試論國家出資企業(yè)中國家工作人員身份的認(rèn)定

王笛鳴

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100）

試論國家出資企業(yè)中國家工作人員身份的認(rèn)定

王笛鳴

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100）

“受委派從事公務(wù)”是國家工作人員的重要特征，也是認(rèn)定企業(yè)中國家工作人員身份的關(guān)鍵。根據(jù)最新司法解釋，國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織被納入委派主體的范疇，該組織在實(shí)踐中應(yīng)界定為國有出資企業(yè)中的黨委或黨政聯(lián)席會議。這在一定程度上擴(kuò)大了國家工作人員的范圍；“從事公務(wù)”作為認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性要件，可從職權(quán)性和服務(wù)性相結(jié)合的角度出發(fā)，對其進(jìn)行全面理解，并正確把握公務(wù)和勞務(wù)區(qū)分。

國家工作人員；委派；公務(wù)；職務(wù)犯罪

一、問題緣起

案例①：被告人衛(wèi)某于2009年9月至2010年8月期間擔(dān)任中鐵某集團(tuán)有限公司副總經(jīng)理兼任湘桂某指揮部指揮長，因涉嫌受賄罪被檢察院提起公訴。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人衛(wèi)某系國家工作人員，其利用職務(wù)便利，為他人謀取利益并收受、索取賄賂，應(yīng)以受賄罪追究衛(wèi)某的刑事責(zé)任。

衛(wèi)某的辯護(hù)人提出，衛(wèi)某并非中國鐵路建筑總公司（國有公司）的管理人員，而僅僅是中鐵某局（國有控股公司）的管理人員；并且衛(wèi)某所在的指揮部是臨時機(jī)構(gòu)，其從事的是勞務(wù)工作，并非公務(wù)工作，因此，對衛(wèi)某不能認(rèn)定為國家工作人員，不能以受賄罪追究刑事責(zé)任。

法院審理認(rèn)為，被告人衛(wèi)某由公司任命在國有控股公司的分支機(jī)構(gòu)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、經(jīng)營、管理工作，期間利用職務(wù)便利為他人謀利，并索取、收受回扣、好處費(fèi)等不正當(dāng)利益，侵犯了國家工作人員的廉潔性，構(gòu)成受賄罪。而對于衛(wèi)某的辯護(hù)人提出的衛(wèi)某不具有國家工作人員身份的說法并不能成立。經(jīng)查明，本案中提名機(jī)關(guān)中國鐵路建筑總公司是國有公司，衛(wèi)某所在的中鐵某局集團(tuán)是國有控股公司，中國鐵建股份有限公司的全資子公司，性質(zhì)上屬于國家出資企業(yè)，衛(wèi)某的副總經(jīng)理職務(wù)由中國鐵路建筑總公司任命，屬于國有公司委派到國有控股公司的情形。衛(wèi)某所在機(jī)構(gòu)雖是臨時機(jī)構(gòu)，但其代表國家利益從事管理性工作，性質(zhì)上屬于從事公務(wù)行為。因此，衛(wèi)某構(gòu)成受賄罪主體適格。

在上述案例中，爭議焦點(diǎn)主要是衛(wèi)某是否具有職務(wù)犯罪的入罪身份，即衛(wèi)某是否屬于國家工作人員。一直以來，“國家工作人員”在我國刑法中具有舉足輕重的地位，刑法中許多罪名如貪污罪、受賄罪，僅能由國家工作人員構(gòu)成，而國家工作人員的認(rèn)定在實(shí)踐中卻是一個難題。時下，國企改制工作的不斷深入，企業(yè)的人員構(gòu)成日益多元化，法律對于企業(yè)中國家工作人員的界定也日益寬泛，這在一定程度上擴(kuò)大了企業(yè)中職務(wù)犯罪的入罪主體。在這種背景下，更應(yīng)該將認(rèn)定國家工作人員的法律標(biāo)準(zhǔn)具體化、明確化。因此，如何解讀刑法關(guān)于認(rèn)定國家工作人員的相關(guān)規(guī)定，就成為理論界深入探討的話題之一。概言之，相關(guān)的討論基本是圍繞我國刑法93條第2款和近幾年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的一系列司法解釋展開的，爭論主要集中在“受委派從事公務(wù)的人員”的認(rèn)定上。

