北洋政府時(shí)期司法官考試制度對(duì)司法考試的借鑒

代 娜

(天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津300380)

國家統(tǒng)一司法考試制度的確立對(duì)實(shí)施依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的方略具有劃時(shí)代的意義，目前我國對(duì)該制度的建立和完善主要借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)、吸取國外司法考試及法律職業(yè)選任制度教訓(xùn)。然而，我國古代已產(chǎn)生較為完備的考試選任制度，特別是近代以來，為了適應(yīng)法制近代化的要求，在立足本國實(shí)際的基礎(chǔ)上，參考域外經(jīng)驗(yàn)，發(fā)展出了一整套適合中國國情的司法官考試制度。本文通過對(duì)北洋政府時(shí)期司法官考試制度的回顧，為我國現(xiàn)代法官隊(duì)伍建設(shè)提供一些啟迪。

一、北洋政府時(shí)期司法官考試制度淵源

鴉片戰(zhàn)爭后，清王朝的統(tǒng)治危機(jī)逐步加深，原有的司法體制已經(jīng)不能適應(yīng)維護(hù)統(tǒng)治的需要。［1］為了避免滅亡的命運(yùn)，繼續(xù)維持統(tǒng)治，頑固的清政府被迫宣布變法，實(shí)施新政。以沈家本為代表的清末法制改革派借此契機(jī)，通過大規(guī)模的法律移植，在短期內(nèi)把西方的法律體系和制度搬到了中國。清末司法官考試制度就是在各種因素相互作用的大環(huán)境下發(fā)展起來的。為早日廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，改變落后的司法狀況，清政府大力發(fā)展法律教育，力求通過考試選拔司法人員。

清末引進(jìn)的司法官考試制度模仿日本，采取律師、司法官分別選取的大陸法系模式。1910年2月，憲政編查館奏上《法官考試任用暫行章程》，規(guī)定司法官需經(jīng)過專業(yè)學(xué)習(xí)，第一次考試合格后需見習(xí)一年，再進(jìn)行第二次考試，合格者方能任用。這種筆試與口試相結(jié)合，通過多次選拔、層層篩選的形式，既能全面考察應(yīng)試者多方面的綜合素質(zhì)，又可通過嚴(yán)格的程序選拔到真正優(yōu)秀的司法人才。該章程是我國近代第一個(gè)關(guān)于司法考試的法規(guī)，并規(guī)定了二次考試的基本模式，為我國近代司法官考試制度的建立確立了基本框架。它標(biāo)志著近代司法考試制度開始建立。

南京臨時(shí)政府時(shí)期，孫中山在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上提出了“五權(quán)分立”的共和制度:“希望在中國實(shí)施的共和政治，是除立法、司法、行政三權(quán)外還有考試權(quán)和糾察權(quán)的五權(quán)分立的共和政治。”［2］中華民國應(yīng)該借鑒中國傳統(tǒng)的科舉考試制度，“通過考試制度來挑選國家人才。……根據(jù)這種辦法，最嚴(yán)密、最公平地選拔人才，使優(yōu)秀人士掌管國務(wù)”。［3］但這一階段由于時(shí)間較短，實(shí)踐成就不高，主要從理論進(jìn)一步論證實(shí)行文官考試制度的必要性和迫切性。至北洋政府時(shí)期，近代文官制度的基本框架在形式上已初步建立，并且有了一套相對(duì)規(guī)范、系統(tǒng)的文官法律法規(guī)體系。［4］當(dāng)時(shí)文官考試分為五類:行政官、外交官、司法官、技術(shù)官和警察官。而這一時(shí)期恰恰是司法官考試制度大發(fā)展的時(shí)代，留學(xué)西方的法政人員主導(dǎo)著司法界的主流，他們倡言法治，主張司法獨(dú)立，力促以考試甄拔司法人員，不但形成了一規(guī)則完備的法規(guī)體系，而且，先后舉行了六次全國統(tǒng)一法官考試。

