職務(wù)犯罪偵查階段律師介入問題淺議

孫永勝

(天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300270)

一、偵查階段律師介入的法律規(guī)定

在偵查階段，我國1997年的《刑事訴訟法》中律師僅享有幫助權(quán)，而非辯護(hù)權(quán)，不是以辯護(hù)人的身份介入到偵查階段之中，因此種種權(quán)利均受到限制。這一情況在2013年修訂的《刑事訴訟法》中有所改觀。修訂后的《刑事訴訟法》在偵查階段的律師權(quán)利方面做了較大幅度的修改，總的來說是擴(kuò)大了刑事辯護(hù)律師在案件偵查階段的權(quán)利范圍。其中，涉及偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利的法條主要有:第三十一條第二款申請回避的權(quán)利;第三十六條偵查期間提供法律幫助的權(quán)利;代理申訴、控告的權(quán)利;申請變更強(qiáng)制措施的權(quán)利;向偵查機(jī)關(guān)了解嫌疑人的罪名和案件情況并提出意見的權(quán)利;第三十七條同在押的犯罪嫌疑人、被告人及時(shí)會(huì)見和通信的權(quán)利以及會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽的權(quán)利;第四十一條調(diào)查取證的權(quán)利及申請檢察院、法院收集調(diào)取相關(guān)無罪或者罪輕證據(jù)材料的權(quán)利。由此可見，目前我國的律師在刑事訴訟程序的偵查階段已經(jīng)初步具備了辯護(hù)人身份權(quán)、較寬松的會(huì)見交流權(quán)、以及調(diào)查取證的權(quán)利;律師權(quán)利的較大變化其實(shí)是借鑒了新律師法的部分規(guī)定，其中，改動(dòng)最為突出的當(dāng)屬偵查階段律師的會(huì)見權(quán)。律師以辯護(hù)人的身份介入刑事案件的時(shí)間做出了積極的調(diào)整，提前到了偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或?qū)Ψ缸锵右扇瞬扇?qiáng)制措施之日起;會(huì)見程序由“須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)安排或批準(zhǔn)”變?yōu)樵瓌t上持三證即可會(huì)見，并由“偵查機(jī)關(guān)可以派員在場”改為“會(huì)見時(shí)不被監(jiān)聽”。修訂后的《刑事訴訟法》使律師在偵查階段有限的幫助權(quán)成功進(jìn)化為較為全面的辯護(hù)權(quán)。二者最大的差距在于:前者不能實(shí)質(zhì)性地介入偵查階段，而后者則可以實(shí)質(zhì)性地介入偵查階段。犯罪嫌疑人在職務(wù)犯罪偵查階段可以獲得律師專業(yè)性的辯護(hù)可以帶來兩個(gè)好處:一是嫌疑人的訴訟主體地位更加突出。在偵查程序中，處于偵查追訴地位的檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人相比，本身具有相對(duì)明顯的優(yōu)勢，包括專業(yè)優(yōu)勢，力量優(yōu)勢，信息優(yōu)勢甚至心理優(yōu)勢等，在這多種優(yōu)勢的包圍下，嫌疑人會(huì)處于一種極其被動(dòng)的劣勢中，當(dāng)事人主體地位被嚴(yán)重削弱。此時(shí)如果可以得到律師的專業(yè)辯護(hù)，嫌疑人將從“單打獨(dú)斗”轉(zhuǎn)變?yōu)榕c律師“并肩作戰(zhàn)”，使其訴訟主體地位得以凸顯。二是嫌疑人的自我保護(hù)能力得到提升。正當(dāng)程序就是要體現(xiàn)出追訴方與被追訴方的正當(dāng)互動(dòng)，嫌疑人的申辯權(quán)理應(yīng)包含自我申辯的權(quán)利和法律賦予其委托律師代理其正當(dāng)申辯的權(quán)利。

