“吊模宰客”行為的刑法認定

丁學文

(華東政法大學法律學院，上海200063)

近年來，隨著網絡聊天工具的日益革新，網絡社交行為也在不斷升溫。一些不法分子瞅準這一“商機”，組成規模龐大、分工明確的作案團伙，設立“桃色陷阱”，以虛擬女網友身份誘惑被害人進行高消費活動，事后按約定瓜分贓款，形成一種“桃色產業鏈”，上海地方方言俗稱為“吊模宰客”。早在2010年，上海地區就出現了吊模宰客案件的刑事判決書。針對吊模宰客行為，尤其是非暴力型吊模宰客，刑法學界與司法實務界尚存許多爭議，主要體現在罪與非罪、此罪與彼罪上。有必要對吊模宰客中的一些理論問題作出一番疏浚。

一、吊模宰客行為的基本認識

(一)吊模宰客的概念

吊模宰客行為的本質是一種網絡時代的騙術演進。所謂吊模宰客，是指“通過網絡事先與被害人結識、聊天，并以見面約會為由引誘客人至酒吧、咖啡廳、茶室、餐廳、KTV等地消費，進而虛構高額消費、財物蒙騙、威脅、暴力等手段索取客人錢財。”［1］實際上，這種作案手法自古有之，古人謂之“商托”，今人只不過將古老的商業詐術與現代網絡社交文化、高檔消費文化等相結合，衍生出這種新型騙財術。吊模宰客大致分為暴力型和非暴力型兩種，暴力型如采取敲詐、強迫交易、強制索取等手段;非暴力型如單純以虛構高額消費款項的方式，騙取被害人錢財，實踐中常表現為酒托。［2］因此，不同的吊模宰客行為具有不同的特征，對其定性也不能一概而論。本文主要研究的是蒙騙型非暴力吊模宰客。

(二)吊模宰客的兩個環節

吊模宰客大致分為兩個環節，即吊模環節和宰客環節，兩者共同組成完整的詐騙鏈條。吊模宰客行為必然通過團伙協力合作的方式來完成，存在固定的作案套路，因此該作案團伙往往分工明確，各司其職。以酒托案為例，從實踐情況看，該作案團伙往往包含以下幾類人:(1)托頭，即幕后操縱者，負責整個團伙的組織、領導、策劃工作;(2)鍵盤手，負責以網絡交友、一夜情、婚戀等為噱頭，與男性網民結識、聊天，并套取其經濟狀況、性格特點、工作家庭等有用信息;(3)酒托女，實踐中多為年輕貌美的女子，負責假裝與上鉤的男性網民約會，并用甜言蜜語或者哄騙等手段誘騙其進行高消費活動，最終讓其付款;(4)傳號手，負責信息的發送與分配任務，即將鍵盤手獲取的信息發送給與男性網民鄰近的酒托女;(5)打手，如若被害人不愿意主動支付消費款，即采取其他威脅、強制手段迫使其被動交付;(6)其他人員，負責望風、記賬等工作。［3］

由此可見，吊模宰客呈規模化趨勢，整個團伙是一個責任共擔、利益共享的組織，此類案件往往被害人眾多，手段反復，隱蔽性大。吊模環節又稱“網絡誘騙”，宰客環節又稱“托店消費”。其中吊模環節大致相同，都是迎合男性網民的種種心理需求;而宰客環節則不同，有則存在真實的高消費項目，有則在數量上以少充多(如偷偷放置空酒瓶)，在質量上以次充好(如劣質酒充當高檔酒)，有則利用被害人醉酒導致意識模糊，判斷力下降之際，誘騙被害人持續高消費。吊模宰客行為的核心環節在于宰客行為，而吊模行為又隱藏在宰客行為背后，被害人往往看穿“托店消費”的伎倆，但并沒有認識到“網絡誘騙”的存在，而吊模行為又恰恰導致了被害人陷入認識錯誤。因此筆者認為，吊模行為與宰客行為相互結合，共同構成整個作案行為手段。