二、北洋政府時(shí)期司法官考試制度

(一)司法官考試立法

1915年9月，袁世凱以大總統(tǒng)令公布實(shí)施《司法官考試令》和《關(guān)于司法官考試令第三條甄錄規(guī)則》。1916初，司法部頒布《司法官考試令實(shí)施細(xì)則》，對(duì)考試的組織和實(shí)施辦法作了規(guī)定。雖然上述大總統(tǒng)令強(qiáng)調(diào)了司法官考試與普通文官考試的不同，但《司法官考試令》仍規(guī)定有關(guān)司法官考試的資格、時(shí)間以及典試等，準(zhǔn)用同時(shí)頒行的《文官高等考試令》，因而顯得不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)。為此，1917年10月，北洋政府將《司法官考試令》修正頒行，對(duì)原司法官考試令、甄錄規(guī)則以及文官高等考試令的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行整合、補(bǔ)充，突顯司法官考試的嚴(yán)格性，并使其有利于實(shí)際操作;同年11月和12月，司法部先后公布施行《司法官再試典試委員會(huì)審議免試規(guī)則》和《司法官考試規(guī)則》，對(duì)免試條件、考試程序及監(jiān)考規(guī)則等作了明確規(guī)定。1919年5月，北洋政府頒布《修正司法官考試令各條》，1923年對(duì)《司法官考試令》再次修改。經(jīng)過歷次修正和補(bǔ)充，北洋政府時(shí)期的司法官考試制度日臻完善，并成為日后南京國民政府制度的藍(lán)本。

(二)司法官考試報(bào)考資格

當(dāng)時(shí)中華民國男子年滿二十歲以上報(bào)考司法官考試的人員主要有兩類:一是免試人員，二是參加考試的人員。規(guī)定法政學(xué)校三年制畢業(yè)生、法政學(xué)校教師和執(zhí)業(yè)三年以上的律師可以免試。后來對(duì)于本科修法律之學(xué)三年以上、成績卓著或任職5年以上且精通外語者，也給予免試資格。根據(jù)《司法官考試令》規(guī)定其他的參試人員必須是修習(xí)法律專科者及經(jīng)甄錄試測(cè)驗(yàn)具有法律素養(yǎng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的方能參加司法官考試。由于司法是關(guān)涉社會(huì)正義的事業(yè)，司法官的選拔不僅要注重專業(yè)知識(shí)，而且需要強(qiáng)調(diào)個(gè)人品格。因此當(dāng)時(shí)將品行不端、信譽(yù)不良者排除在司法官行列之外。

(三)司法官考試內(nèi)容

在1915年頒布的《司法官考試令》規(guī)定，司法官考試分四試:前三試為筆試，后一試為口試，“四試平均合取者為及格”，總的原則是綜合評(píng)定，不分科目權(quán)重。1917年重新修訂的《司法官考試令》對(duì)考試形式作了較大修改，將全部考試程序分為甄錄試、初試和再試。只有甄錄試合格才能參加初試中的筆試，筆試合格才能參加口試;口試與筆試，統(tǒng)稱初試，科目為憲法、行政法、刑法、國際公法、民法、商法、訴訟法，不再如1915年的規(guī)定設(shè)選擇性科目;初試合格者授予司法官初試及格書，分發(fā)各審判檢察廳或司法講習(xí)所實(shí)習(xí)，期滿參加再試;再試以考驗(yàn)實(shí)習(xí)成績?yōu)橹鳎卜止P試和口試:筆試以兩件以上訴訟案件為題，令應(yīng)試者擬具判詞，筆試合格者再應(yīng)口試;再試不及格者，可以補(bǔ)行實(shí)習(xí)六個(gè)月，期滿后由監(jiān)督長官呈請(qǐng)?zhí)卦?另外，對(duì)于因?qū)W習(xí)期滿而因不得已之原因，未應(yīng)再試或再試未完成的，當(dāng)事人得敘明理由，呈請(qǐng)司法總長核準(zhǔn)補(bǔ)試。司法官考試由典試委員會(huì)組織并主持之，典試委員會(huì)分甄錄試、初試典委員會(huì)及再試典試委員會(huì)，不同的委員會(huì)分別負(fù)責(zé)不同階段考試。當(dāng)時(shí)的司法官考試機(jī)構(gòu)組織嚴(yán)密、人員遴選嚴(yán)格，委員的素質(zhì)與地位都很高，這體現(xiàn)了當(dāng)局對(duì)司法官考試的重視，也有利于提升司法官考試的層次，保障司法官考試程序的正常運(yùn)行。