二、律師提前介入后職務(wù)犯罪偵查存在的困難

(一)傳統(tǒng)的“由供到證”偵查模式陷入困境

在很長的一段時(shí)間內(nèi)，我國的反貪偵查和反瀆偵查模式基本都沿用“由供到證”的模式，這是此類犯罪的特點(diǎn)所決定的。因此，偵查機(jī)關(guān)的首要任務(wù)就是要拿到嫌疑人的口供。初查階段已獲得的部分相應(yīng)證據(jù)需要對(duì)比印證，尚未獲得的部分需要以口供為線索繼續(xù)偵查取證，如果進(jìn)一步偵查取得的證據(jù)與口供比對(duì)后存在出入，就繼續(xù)訊問嫌疑人獲得更多的供述。可見，案件基本上就是圍繞著口供展開的，而恰恰是通過這傳統(tǒng)的偵查模式，使得大多數(shù)案件可以得到解決。然而律師以辯護(hù)人身份介入偵查后，此種模式必將陷入困境。

鑒于職務(wù)犯罪主體的特殊性，嫌疑人本身就具有較高的學(xué)歷水平和較好的心理素質(zhì)，辯護(hù)律師在偵查時(shí)的介入使嫌疑人“如虎添翼”，抗審的心態(tài)得到加強(qiáng)，扭轉(zhuǎn)了孤立無援、信息不對(duì)等的狀態(tài)，心理防線更加堅(jiān)實(shí)難以突破。律師會(huì)見嫌疑人時(shí)，定會(huì)詳細(xì)分析案件、罪名，教授他如何對(duì)應(yīng)偵查機(jī)關(guān)的審訊策略。當(dāng)然，這是人權(quán)保障的一部分，然而可能更多的是對(duì)抗偵查、逃脫罪責(zé)的方式。而且更為重要的是，律師會(huì)見后，嫌疑人翻供的可能性大大提升。由于有些律師受種種原因的驅(qū)動(dòng)，可能違反職業(yè)道德甚至漠視法律，與嫌疑人沆瀣一氣，為其謀求不正當(dāng)?shù)拿撟锓椒ǎ瑢?dǎo)致嫌疑人推翻之前的供述，避重就輕，掩飾罪行。即使辯護(hù)律師并沒有任何非法企圖，但嫌疑人自身也可以從辯護(hù)律師那里套取自己所需要的信息，通常在詳細(xì)了解罪名和犯罪構(gòu)成的情況下，嫌疑人會(huì)發(fā)現(xiàn)如何供述是對(duì)自己有利的，進(jìn)而翻供。

那么面對(duì)上述口供獲取難，又容易翻供的情況，想要推進(jìn)職務(wù)犯罪的偵查，我們只有兩個(gè)選擇:(1)取得確實(shí)充分的口供以外的證據(jù)，不依賴口供;(2)試圖在法定的時(shí)間和法定程序的框架下取得口供，并以其他相關(guān)證據(jù)佐證。對(duì)于選項(xiàng)(1)，在行為和結(jié)果比較明顯的瀆職侵權(quán)類犯罪中是可行的。因?yàn)檫@時(shí)偵查的主要任務(wù)是核實(shí)行為的實(shí)行者、辨明行為的責(zé)任、確定因果關(guān)系等，借以查明案件真實(shí)情況，確定是否應(yīng)該追究行為人的刑事責(zé)任，所以，我們不需要依賴嫌疑人的口供就可以獲得確實(shí)充分的證據(jù)。然而對(duì)于缺乏口供外證據(jù)的職務(wù)犯罪案件，特別是行受賄案件(雖然重大賄賂案件律師會(huì)見權(quán)受到限制，但是高檢對(duì)重大賄賂案件的界定為“涉嫌賄賂犯罪數(shù)額在50萬元以上，犯罪情節(jié)惡劣的;有重大社會(huì)影響的;涉及國家重大利益的”。界定門檻較高，大部分的行受賄案件不屬于重大賄賂案件的范圍。)鑒于其具有典型的“一對(duì)一”的犯罪特征，因此拋開口供則幾乎無證可尋，且行受賄雙方作為利益共同體，建立“攻守同盟”的可能性很高，行賄人的證言獲取的難度不言而喻。這就使選項(xiàng)(1)在大部分職務(wù)犯罪案件中難以實(shí)現(xiàn)。對(duì)于選項(xiàng)(2)上面也論述過其難度更甚。因此，傳統(tǒng)的“由供到證”的偵查模式就陷入了困境。