二、吊模宰客行為司法認定的不同觀點評析

由于暴力型吊模宰客的行為特征明顯，其敲詐、強迫、強制索取財物行為高度契合敲詐勒索罪、強迫交易罪和搶劫罪，理論與實踐上并無太大爭議。［4］但實踐中對于非暴力型吊模宰客行為的認定卻存在很大的爭議，部分人認為其屬于民事欺詐，［5］是不正當經營的一種，被害人并沒有陷入認識錯誤，僅僅因礙于面子而主動支付消費款項，其對騙局存在一定認識，主動放棄自己的合法權益，不屬于刑法意義上的詐騙;部分人認為吊模宰客行為屬于詐騙罪，［6］行為人存在虛構事實、隱瞞真相的行為，被害人基于認識錯誤而處分了財產;一部分人則認為其屬于銷售偽劣產品罪，認為存在真實的交易，只不過行為人以次充好、以假充真，謀取了非法利潤而已，不具有非法占有他人財產的目的。

(一)與民事欺詐的關聯性

《合同法》第五十二條規定了一方以欺詐手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效;第五十四條規定了一方以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。由此可見，民事欺詐的法律效果分為兩種，損害國家利益的當然無效，其余的可請求變更或撤銷，這里的欺詐在客觀上表現為“虛構事實或者隱瞞真相”，主觀上表現為“使得他人陷入認識錯誤而為相應的意思表示”，主觀既可以是非法占有他人財產的目的，也可以是通過帶有欺詐成分的交易來獲取非法利潤。而詐騙罪中的詐騙，在客觀上表現為“虛構事實或者隱瞞真相”，在主觀上表現為“非法占有他人財產目的”。［7］民事欺詐與刑事詐騙在客觀上相同，主觀上存在包容關系。但民法保護的是民事法律關系，而刑法側重于打擊犯罪行為，因此刑事詐騙不存在可變更或者可撤銷的余地。民事欺詐在一定條件成就時，可以轉化為刑事詐騙，筆者認為，這種條件就是數額或者情節達到刑事詐騙所要求的最低限度而值得刑罰處罰。我國《刑法》第三條規定了法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑。筆者認為，吊模宰客行為與民事欺詐的關聯性，取決于轉化條件是否成就，是否達到刑事定罪標準。實踐中體現為數額或者情節，前者如量的大小，后者如質的輕重。當數額與情節達到刑事處罰標準，就應該由刑法調整，此時與民事欺詐并無關聯性。

(二)與銷售偽劣產品的關聯性

銷售偽劣產品罪必然存在欺詐交易的成分，詐騙罪利用偽劣產品作為幌子的情形也屢見不鮮，如何準確區分兩者一直是司法實踐的難題。非暴力型吊模宰客就存在類似情形:行為人往往用劣質酒充當高檔酒，幾十元甚至幾元一瓶的紅酒標價為幾百元甚至幾千元，誘騙被害人高消費。筆者認為，欲準確把握吊模宰客與銷售偽劣產品的關聯性，就必須從犯罪構成要件入手。首先，在犯罪主觀上，銷售偽劣產品罪中行為人主觀意欲通過違規經營賺取非法利潤，非法利潤體現在銷售額與成本的差價，而詐騙罪中行為人盡管以偽劣產品為幌子，但主觀非法占有他人財產的目的明確無疑，其根本無賺取非法利潤的意圖;其次，在犯罪客觀上，銷售偽劣產品罪存在真實交易關系，即對待給付關系，這只不過銷售者給付的標的物存在質量瑕疵或者缺陷，而詐騙罪要么不存在對待給付關系，要么所支付財產與所取得財產差額顯著，不足以形成對待給付關系;再次，在欺騙的程度和手段上，銷售偽劣產品罪中的銷售者往往圍繞產品的質量、性能、聲譽、市場份額等要素展開欺詐，隱瞞產品真實情況，刑法已經對該罪預設了特定的行為方式與特征，即摻雜摻假、以次充好、以假充真、不合格冒充合格，而詐騙罪中經營活動僅僅是幌子，偽劣產品也僅僅是詐騙的工具，詐騙活動與正常經營活動相分離;最后，在犯罪客體上，銷售偽劣產品罪是一種經濟犯罪，多發生于商品流通環節，主要侵犯正常的商品買賣經營秩序，［8］而詐騙罪是財產犯罪，侵犯公民財產權。