三、北洋政府時(shí)期司法官考試制度與現(xiàn)代司法考試制度的比較及其借鑒

(一)司法官考試制度與現(xiàn)代比較

北洋政府時(shí)期的司法官考試制度相較于我國目前司法考試制度存在一些不同:

1.立法范圍和層次不同。北洋政府時(shí)期首先是制訂頒布《司法官考試令》，為司法官考試提供了基本的法律依據(jù);其次是制訂《司法官考試實(shí)施細(xì)則》，使司法官考試的組織實(shí)施有章可循;再次是頒布《司法官考試規(guī)則》，內(nèi)容涉及考生入場、座位排列、試卷發(fā)放、考場紀(jì)律及違紀(jì)處理等內(nèi)容，這是舉辦司法官考試的具體辦法。三個(gè)階段的立法分三個(gè)層次，從原則到措施漸次展開，涉及司法官考試的方方面面。隨著司法官考試的具體實(shí)施，這些法規(guī)又根據(jù)實(shí)際情況被不斷修正，使得司法官考試制度設(shè)計(jì)能夠及時(shí)適應(yīng)實(shí)踐需要，也保障了司法官考試能夠始終在制度化、法制化的軌道上運(yùn)行。而我國目前有關(guān)司法考試制度僅頒布了一部《國家司法考試實(shí)施辦法》，當(dāng)然也有一些司法解釋和部門規(guī)章。但較之北洋政府時(shí)期，立法層級(jí)相對(duì)低，立法范圍也不如當(dāng)時(shí)完備。

2.考試性質(zhì)不同。中國近代法制改革取效日本，采取大陸法系的法制模式，在司法考試制度的建構(gòu)上也具有典型的大陸法系特點(diǎn)，即司法官考試和律師考試分別舉行，在考試制度的內(nèi)容上也有較大的差異。北洋政府時(shí)期也是如此，這里的司法官僅指法官和檢察官，不涉及律師。而我國自2002年起對(duì)初任法官、檢察官和取得律師資格實(shí)行統(tǒng)一的司法考試制度。初任法官、初任檢察官和取得律師資格必須通過國家司法考試，這樣司法考試就成為完全取替過去所實(shí)行的初任法官、初任檢察官、律師資格考試的法律職業(yè)資格的考試形式，也就是初任法官、初任檢察官、律師資格考試制度的三合一制度——統(tǒng)一司法考試制度。若是要成為初任法官或檢察官還要參加公務(wù)員考試，只有司法考試和公務(wù)員考試同時(shí)通過才可以擔(dān)任初任法官、檢察官。

3.報(bào)考人員范圍不同。北洋政府時(shí)期是男子年滿20以上方可報(bào)考，同時(shí)還要求報(bào)考人員必須是修習(xí)法律專科者及經(jīng)甄錄試測(cè)驗(yàn)具有法律素養(yǎng)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的方能參加司法官考試，側(cè)面反映出當(dāng)時(shí)要求報(bào)考人員必須具有法學(xué)學(xué)習(xí)背景。我國對(duì)于司法考試報(bào)考人員資格界定沒有當(dāng)時(shí)那么嚴(yán)格，只要求高等院校法律專業(yè)本科畢業(yè)或者高等院校非法律專業(yè)本科畢業(yè)并具有法律專業(yè)知識(shí)的人，對(duì)于是否具有法律專業(yè)知識(shí)卻無從考證，基本可以說是只要是我國高等院校本科畢業(yè)生均有資格報(bào)考司法考試。