(二)調(diào)查取證工作陷入困境

以前的職務(wù)犯罪偵查階段，只有偵查機(jī)關(guān)自己享有調(diào)查取證的權(quán)利，也就是線索和證據(jù)都牢牢掌握在偵查機(jī)關(guān)手里，可以有計(jì)劃地一步步展開相關(guān)的偵查活動(dòng)。而且這些偵查活動(dòng)對(duì)于被追訴一方是秘密的，從而使偵查機(jī)關(guān)在證據(jù)上掌握著主動(dòng)權(quán)，有利于案件的偵破活動(dòng)。修訂后的《刑事訴訟法》的規(guī)定使辯護(hù)律師與偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證工作得以同步進(jìn)行，打破了偵查機(jī)關(guān)的優(yōu)勢地位。

由于案件是一定的，偵查機(jī)關(guān)對(duì)于案情的了解程度定然不及嫌疑人，而嫌疑人與辯護(hù)律師的無障礙會(huì)見使得辯護(hù)律師可能在案情方面掌握更多，甚至形成了“敵暗我明”的被動(dòng)狀態(tài)。律師的取證和偵查機(jī)關(guān)的取證很可能是針對(duì)同一個(gè)人、同一個(gè)證據(jù)。當(dāng)取證的對(duì)象是人時(shí)，被取證人的證言很可能處于不穩(wěn)定狀態(tài)。原因有二:一是取證人站在不同的立場和目的向被取證人詢問，證人的證言就可能因?yàn)殡p方的提問方式等出現(xiàn)既證明有罪又可證明無罪的自相矛盾情況，影響了證人證言的可信度。二是證人易受嫌疑人一方的收買，可能躲避偵查機(jī)關(guān)或者提供偽證。若偵查機(jī)關(guān)先得到了利于控訴的證據(jù)后，辯護(hù)方提供了一定的利益誘惑證人改變證言，那么證人就很可能改變初衷;又或者證人一開始就與嫌疑人一方是利益共同體，辯護(hù)律師教授其提供證言的方式后，偵查機(jī)關(guān)是很難取得利于控訴的證人證言的。當(dāng)取證的對(duì)象是物時(shí)，也就是物證。由于嫌疑人更可能知曉對(duì)自己不利的物證，他就會(huì)提前授意辯護(hù)律師，假如此時(shí)的辯護(hù)律師被利益驅(qū)動(dòng)而置法律于不顧就可能毀滅物證。偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)獲取很大程度上與嫌疑人的口供相關(guān)，口供拿不到，證據(jù)又很可能早已滅失，偵查機(jī)關(guān)是無論如何也難以取得物證的。即便律師善良守法，面對(duì)本就稀缺的物證，偵查機(jī)關(guān)在獲取上還是存在難度的。因此，律師的同步調(diào)查取證權(quán)使偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證活動(dòng)也陷入了困境。

