待遇”條款，規定“締約各方應公開所有與本條約涵蓋投資有關或有影響的法律、法規、普遍適用的行政措施和程序以及司法判決”，而在與波蘭協定中，這部分內容獨立規定在第8條“信息交換與透明度”。。

三、中國接受美國實體透明度規定的可行性

既然美國式很可能成為別無它法的談判路徑，中國能否接受呢?

(一)美國實體透明度規定對中國投資仲裁的高風險

首先，賦予透明度義務獨立的可仲裁性正是美國規定的要害之處，對投資仲裁所產生的直接程序法上的意義就是確立了其作為獨立的訴由(cause of action)，而不必依附于其他條款。

取依附仲裁式作比較，在該模式下，透明度義務能否肯定地納入仲裁事項僅具有可能性，畢竟實踐和學者對此尚未形成統一認識，不似美國規定之下的確定性。而且，附屬于公平公正待遇或最低待遇條款的透明度義務的外延失之于模糊，在當前普遍采“習慣國際法”作為邊界線的做法下〔17〕UNCTAD，Fair and Equitable Treatment，UNCTAD Series on Issues in International Investment AgreementsⅡ(New York and Geneva:United Nations)，United Nations publication，2012，pp.23-29.，被納入的透明度義務應取其低位，即取公布法律法規這一最基本含義，不似美國以獨立條款方式規定的透明度義務，詳盡明晰并標準攀高。由此，類似如下的爭議，投資者可輕易以違反透明度義務的獨立訴由提出仲裁，卻恐難成功啟用依附仲裁式:外國公司申請引入新產品，被相關部門駁回，其根據駁回理由作出糾正并重新申請，卻再次被駁回，所基于的理由正是在初次申請時即已存在但先前未予告知，結果造成了管理成本和時間上不必要的浪費和拖延〔18〕U.S.Chamber of Commerce，China's approval process for inbound foreign direct investment:Impact on Market Access，National Treatment，and Transparency，p.63.。

其次，美國投資者在投資仲裁實踐中的實力和經驗不容小覷〔19〕李玲.中國雙邊投資保護協定締約實踐和面臨的挑戰［A］.陳安.國際經濟法學刊(第17卷第4期)［C］.北京:北京大學出版社，2010.122.。以NAFTA框架下的表現為證〔20〕統計情況來源于美國國務院網站(http://www.state.gov/s/l/c3439.htm)、加拿大外交貿易發展部網站(http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/gov.aspx?lang=en)以及投資協議仲裁網站(http://italaw.com/)。，迄今為止，針對美國、加拿大和墨西哥正式提交仲裁的共有45例案件〔21〕在合并仲裁情形中，所涉案件按1例計算。，分別為13例、20例和12例。其中，美國投資者提起31例，占68.9%;加拿大投資者提起13例，占28.9%;墨西哥投資者提起1例，占2.2%。而且，在對加拿大和墨西哥提起的總共32例中，除1例是由加拿大投資者提起外，其余31例申請人均是美國投資者，占96.8%?，F已公布的仲裁裁決有32例，美國投資者勝訴或實質性勝訴7例，和解結案4例，占34.5%;而加拿大投資者勝訴率為0，因未涉及墨西哥投資者的案例，其勝訴情況不知。

最后，與中國以往簽署的投資協定顯著不同，美國范本采取準入前國民待遇與負面清單模式，已為中國政府明確接受。這種模式根本性地改變了投資協定適用的時間范圍，從投資作出后提前到尋求投資階段;根本性地改變了東道國在投資準入事項上合法控制權的程度，從無限到只能在負面清單范圍內的有限;從而也微妙地改變了透明度條款在投資協定中的地位，從裝飾性轉為功能性。由此可以預見，不僅可能提起仲裁的投資者的范圍更加寬泛，而且可能的投資爭端也更為多發高發。透明度條款與其他核心條款搭配成一套“組合拳”，產生相互疊加的效果，超出了由它單一地對投資爭端產生的風險。