非暴力型吊模宰客行為并不滿足銷售偽劣產品罪的犯罪構成。宰客行為雖然也有以次充好、以假充真情形，但是行為人主觀目的只要不是為了銷售產品，提高營業額，賺取經營利潤，而是為了非法占有他人財物。行為人與被害人之間也不存在真實交易關系，兩者不存在真實的對待給付關系，或者不足以形成對待給付關系。另一方面，行為人不僅在宰客階段虛構了所銷售產品是劣質廉價產品的事實，還在吊模階段隱瞞了“網絡誘騙”的真相。即使被害人看穿了宰客階段的虛構事實手段，往往也會礙于面子而主動交付消費款，而一旦被害人知曉吊模階段的隱瞞真相手段，其絕不可能支付消費款。因此，吊模宰客行為已經超出刑法預設的銷售偽劣產品罪范疇，吊模階段的隱瞞真相與宰客階段的虛構事實相結合，輔以高消費名義，借助劣質酒等犯罪工具，實施詐騙活動，而非單純經營欺詐活動。

規范層面上，2001年4月10日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條明確規定了刑法第一百四十條的四種表現形式，即“在產品中摻雜、摻假”、“以假充真”、“以次充好”與“不合格產品”具有特定內涵，而用冰紅茶或者雪碧勾兌紅酒行為不屬于上述四種表現形式，也就不屬于銷售偽劣產品罪。

(三)與詐騙罪的契合度

吊模宰客行為更加契合詐騙罪的特征，但僅以排除法為論證方法，似有說理不力之嫌。筆者認為，揭示吊模宰客的詐騙罪屬性，還須解決以下問題:

1.被害人陷入認識錯誤的內容。詐騙罪的核心就是被害人因陷入認識錯誤而自愿處分財產。刑法通說認為，認識錯誤的內容與自愿處分財產之間必須存在刑法上的因果關系，否則不構成詐騙罪。但學界對于詐騙罪認識錯誤的內容尚無統一說法。部分學者采取“處分財產動機的認識錯誤說”或“動機說”，［9］認為財產利益的轉移是基于獲得另一種利益的動機，認識錯誤的內容是財產利益轉移的動機錯誤，當該動機錯誤與處分財產無關時，是不構成詐騙罪的，如自愿處分財產的原因是其他除了該動機以外的因素。部分學者采取“處分財產權利的條件成就的認識錯誤說”或“條件成就說”，［10］認為行為人制造了某種處分財產的條件已經成就的假象，如冒用他人信用卡詐騙銀行工作人員，此時行為人冒用他人信用卡，使得銀行工作人員誤認為支付錢財的條件已經成就，符合支付條件，可以支付。

筆者認為，詐騙罪中認識錯誤的內容應該堅持“條件成就說”，而不僅局限于是“動機說”。首先，不是所有詐騙犯罪都存在錯誤動機。詐騙犯罪中，行為人制造了刑法不容許的財產風險，但這種風險未必使得被害人產生錯誤動機，有些情形中被害人并無動機可言。例如，冒用他人信用卡到銀行柜臺實施詐騙活動，銀行工作人員作為被害人，在自愿交付金錢時并無動機錯誤，其僅僅認為交付金錢的條件成就，對于工作人員而言，交付金錢是自己的職責所在，并無利益可圖，因為動機相對于利益而言。其次，所有的自愿交付心理必然體現為某種條件的成就。一般而言，處分財產一定有其特定原因，這種原因不一定體現在動機上，但可以表達為某種條件的成就，動機也是條件成就的一種體現，這種條件可以是物質利益的獲得，也可以是精神利益的滿足，“條件成就說”比“動機說”更為全面。