筆者認(rèn)為：該認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可進(jìn)一步分解為“受委派”和“從事公務(wù)”兩個方面,“受委派”包含委托主體和委托形式，其中對于委托形式我國法律并未作出實(shí)質(zhì)限制，因而分析的重點(diǎn)應(yīng)在于委派主體是否適格，包括再委派的情形及委派組織的認(rèn)定。受委派是從事公務(wù)的前提，在明確委派的相關(guān)問題后，再對被委派人員的工作性質(zhì)進(jìn)行界定，明確行為人從事

公務(wù)與勞務(wù)的行為邊界。只有行為人同時符合“受委派”和“從事公務(wù)”兩方面特征時，才能認(rèn)定為國家工作人員。

二、委派主體分析

根據(jù)我國《刑法》第93條第2款的規(guī)定，委派的主體有三類，即國家機(jī)關(guān)、國有公司企業(yè)及事業(yè)單位。隨著2010年《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的出臺，委派的主體出現(xiàn)擴(kuò)張傾向，這種傾向，集中體現(xiàn)在《意見》第6條的兩款規(guī)定中②。具體來看，第一款的規(guī)定與我國《刑法》及以往司法解釋相同，并無新意。而第二款“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)的組織的批準(zhǔn)或決定”是對委派主體的新界定。此處的“國家出資企業(yè)”，根據(jù)2008年《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定，包括國有獨(dú)資公司、企業(yè)和國有資本控股、參股的公司、企業(yè)。該款規(guī)定在一定程度上擴(kuò)大了委派主體的范圍，委派主體范圍的擴(kuò)大，直接導(dǎo)致了國家工作人員的認(rèn)定范圍的擴(kuò)張。最高院于2001年頒布的《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物定罪問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）中指出，“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。”但是，根據(jù)《意見》規(guī)定，在國有出資企業(yè)中從事管理的人員，除接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委托外，企業(yè)中管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織也能成為委托的主體。這種范圍的擴(kuò)張對實(shí)踐中的認(rèn)定帶來哪些變化，是需要認(rèn)真分析的問題。

（一）《意見》的頒布是否是對“二次委派”的承認(rèn)

二次委派是理論界一直存在爭議的概念，與其相對應(yīng)的是一次委派。一次委派是傳統(tǒng)意義上的委派行為，指國家機(jī)關(guān)及國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位派遣人員到國有控股公司、國有參股企業(yè)中從事公務(wù)的情形，這種委派具有直接性。二次委派是對傳統(tǒng)委派的擴(kuò)張，具體指由接受一次委派的國有控股公司、國有參股企業(yè)再派遣人員到由其出資的其他公司、企業(yè)工作的情形。例如，行為人被國有獨(dú)資公司委派到其控股的公司中從事公務(wù)時，屬于一次委派；如果該行為人又被國家控股公司委派到該公司出資的其它企業(yè)中從事公務(wù)時，這就是二次委派。相較一次委派和二次委派，除了受委派人員來源上的差別，一次委派的主體嚴(yán)格限定于國有公司、企業(yè)，而二次委派的主體則擴(kuò)張到接受一次委派的國有控股、參股公司和企業(yè)。而對于這種委派主體的擴(kuò)大是否具有合理性，理論上和實(shí)踐中存在著爭議。有的學(xué)者提出了絕對排除說，即主張二次委派主體是接受委派的非國有公司、企業(yè)，與《刑法》第93條的“委派”內(nèi)涵相悖，應(yīng)將二次委派人員全部排除到國家工作人員的范圍之外。還有的學(xué)者則提出了相對排除的觀點(diǎn)，認(rèn)為若原國有公司、企業(yè)批準(zhǔn)其控股、參股的公司對委派人員的再委派，則可視為原國有公司、企業(yè)的委派，受委派人員仍可視為國家工作人員；若原委派單位未許可國有參股、控股的公司的再委派行為，則此種委派主體超出刑法規(guī)定的委派主體，受委派人員不能被認(rèn)定為國家工作人員。由此可見，無論持何種說法，一直以來我國刑法學(xué)界原則上不認(rèn)定二次委派的人員為國家工作人員。但在《意見》頒布之后，只要是經(jīng)“國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)工作”的人員，都可以認(rèn)定為國家工作人員。在此背景下，這種所謂的二次委派人員也就被有條件的納入國家工作人員的范圍，筆者認(rèn)為這可以說是我國立法對二次委派的承認(rèn)。