4.考試內(nèi)容不同。我國目前的司法考試內(nèi)容包括:理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、現(xiàn)行法律規(guī)定、法律實(shí)務(wù)和法律職業(yè)道德，包含14門法律和相關(guān)內(nèi)容。相較于當(dāng)時(shí)只考憲法、行政法、刑法、國際公法、民法、商法、訴訟法內(nèi)容更加全面充分。

5.考試形式不同。北洋政府時(shí)期將全部考試程序分為甄錄試、初試和再試。只有前一程序合格后方可參加后一考試，同時(shí)，初試中又分為筆試與口試，更能將應(yīng)試者能力凸顯出來。目前，我國司法考試采用閉卷、筆試的方式進(jìn)行。北洋政府的司法官考試相較于現(xiàn)代有其優(yōu)勢(shì)之處，但也由于歷史原因等存在著局限性。當(dāng)時(shí)在嚴(yán)格的報(bào)考資格的情況下有免試情形，免試特權(quán)的存在極大破壞了該考試制度的嚴(yán)肅性、權(quán)威性，使得大批不合司法官資格者涌入司法界，這就必然對(duì)司法造成極大破壞。雖說司法界中的腐化氣息不能全歸于司法官選拔不嚴(yán)格，但通過非規(guī)范途經(jīng)較容易進(jìn)入司法界的人便不會(huì)擁有對(duì)本職業(yè)的尊重和珍惜，這是一個(gè)顯明的道理。［5］當(dāng)時(shí)建立的一套比較完備的司法官考試制度在近代中國發(fā)展中卻異常艱難，歷經(jīng)曲折的原因很多，然而，普通民眾對(duì)近代法律及司法體制轉(zhuǎn)變表現(xiàn)出的無知、冷漠和困惑卻始終是阻礙其發(fā)展的深層次原因。20世紀(jì)上半期中國社會(huì)處于從舊的政治秩序到新的法治秩序的轉(zhuǎn)變中，對(duì)此，普通民眾態(tài)度更多的是冷漠，困惑乃至抵制。這種傳統(tǒng)落后的司法觀念和免試特權(quán)的存在成為了北洋政府時(shí)期司法官考試制度的兩大局限。

(二)北洋政府時(shí)期司法官考試制度對(duì)現(xiàn)代的啟示

我國推行了近十年的司法考試制度已逐漸步入正軌，在此期間所起到的作用和成就是巨大的。司法考試不僅喚醒了大眾廣泛的法治意識(shí);也給了許多想要從事法律業(yè)務(wù)的人進(jìn)入法律職業(yè)領(lǐng)域的機(jī)會(huì)。但如上所述，我國目前司法考試制度相較于北洋政府時(shí)期也存在些許不足。在不斷借鑒外國相關(guān)制度的同時(shí)，也應(yīng)立足我國原有相關(guān)制度，結(jié)合中國國情，發(fā)展出具有中國特色的司法考試制度，以完備我國司法官隊(duì)伍。現(xiàn)從北洋政府時(shí)期司法官考試自身特點(diǎn)和局限性出發(fā)，為目前的司法考試提幾點(diǎn)建議:

1.完善立法。前面提到我國目前只有一部《國家司法考試實(shí)施辦法》，再無其他關(guān)于司法考試的相關(guān)規(guī)定。因此，我國應(yīng)逐漸完善關(guān)于司法考試制度的相關(guān)立法，不僅體現(xiàn)在立法等級(jí)上，還應(yīng)在內(nèi)容上逐步完善。相關(guān)法律也應(yīng)涉及考試組織、考試內(nèi)容、違紀(jì)處理等方方面面。