三、律師的提前介入與檢察機(jī)關(guān)的應(yīng)對(duì)之策

(一)注重證據(jù)的收集與運(yùn)用

1.重視間接證據(jù)和物證。面對(duì)辯護(hù)律師的提前介入，給偵查人員的調(diào)查取證帶來挑戰(zhàn)，因此，就要求偵查機(jī)關(guān)全面調(diào)查取證。所謂全面，即意味著既要收集言詞證據(jù)更要重視物證，既要收集直接證據(jù)更要重視間接證據(jù)。偵查人員以前可能會(huì)把突破案件的希望寄托于對(duì)嫌疑人的訊問上，但辯護(hù)律師的提前介入很可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人翻供的現(xiàn)象，面對(duì)此種情形，就需要在合法訊問的基礎(chǔ)上，更注重其他外圍證據(jù)的調(diào)查，注重間接證據(jù)和物證的收集和運(yùn)用，如:贓款贓物、賬單憑證、銀行票據(jù)、通訊記錄、知情人對(duì)犯罪情節(jié)或事件的證言等。間接證據(jù)的作用不可小覷，在職務(wù)犯罪中，它可以成為直接證據(jù)的線索，還可以印證直接證據(jù)，確實(shí)、充分的間接證據(jù)甚至可以認(rèn)定犯罪。

2.及時(shí)固定言詞證據(jù)。因?yàn)槁蓭煹慕槿霑r(shí)間是第一次訊問之日起，所以第一次訊問時(shí)嫌疑人還沒有得到律師的“指點(diǎn)”，第一次的訊問就顯得尤為重要。開展首次訊問，就需要按照證明犯罪的標(biāo)準(zhǔn)做好計(jì)劃準(zhǔn)備，對(duì)于案件中個(gè)別事實(shí)不清，重點(diǎn)環(huán)節(jié)需要進(jìn)一步明確的，都應(yīng)列入訊問計(jì)劃，做到全案訊問與突擊訊問相結(jié)合，并且做好同步錄音錄像，防止日后可能出現(xiàn)的翻供現(xiàn)象。而且對(duì)相關(guān)證人的詢問也應(yīng)該盡快開展，在律師的調(diào)查取證前先將相關(guān)證人的證言固定下來，可以防止證人受到律師介入的影響，出現(xiàn)證言反復(fù)的情況。

3.活用再生證據(jù)。所謂再生證據(jù)，首先是一種證據(jù)，即能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí);其次，它形成于案件發(fā)生后，由犯罪嫌疑人或利害關(guān)系人實(shí)施的;最后，它是在為掩蓋犯罪，逃避法律制裁所進(jìn)行的活動(dòng)中形成的。職務(wù)犯罪的主體一般具有學(xué)歷高、關(guān)系廣、反偵查能力強(qiáng)的特點(diǎn)，在實(shí)施犯罪活動(dòng)后往往更有可能通過反偵查措施以期逃避法律的制裁，而這些反偵查活動(dòng)正是獲取再生證據(jù)的有效途徑。嫌疑人實(shí)施的串供、轉(zhuǎn)移贓款贓物、毀滅偽造證據(jù)、賄買證人等會(huì)留下偽造、篡改的證據(jù)、證人翻證的矛盾等再生證據(jù)，利用這些再生證據(jù)來攻破嫌疑人的心理防線應(yīng)該較為容易，再用再生證據(jù)與其他證據(jù)相結(jié)合，形成完整的證據(jù)鏈，從而做到證據(jù)確實(shí)充分。

(二)活用偵查技術(shù)

目前我國正處于社會(huì)高度發(fā)展的過程中，傳統(tǒng)的社會(huì)控制機(jī)制逐漸在日新月異的社會(huì)面前喪失功效，同樣，傳統(tǒng)的偵查手段在隱蔽性不斷增強(qiáng)、智能水平不斷進(jìn)步的職務(wù)犯罪面前也難以起到原有的效能;現(xiàn)代化的偵查技術(shù)則更好地適應(yīng)了上述趨勢，成為犯罪偵查的有效手段。職務(wù)犯罪偵查也應(yīng)更廣泛的運(yùn)用法律允許的偵查技術(shù)，充實(shí)偵查手段。