（二）“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織”如何認(rèn)定

國家為了更好的保護(hù)國有資產(chǎn)，在國家出資的企業(yè)中一般設(shè)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織，根據(jù)《意見》的規(guī)定，由管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織進(jìn)行委派，也可認(rèn)定為國家工作人員。對于實(shí)踐中該如何界定“管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織”，刑法學(xué)界主要存在以下兩種意見：一種意見認(rèn)為，負(fù)責(zé)管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織指國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、國家出資企業(yè)中的黨委和黨政聯(lián)席會；另一種意見認(rèn)為，負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織不僅包括黨委和黨政聯(lián)席會，還包括公司股東會、董事會、監(jiān)事會。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)的組織，除國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)外，主要指上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會，國家出資企業(yè)中的董事會、監(jiān)事會不是適格的委派主體。[1]筆者也同意這種觀點(diǎn)，主要理由在于：第一，董事會、監(jiān)事會作為公司的執(zhí)行部門和監(jiān)督部門，其職責(zé)在于對公司全部資產(chǎn)的增值保值的監(jiān)督、管理，

而非專門對國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、管理；第二，公司董事會、監(jiān)事會組成人員的來源就有多元性，是為更好經(jīng)營公司資產(chǎn)、創(chuàng)造更大效益而組成的團(tuán)隊(duì)，其管理活動的出發(fā)點(diǎn)著眼于公司整體財(cái)產(chǎn)效益，而非著眼于國有資產(chǎn)的保護(hù)；第三，盡管目前許多國有企業(yè)改制為股份制企業(yè)，但監(jiān)督、管理人員變化不大，并且根據(jù)黨管干部的原則，改制后的國家出資企業(yè)一般仍設(shè)有黨委，并由本級或上級黨委決定人事的任免。[2]因此，黨委和黨政聯(lián)席會被認(rèn)為是國家出資企業(yè)中負(fù)有監(jiān)督、管理的組織，很大程度上也是由目前我國國有出資企業(yè)的實(shí)際情況決定的。但這并不意味著經(jīng)國家出資企業(yè)中董事會、監(jiān)事會委派的管理人員一律不是國家工作人員，比如實(shí)踐中大量存在的由黨委提名后經(jīng)董事會選舉的情況，由于該人員的任職與黨委的提名有必然聯(lián)系，實(shí)質(zhì)上是受黨委的委派，仍代表黨委從事公務(wù)活動，此種情形下依然可認(rèn)定行為人為國家工作人員。

三、“公務(wù)”的應(yīng)有之義

（一）“從事公務(wù)”的解讀

關(guān)于“從事公務(wù)”，2003年最高院出臺的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》做出如下解釋：“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。”根據(jù)上述解釋，“從事公務(wù)”可進(jìn)一步分解為代表性和職務(wù)性兩個必備條件。具體來說，代表性指代表黨委在國家出資企業(yè)中對國有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理等職責(zé)。有學(xué)者指出“有無代表性是認(rèn)定委派來源的一個內(nèi)含要件，雖經(jīng)有關(guān)組織研究決定，但任職與該組織沒有必然聯(lián)系，被委派人對該組織亦無職責(zé)義務(wù)關(guān)系的，不應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員”。[3]職務(wù)性則體現(xiàn)為：在工作上對國有資產(chǎn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理。理論上兩個要件同等重要，缺一不可。但在實(shí)務(wù)中，代表性常因其較弱的界分功能被職務(wù)性吸收，因而職務(wù)性在認(rèn)定國家工作人員時具有關(guān)鍵作用。

對于職務(wù)性的內(nèi)涵，司法解釋的規(guī)定和學(xué)界通說一致，即“組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、經(jīng)營”等活動，概括來說是具有國家管理性的活動。筆者認(rèn)為，管理性確實(shí)是職務(wù)性必不可少的特征，但若將職務(wù)性完全等同于管理性，這種限定難免過于狹隘，因?yàn)槁殑?wù)性中還包含著另一不容忽視的內(nèi)容，即公共服務(wù)性。長期以來，我們的思維中習(xí)慣的將“國家職務(wù)=管理職能”，而忽視了服務(wù)職能，但管理性和服務(wù)性是截然不能分離的兩方面。比如企業(yè)中的國家工作人員對國有資產(chǎn)監(jiān)督管理的行為，同時是使全民財(cái)產(chǎn)保值增值的行為，因此其監(jiān)督管理行為從另一方面講是對多數(shù)人的服務(wù)行為。從履行公職的角度看，是對國有財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督管理；從維護(hù)公私財(cái)產(chǎn)、保障人民的財(cái)產(chǎn)利益來講，又是為人民服務(wù)的行為。可見，管理中包含著服務(wù)，而服務(wù)中又體現(xiàn)著管理。除此之外，根據(jù)我國加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，公職人員包括“公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或提供公共服務(wù)的其他人員”，可見《公約》將公職人員的特征定義為“履行公共職能”和“提供公共服務(wù)”兩個方面，因此，將管理性與服務(wù)性作為“職務(wù)性”的特征，對完善我國國家工作人員概念體系，更好的與國際條約相契合，具有重要意義。