2.提高司法考試報(bào)考資格。現(xiàn)今的司法考試要求應(yīng)考者需有本科以上學(xué)歷，部分地區(qū)放寬到專科學(xué)歷，對(duì)于專業(yè)不予限制。如今法律職業(yè)中大量存在非法學(xué)專業(yè)畢業(yè)的人員，其中，尤其以本科為外語專業(yè)的人員居多，雖然不敢斷言，這些非法學(xué)出身的人員一定比法學(xué)科班出身的人員水平差，但不可否認(rèn)的是，這一部分人員的加入并不能使法律職業(yè)的整體水平得以保持或者提高，甚至有拖累整個(gè)法律職業(yè)團(tuán)體的隱患，因?yàn)槲覀儾荒芊裾J(rèn)法學(xué)正規(guī)教育的作用。這樣繼續(xù)下去可能會(huì)導(dǎo)致法律職業(yè)化的形成困難重重。提高報(bào)考資格不僅有助于形成法律職業(yè)化，也可以為眾多法學(xué)本科生提供就業(yè)機(jī)會(huì)。

3.更改考試模式。我國司法考試只采用筆試，其中卷一到卷三都是以選擇題的形式考查，這有很大的投機(jī)性。北洋時(shí)期司法官考試不僅包括筆試還有面試和口試，能多方面體現(xiàn)報(bào)考者的能力，尤其是語言表達(dá)能力。在法律實(shí)務(wù)中，往往表達(dá)能力成為業(yè)務(wù)開展的瓶頸。而歷時(shí)近十年的司法考試中沒有涵蓋關(guān)于言語表達(dá)能力的考核項(xiàng)目不免令人遺憾。因此，我們可以結(jié)合北洋政府時(shí)期的司法官考試模式加入口試的環(huán)節(jié)，并且要把口試貫穿到考試的始終，學(xué)習(xí)當(dāng)時(shí)的考試制度，在初始和復(fù)試兩個(gè)環(huán)節(jié)中都加入口試，為法律人才的選拔提供雙保險(xiǎn)。

4.試題內(nèi)容相應(yīng)減少有關(guān)政策綱領(lǐng)的考查。國家若要形成司法獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)法治，司法考試重點(diǎn)應(yīng)在法律知識(shí)相關(guān)內(nèi)容而不是政策考查。如今的司法考試中，每年的試卷四第一題都是考察與政策相關(guān)的內(nèi)容，這已經(jīng)成為一種命題習(xí)慣，考生也對(duì)此習(xí)以為常。司法考試中的這一命題方式，使在考生尚未真正接觸法律實(shí)務(wù)的時(shí)候，就先入為主的為考生灌輸了國家政策等同與法律的錯(cuò)誤觀念，由此而造就的法律職業(yè)者就無法認(rèn)清法治的出路與所需，這將對(duì)國家的法治道路建設(shè)間接形成阻礙。因此，在司法考試中應(yīng)盡量減少對(duì)于政治政策的考察，或者將其設(shè)為選答題的范圍以內(nèi)，將其視為考察考生博學(xué)水準(zhǔn)的一項(xiàng)，從而更好的培養(yǎng)出擁有正確的法治理念，擁有崇高的法律修為的法律工作者。

結(jié)語

北洋政府時(shí)期司法官考試既是司法獨(dú)立思想推動(dòng)的結(jié)果，又構(gòu)成了保證司法獨(dú)立的一種制度建構(gòu)。其影響并未因?yàn)楫?dāng)時(shí)的政局紊亂而消失，反而對(duì)南京國民政府時(shí)期司法官考試制度的產(chǎn)生起到重要作用，此種制度上的延續(xù)性在歷史長時(shí)段中得到了凸顯。一味的借鑒西方并不是解決我國法治問題的有效途徑，對(duì)我國歷史上曾經(jīng)長時(shí)間存在過的制度進(jìn)行借鑒更有可行性。通過對(duì)北洋政府時(shí)期司法官考試制度的借鑒可以完善我國司法考試，為我國法治道路建設(shè)添磚加瓦，為中國特色社會(huì)主義法治理念提供有價(jià)值的理論基礎(chǔ)。

［1］張晉藩.中國司法制度史［M］.北京:人民法院出版社，2007.

［2］［3］孫中山.孫中山全集［M］.北京:中華書局，1981.

［4］［5］郭文哲.司法考試制度的本土借鑒［J］.華南理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2011(2).