(二)高風險的控制管理

盡管存在潛在的高風險，但聯系中國在WTO爭端解決實踐中的表現，高風險應可以得到合理的控制管理。

透明度原則是WTO多邊貿易體系的核心之一〔22〕詹曉寧，葛順奇.最大化擴大透明度范圍——WTO“多邊投資框架”中的透明度規則［J］.國際貿易，2003，(8).，與國民待遇原則和最惠國待遇原則相提并論〔23〕See William B.T.Mock，An Interdisciplinary Introduction to Legal Transparency:A Tool for Rational Development，18 Dick.J.Int'l L.293，295(2000).。GATT1947第Ⅹ條(貿易法規的公布與實施)、GATS第Ⅲ條、TRIPs第63條、《實施衛生與植物衛生措施協定(SPS)》第7條、《裝運前檢驗協議(PSI)》第2.5-2.8條和《技術性貿易壁壘協定(TBT)》第10條都承載了透明度義務，要求法律法規等信息的公布、實施法律法規等文件的行政程序以及設立對行政行為的司法審查機制，還要求在“衛生或植物”方面以及“技術、標準與合格評定程序”方面提前公布“擬”實施法規〔24〕《實施衛生與植物衛生措施協定(SPS)》第7條，《技術性貿易壁壘協定(TBT)》第10條。。

中國在《入世議定書》和《工作組報告》中對透明度義務作出了額外的承諾:它延伸適用于外匯管制方面;法律在執行之前予以公布以及征求公眾評論;建立一個統一的咨詢點并在有限的時間內答復;為WTO成員提供相關法律法規等外文譯文;審批程序和條件在生效前予以公布〔25〕World Trade Organization，Accession of the People's Republic of China，WT/L/432，p.3.Report of the Working Party on the Accession of China，WT/MIN(01)/3，paras.308，325-336.。總體上與美國實體透明度規定的核心內容高度相似。

然而，在WTO框架下，中國透明度問題較少被訴，在總共32個作為被申訴方的案例中，僅5例。

已審結的3例為美國、歐盟、墨西哥訴中國與多種原材料出口有關措施案(2009)，專家組裁定，在最低出口限價要求方面，中國未及時公布2001《五礦化工進出口商會章程》違反了GATT1994第X(1)項貿易法律法規等公布的規定〔26〕WTO Panel Report，China—Measures related to the exportation of various raw materials，WT/DS394/R，para.8.20(b)，p.281.;但是，關于中國政府出口配額管理與分配做法違反GATT1994第X:3(a)項“以一致的、公正的和合理的方式實施法律法規”的指控則不成立〔27〕WTO Panel Report，China—Measures related to the exportation of various raw materials，WT/DS394/R，para.8.18(c) ，(d)，p.280.。

另有2起尚未審結，分別是歐盟訴中國對進口碳鋼緊固件反傾銷臨時措施案(2010)，稱違反《反傾銷協議》中程序和GATT1994第X:3(a)項〔28〕World Trade Organization，China—Provisional anti-dumping duties on certain iron and steel fasteners from the European Union，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds407_e.htm(visited 6 January 2015).;美國訴中國有關風能設備措施案(2010)，稱中國對在華風力發電設備制造企業提供補助、資助或獎勵，沒有將這些措施翻譯成一種或多種WTO官方語言〔29〕World Trade Organization，China—Measures concerning wind power equipment，available at http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds419_e.htm(visited 6 January 2015).。

總而言之，在“長了牙齒”的WTO制度中，透明度義務亦是一項獨立的訴由，但于中國而言，它實際涉訴率低，相關指控有勝有負，風險得到合理控制，這一結果對投資仲裁情形的預計不無比照意義。

四、美國實體透明度規定于中國的合理性

美國實體透明度規定不僅不會成為“洪水猛獸”，進而言之，它符合中國的利益需要。

(一)促進中美之間投資增長

美國是世界上吸引外資和對外直接投資的第一大國，中國在過去兩年里，吸收外資位居第二位，對外投資列居第三位〔30〕在2012年和2013年，美國的對外直接投資以及吸收外資均列全球第1位，中國吸收外資位居第2位，對外直接投資列居第3位。UNCTAD，world investment report 2014，pp.4，7.，然而雙方之間的投資量小，與各自的投資地位相比尤顯低微。美國經濟分析局(Bureau of Economic Analysis)數據顯示，2011年美國吸引的全球外商直接投資存量為25478.3億美元，中國僅占0.15%，為38.2億美元〔31〕陳濤濤，陳忱，陳曉，等.美國投資環境的表象及其根源——對中國企業在美國投資的啟示［J］.國際經濟合作，2013，(3).。2013年，中國對美直接投資額增長11億美元〔32〕Marilyn Ibarra-Caton，Raymond J.Mataloni Jr.，Direct Investment Positions for 2013，Survey of Current Business，July，2014.，總額仍然只是美國經濟的冰山一角〔33〕亞歷克斯.柯布林.中國對美投資:來自私企還是國企?［J］.國際經濟評論，2014，(2).。來自中國商務部外資統計數據則表明，中國實際使用美國外資在2002—2012年間僅占 4.0%〔34〕中華人民共和國商務部:《2013中國外商投資報告》，第24頁。。