具體到吊模宰客案件中，被害人主觀意圖追求某種精神利益(戀愛、交友、一夜情等)，被害人陷入認識錯誤的內容是誤認為實現這種精神利益的條件成就，處分財產是實現目的的必要代價，所以支付了高消費額款項。在假設情形下，詐騙罪中被害人存在兩種意志，即表面意志與實質意志，當被害人陷入認識錯誤時，其基于表面意志實施財產處分行為;當被害人認識到事情真相時，其就會基于實質意志實施另一種行為。在吊模宰客案件中，表面意志是指被害人意圖實現某種精神利益;實質意志是指被害人一旦認識到“網絡誘騙”的存在，是不會進行高消費的。表面意志與實質意志是不統一的，根源則在于行為人的欺騙行為。［11］正是吊模行為讓被害人誤以為實踐精神利益的條件成就，因此吊模行為才是認識錯誤的真正內容。

2.被害人自愿處分財產的認定。刑法設置詐騙罪的目的在于維護財產權利人處分財產的真實意志自由，因此自愿處分財產是詐騙罪的必備要件，也是詐騙罪區別于其他財產犯罪的重要因素。而被害人自愿處分財產的原因必須是認識錯誤的內容，而不能是其他方面，否則不構成詐騙罪。

實踐中，被害人往往已經識破了行為人以劣質酒充當高檔酒的詐騙伎倆，但礙于面子仍支付高消費款項，似乎并沒有陷入認識錯誤，但此時依然認定行為人構成詐騙罪。理由在于行為人并沒有識破吊模行為。吊模宰客行為分為吊模行為和宰客行為，兩者共同構成詐騙行為，缺一不可。［12］在被害人識破伎倆的情形中，其依然處于某種認識錯誤之中，只不過認識錯誤的內容不是宰客行為而是吊模行為，盡管被害人識破宰客行為，但由于其不是認識錯誤的內容，故與自愿處分財產之間并無因果關系，因此不影響詐騙罪成立。換言之，當詐騙手段由多個行為共同組成，而被害人的局部識破不能阻卻行為人詐騙罪的成立。

3.被害人的財產損失問題。被害人遭受財產損失是詐騙罪的必備要件。傳統刑法理論對于財產損失的理解流于形式，認為行為人取得財物時，被害人就遭受了財產損失，取得財產與遭受損失之間存在必然對應關系。但筆者認為判斷財產損失應立足于被害人，而不應從行為人取得財產的角度倒推被害人遭受財產損失。

通說認為，財產犯罪的法益包含財產和財產性利益。財產自不明說，而財產性利益包含交換利益與使用利益。一般而言，財產能折算為一定數目的金錢，而金錢作為一般等價物，能通過交換和使用而獲取其他財產或者財產利益，所以財產具有“折算成經濟上的金錢價值”的隱性功能。所謂交換利益，是指財產權利人憑借自由意志，利用財產那種經濟價值的可交換性，達到特定主觀目的;所謂使用利益，是指“事物能夠被個人之主觀利用目的所投射，亦即能夠抽象的得知該事物能夠滿足自己一定之需求”。詐騙罪中的財產損失，既可以是財產的損失，又可以是財產性利益的損失。我國學者張明楷以“法益關系錯誤”理論來界定詐騙罪中的財產損失。所謂“法益關系錯誤”，是指被害人對于財產或者財產性利益的交換、使用以及交換、使用的目的存在認識錯誤，這種認識錯誤是行為人故意制造，導致了財產法益受到侵害。如果被害人產生了法益關系錯誤，則說明被害人遭受了財產損失。張明楷教授認為財產法益的處分不僅具有經濟意義，更具有社會意義，不僅要保護財產法益的經濟價值，更要保護財產法益的背后被害人意圖實現的社會目的。財產交換、使用過程未實現，或者交換、使用的目的未實現，都能導致財產受損失。