偵查對(duì)象躲避偵查，隱瞞真實(shí)地點(diǎn)，證人企圖逃避作證等情況發(fā)生時(shí)，可以運(yùn)用手機(jī)監(jiān)測定位的方式，準(zhǔn)確、及時(shí)找到偵查對(duì)象或證人的方位。同步錄音錄像可以固定偵查階段的訊問和詢問過程，防止翻供，保護(hù)偵查人員不被誣告等。測謊技術(shù)可以起到縮小偵查范圍，辨別嫌疑人和搜尋證據(jù)的作用。雖然測謊結(jié)果不能作為證據(jù)使用，但是卻可以為偵查提供線索，在辨別口供的可信度等方面起到一定作用。此外，在《刑事訴訟法》中第一百四十八條還規(guī)定了重大的職務(wù)犯罪案件中可以根據(jù)偵查需要，經(jīng)過嚴(yán)格的審批手續(xù)，采取技術(shù)偵查措施。也就是將一直處于隱晦狀態(tài)的技偵措施入法，提高了偵查機(jī)關(guān)偵查行為的規(guī)范性，還賦予了通過技偵措施得到的材料具有證據(jù)資格和能力，審查起訴和審判階段都可能被采納，在保障人權(quán)的大趨勢下也對(duì)職務(wù)犯罪的偵查給予了有力支持。在實(shí)踐中，技術(shù)偵查主要指竊聽、密攝密錄、秘密偵查員偵查等不同于一般偵查技術(shù)的偵查活動(dòng)。這些技術(shù)偵查措施在重大案件中將起到其他措施難以匹敵的突出作用。

(三)建立健全偵查情報(bào)信息機(jī)制

建立廣泛的信息網(wǎng)絡(luò)。在實(shí)現(xiàn)案件線索和資料管理網(wǎng)絡(luò)化的同時(shí)，利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行職務(wù)犯罪信息的收集、存儲(chǔ)和傳遞。可以在各個(gè)地區(qū)的重點(diǎn)行業(yè)、單位建立信息網(wǎng)絡(luò)，擴(kuò)大案件的線索來源和可成案件的資料，以期在初查階段即可處于領(lǐng)先地位。

實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)信息資源共享。偵查機(jī)關(guān)與律師的同步調(diào)查對(duì)偵查機(jī)關(guān)獲取案件信息的速度提出了更高的要求。檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部可以實(shí)現(xiàn)情報(bào)的有條件共享，與公安機(jī)關(guān)、工商管理部門和車輛管理部門、房產(chǎn)管理部門建立嚴(yán)格限制下的資源共享機(jī)制，辦案效率將大幅提高，可以在嫌疑人做出反偵查活動(dòng)之前就獲取到相應(yīng)的證據(jù)。

(四)加強(qiáng)與律師的溝通、合作

職偵階段介入的辯護(hù)律師并不是偵查人員的敵人，同作為法律工作人員，偵查人員應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)和看待律師對(duì)偵查工作的監(jiān)督，雙方應(yīng)該互相理解、溝通和相互支持。鼓勵(lì)和引導(dǎo)辯護(hù)律師正當(dāng)行使自己的權(quán)利，尊重律師維護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)益的一切合法活動(dòng)。并且需要充分利用嫌疑人對(duì)辯護(hù)律師的依賴作用，使律師成為正確引導(dǎo)、教育、感化嫌疑人的重要存在，實(shí)現(xiàn)雙贏的偵查局面。同時(shí)，在偵查過程中如果發(fā)現(xiàn)個(gè)別律師存在違法、違規(guī)的不正當(dāng)行為，則應(yīng)該及時(shí)向相關(guān)部門反映，防止出現(xiàn)毀滅偽造證據(jù)、串供、賄買證人等違法行為干擾偵查工作的情況發(fā)生。偵查人員與辯護(hù)律師互相監(jiān)督、互相配合將更有利于職務(wù)犯罪偵查工作順利進(jìn)行。