站在美國對華投資的方向看，透明度問題被美國企業視為主要障礙之一，“立法通常模糊，而法規的執行通常屬于地方政府事項，導致執行過程中高度的自由裁量權和在不同地區執行時廣泛的差異。法規的解釋一般遠晚于法律適用之后，而且法律本身經常頻繁更改?！薄?5〕US-China Economic and Security Review Commission，(2010)Evaluating a Potential US-China Bilateral Investment Treaty:Background，Context and Implications，Washington，DC:Congressional Research Service，available at http://digitalcommons.ilr.cornell.edu/key_workplace/733(visited 6 January 2015).原則上，訂立高標準的透明度規定有助于解決這個問題，打消美國企業的顧慮，為他們“提供信心”〔36〕Aleks Vickovich，Arbitrators reacts as US-CHINA BIT talks commernce，available at http://www.cdr-news.com/categories/china/arbitratorsreact-as-us-china-bit-talks-commence(visited 6 January 2015).。

站在中國對美投資的方向看，“不透明”的投資壁壘也是飽受詬病的法律障礙〔37〕張茉楠.中美不對等投資源于美國不透明壁壘［N］.上海證券報，2012-05-10(F06).，尤指外國投資委員會(CFIUS)對外資并購的安全審查機制〔38〕曾培炎在“中美企業投資與合作論壇”上發言:“以投資平衡促經貿平衡”［N］.國際商報，2012-07-20(A02).。觀察者普遍認為，美國仍會在協定中保留“根本安全”條款，堅持國家安全審查機制不受觸動。盡管如此，高標準的透明度規定對加強中國在美國投資享受非歧視性原則可提供機會〔39〕US-China Economic and Security Review Commission，(2010)Evaluating a Potential US-China Bilateral Investment Treaty:Background，Context and Implications，Washington，DC:Congressional Research Service，available at http://digitalcommons.ilr.cornell.edu/key_workplace/733(visited 6 January 2015).。

(二)倒逼國內外資制度改革

2013年11月，中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，其中特別提到“建立公平開放透明的市場規則”，“保持外資政策穩定、透明、可預期”。

當前，中國正在進行“統一內外資法律法規”和“涉外投資審批體制”的改革，這個難啃的“硬骨頭”背后是現行疊床架屋式的外資管理體制:中央政府與地方政府之間的角力，中央部委之間不同利益偏好的沖突，管理目標在很大程度上脫離項目審批的實際意義〔40〕梁勇，東艷.中國應對中美雙邊投資協定談判［J］.國際經濟評論，2014，(4).。

如何沖破這種錯綜復雜的利益格局?設立高標準的透明度要求是一條快速通道。公布規則，允許其他方充分參與規則的制定過程，約束行政權的行使，并為行政行為提供救濟的最后保障，從而讓權力置于陽光下。并且，配合國際規范這一“緊箍咒”，“以外促內”，可以進一步提高效率。

(三)為中國未來締約實踐提供示范

除與美國外，中國正同歐盟、海灣合作委員會等國家和地區商簽投資協定和自由貿易協定。投資政策的擬定當契合自身在國際投資舞臺上的角色。2012年中國吸收外國直接投資1210億美元，2013年上升為1240億美元，穩居第二大外資接受國;2012年對外直接投資880億美元，2013年上升為1010億美元，成為對外投資第三大經濟體〔41〕UNCTAD，world investment report 2014，pp.4，7.。雙向投資日趨接近平衡，資本輸入和資本輸出大國的雙重身份凸顯。透明度主張正是中性的投資政策，它既對外國投資者釋放法治東道國的信號，又對本國投資者開拓海外市場提供信心，對引進來和走出去產生雙向利益。