具體到吊模宰客案件中，從被害人角度出發，被害人因陷入“吊模行為”的認識錯誤中，未認識到“網絡誘騙”的存在，進而處分財產。但其處分財產的目的是為了追求某種精神利益，根據“法益關系錯誤說”的理論，被害人雖然可能對財產交換、使用本身存在正確認識，但對于財產交換、使用的目的存在錯誤認識，而這種錯誤認識是行為人故意制造。因此，我們才能說被害人遭受了財產損失，這是對財產損失的一種實質化解讀。

4.作案團伙中的主、從犯判斷規則。吊模宰客一般表現為共同犯罪，實踐中對于托頭、鍵盤手、傳號手、打手、其他人員等的主、從犯認定規則并無太大爭議，但是對于酒托女的主、從犯認定規則存在巨大差異。在吊模宰客團伙中，酒托女所參與的犯罪活動及所起到的作用大致相同，但實踐中主、從犯認定規則卻大相徑庭，有的認定為主犯，有的認定為從犯，有的不區分主、從犯。由于吊模宰客團伙不構成犯罪集團，也不構成聚眾型共同犯罪，所以只能根據酒托女在整個共同犯罪中所起到的作用來確定主、從犯認定規則，起主要作用的是主犯，起次要或者輔助作用的是從犯。

一般而言，主、從犯的認定是一系列因素綜合考量后的價值判斷。這些因素包括共同犯罪的犯意提起、實際參與程度高低、所處地位高低、對于共同犯罪的控制力大小、犯罪收益分配比例、犯罪行為對于危害結果的作用力大小等。對于酒托女而言，其一般不是吊模宰客共同犯意的最初提起者，而是扮演著附和的角色;由于吊模宰客團隊存在若干酒托女，所以一個酒托女往往只參與了某一詐騙犯罪事實，就整體犯罪事實而言，酒托女并未參與主要犯罪環節，而且行動上也非積極主動，而是被動接受任務分配;對于共同犯罪的控制力上，一般體現為發動或者阻止犯罪的能力，［13］酒托女無法起到主要或者重要控制力，其實際處于被支配、被指揮、被管理的地位，無法根據自己的意志發動或者阻止犯罪;從實踐來看，酒托女的收益分配僅占整體犯罪收益的10% －25%之間，就人數與整體犯罪收益的比例而言，其并不屬于份額較大;酒托女主要負責與被害人交往，并誘導被害人高消費，被害人陷入認識錯誤的內容是吊模環節而不是宰客環節，而酒托女并不參與吊模環節，所以其僅僅幫助了整個犯罪團伙更好地獲取財產而已，對造成財產損失后果的作用力較小，我們不能根據“如果沒有酒托女就不可能獲取被害人錢財”這一論據，就能得出酒托女對危害結果的作用力很大的結論。

綜合以上因素，在能夠區分且有必要區分主、從犯的情況下，筆者認為酒托女應認定為從犯而不是主犯。將酒托女認定為從犯并不影響整個詐騙罪的刑事責任分配體系，不會導致罪刑嚴重失衡。

三、引申思考:財產犯罪中被害人承諾效力的謹慎運用

吊模宰客案件中，被害人主觀上存在對于實現精神利益所必要的高消費活動的一定認可和承諾，這當然屬于承諾的一種表現形式。問題在于這種承諾的刑法效力如何?一般而言，對于承諾效力的刑法認可，僅存在于特定空間，其余的不構成刑法上的承諾，不能阻卻犯罪成立，如對于重傷結果的承諾、死亡的承諾、基于暴力或者脅迫等意志不自由狀態下作出的承諾、損害非己利益(他人、社會或者國家的利益)的承諾等等。那么，基于受到完全欺騙或者部分欺騙而做出的承諾是否屬于刑法認可的范圍?有瑕疵的承諾能阻卻犯罪成立嗎?在吊模宰客中，被害人之所以支付高消費款項，是因為其并未認識到“網絡誘騙”的存在，進而為追求精神利益而放棄財產利益，屬于有瑕疵的承諾。針對有瑕疵的承諾的刑法效力，國內外刑法理論存在三種不同觀點:

(一)法益關聯性理論

法益關聯性理論是德國刑法學者Arzt于1970年最早提出的。［14］所謂法益關聯性理論，是指行為人的欺騙行為，只有在使得法益享有者對于法益關聯性事項的某種條件成就陷入認識錯誤，才能使得法益享有者對法益放棄的種類、范圍或者未來風險發生認識錯誤，才能使得承諾無效，當法益享有者在作出承諾時，對于將要處分的法益并無明確認識或者處于錯誤認識時，此時的承諾并不是法益享有者個人意志自由的產物，該承諾與行為人的欺騙行為有莫大關聯，因此承諾無效。根據法益關聯性理論，此時法益享有者作出的承諾的效力認定標準較為嚴格。具體到吊模宰客行為中，此時的法益關聯性事項是指高消費的種類、范圍或者未來風險，但被害人對此并無錯誤認識，因此根據法益關聯性理論，被害人承諾有效，阻卻行為人詐騙罪成立。

(二)規范的自主理論

規范的自主理論以法益享有者對法益的處分是否具有自主決定空間為立足點，若享有自主決定空間，則承諾有效，反之無效。［15］盡管處分法益的目的可能受到誘導性欺騙，但是法益享有者依然沒有受到完全欺騙，尚有一定的自主決定空間，則所作出的承諾依然視為有效。可見該理論站在法益享有者的角度，而不是欺騙人的角度，對承諾效力的刑法認定標準較為寬松。根據該理論，吊模宰客行為中被害人雖然在追求精神利益時受到欺騙，但其完全擁有自主選擇權，選擇放棄該目的，被害人為達到成功追求精神利益的目的而放棄法益的行為是自由意志下的產物，因此承諾有效，阻卻行為人詐騙罪成立。

(三)完全無意思瑕疵理論

完全無意思瑕疵理論源自德國刑法，在我國被稱為“全面無效說”，［16］認為任何因欺騙所作出的承諾均屬于重大意思瑕疵，包括對待給付行為、目的與動機等受到欺騙時所作出的承諾。完全無意思瑕疵說認為承諾必須完全無意思瑕疵，否則無效，不能阻卻犯罪成立。因此，完全無意思瑕疵理論在承諾無效的認定標準上可謂極為寬泛。根據該理論，被害人處分法益具有特定的交換目的，法益的背后隱藏著被害人追求特定精神利益的深層次目的，在對待給付關系發生錯誤時，該目的無法實現，因此所做出的承諾具有重大瑕疵，承諾無效，不能阻卻行為人詐騙罪成立。

筆者贊同“完全無意思瑕疵理論”，在尋求吊模宰客行為構成詐騙罪的法理支撐時，可以適當放寬對被害人承諾無效的價值判斷標準，即采取擴大化立場，同時兼顧刑罰處罰的必要性。畢竟刑罰的威懾力不在于其嚴酷性而在于其不可避免性，正因為日益猖獗的吊模宰客案件擾亂社會正常秩序，才存在處罰的必要性，而這種處罰必要性又以預防為出發點。所以“完全無意思瑕疵理論”所得出的吊模宰客行為屬于詐騙罪的結論具有合理性。

［1］［4］凌 鴻.“吊模宰客”行為的罪名判定［J］.人民司法(案例)，2010(6).

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［3］海娜仁.網絡“酒托女”詐騙犯罪初探［J］.遼寧警專學報，2013(2).

［5］［6］天津市河西區人民檢察院.“酒托女”引誘男網友高消費案件的處理［J］.中國檢察官(經典案例)，2014(10).

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