透明度要求也符合新一輪投資規則的趨勢。2012年4月，歐盟與美國聯合發表《關于國際投資共同原則的聲明》，重申了七條雙方共同確認的原則，并公開邀請其他國家遵守。其中就包括“強有力的透明度與公眾參與規則:政府應當保證最高等級的透明度水平，以及在與投資有關的國內法與其他措施的形成過程中的公眾參與”〔42〕Bureau of European and Eurasian Affairs Releases(04/10/12)，Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment，available at http://www.state.gov/p/eur/rls/or/(visited 6 January 2015).。

然而，中國在過去三十多年的對外投資協定實踐中沒有發展出一套穩定成熟的透明度條款模式，導致締約立場模糊。美國實體透明度規定則在不斷修訂中完善，時至今日展現出了比其他立法模式更可取之處。第一，縝密詳細的透明度規定使義務的內容得以具體化，限制商事性質根源的投資仲裁庭擴大解釋的權力，同時壓縮公平公正待遇條款或最低待遇條款適用的空間，正可治依附仲裁式的“內傷”。第二，明確的可仲裁性將透明度義務納入投資者——國家仲裁機制，滿足投資法邏輯自洽性。誠然，在國際貿易秩序中，透明度條款定性為國家互負的義務，并由國家作為申請主體提起爭端解決。但在投資法領域內，國家已經實質性地對私法性主體的投資者作出訴權上的授權，這便構成與貿易法相異的背景。既如此，一面在投資協定中規定國家當履行透明度義務，另一面又排除投資者援引該條款，那么，對透明度義務的違反該如何救濟呢?可以寄望于國家—國家爭端解決機制嗎?這個方案看似完美，但不現實。因為，分明是同一個投資爭議事實，卻硬生生地將涉及透明度規定的部分與涉及征收等實體規定的部分分別交給不同的仲裁庭，將不可避免地導致訴的整體性支離破碎的局面。而倘若不提供救濟，透明度條款不就形同虛設了嗎?這正是潛伏在否定模式和不置可否模式下的困惑。

所以，中國不妨以中美投資協定中納入的透明度規定作為將來與其他國家和地區談判的樣本。

五、中國應對美國實體透明度規定挑戰的措施

不可否認，接受高標準嚴手段的美國實體透明度規定是對中國的挑戰。為此，應做好兩方面的防范和應對措施。

(一)在中美投資協定中完善透明度規定的例外制度，構建合理防御體系

透明度規定應排除適用于秘密信息，包括造成妨礙執法的、違反公共利益的或侵犯隱私權或合法的商業利益的信息。中國與日韓協定(2012年)已經作出類似規定。

為進一步防止投資仲裁庭將透明度義務與“保持法律穩定”這一投資者的“合理預期”綁定，應當在協定中明確規定該條款不得解釋為妨礙國家在維護公共道道、保護人類及動植物生命或健康、保護環境等方面的管理權利。2014年3月，歐盟在其發布的《歐盟協議中的投資保護與投資者——國家爭端解決》文件中，也堅定地指出要確保歐盟協議保障政府在公共利益方面管制的權利〔43〕European Commission，Investment protection and investor-to-state dispute settlement in EU agreement，Fact sheet，p.1，available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2013/november/tradoc_151916.pdf(visited 27 January 2015).。

(二)提升國內透明度制度建設

近年來，我國不斷推進行政公開的法制發展，舉措堅決，但仍有完善的空間。2015年新修訂的《立法法》已經明確“堅持立法公開”，法律案和行政法規在起草過程中，“應當聽取各方面的意見”，“可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”。但根據WTO針對中國的《貿易政策評審報告》(2012年)所指出的問題來看，管理機構在決定是否采取聽證，邀請誰參加以及聽證如何組織時顯得任意〔44〕World Trade Organization，Trade Policy Review Report(2012)，WT/TPR/S/264，p.13.，立法論證和聽證機制尚待進一步健全。

2008年實施的《政府信息公開條例》宣告我國政務信息公開從此進入“有法可依”時代，它對侵犯公民信息獲取權規定了行政復議或行政訴訟的救濟途徑。從世界一些國家經驗來看，亦可考慮增設第三方獨立救濟途徑，如由人大代表、政協委員、律師等組成的仲裁委員會，以之作為行政訴訟的替代性選擇〔45〕袁中果.論政府信息公開救濟制度［J］.中國律師，2014，(5).。