（二）“公務(wù)”、“私務(wù)”與“勞務(wù)”的界分

上文中，筆者對于“從事公務(wù)”的內(nèi)涵從正面予以界定，但要把握其完整內(nèi)涵，更要從公務(wù)的對立面，即其與私務(wù)、勞務(wù)的區(qū)別進(jìn)行辨析。

公務(wù)與私務(wù)的區(qū)分主要在于是否具有國家代表性，一般來說，以國家名義所為，代表國家利益的事務(wù)才有成為公務(wù)的可能性，以個人名義所為，代表個人私利所為的事務(wù)可認(rèn)定為私務(wù)。這種界分較為清晰，并無爭議。而公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分，是學(xué)界較為關(guān)注的內(nèi)容。《紀(jì)要》指出：“國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。”根據(jù)《紀(jì)要》的規(guī)定,國家工作人員管理監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)的活動為從事公務(wù)，不具備管理監(jiān)督國有資產(chǎn)等職權(quán)性的工作的活動一般為勞務(wù)。從司法解釋的立場看，公務(wù)和勞務(wù)的區(qū)別主要是“職權(quán)性”，公務(wù)時常與國家管理活動相聯(lián)系，勞務(wù)并不具職權(quán)性，從事勞務(wù)的人員不是職務(wù)意義上的管理人員，而一般認(rèn)定為被管理人員。但僅僅以職權(quán)性區(qū)分公務(wù)與勞務(wù)有時會出現(xiàn)這種問題，即同樣負(fù)有保管國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)的前提下，為何出納、會計(jì)所從事的工作就具有管理性而屬于公務(wù)，而售貨員、售票員、收款員所從事的工作卻認(rèn)為不具有管理性而屬于勞務(wù)呢？事實(shí)上，公務(wù)和勞務(wù)從本質(zhì)上看并不是完全對立的概念，從這種意義上講，公務(wù)也是某種意義的勞務(wù)行為，都

屬于以某種形式管理事務(wù)，為社會提供服務(wù)的活動。因此，僅僅從管理性角度判斷行為人構(gòu)成貪污罪還是職務(wù)侵占罪是不正確的，必須結(jié)合行為人是否為公權(quán)力的承繼者、是否利用了公權(quán)力侵犯公共利益等實(shí)質(zhì)因素予以考慮，“如果國有單位售貨員、售票員等利用職務(wù)上的便利將公款、公物非法占為己有的，與通常的侵占罪、盜竊罪、詐騙罪是不同的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰”。[4]泛泛地討論行為人從事的職業(yè)是售票員、售貨員還是會計(jì)、出納沒有現(xiàn)實(shí)的意義，應(yīng)根據(jù)行為方式及法益保護(hù)對行為人是否從事公務(wù)予以判斷。

隨著我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不斷調(diào)整，同時受到現(xiàn)階段治理國企腐敗政策的推動，國家出資企業(yè)中國家工作人員的認(rèn)定范圍出現(xiàn)了明顯擴(kuò)張，因此我們對企業(yè)職務(wù)犯罪入罪主體的把握應(yīng)該更為全面。如上文所述，受委派和從事公務(wù)是認(rèn)定國家工作人員身份時必不可少的要素，但我們不能忽視的是，“國家工作人員”的內(nèi)涵和范圍本身具有相對性，在某些情形下，雖行為人符合國家工作人員的主體要件，但不能一概以國家工作人員追究犯罪，還應(yīng)該根據(jù)具體犯罪的行為對象、行為方式及保護(hù)法益的不同對國家工作人員的主體身份予以綜合評判，最大限度的恪守刑法的謙抑性。

注釋:

①案例整理自《刑事審判參考》，2015年第99集。

②最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條：（1）經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定；（2）經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。

[1]宋國蕾，張寧.國家出資企業(yè)人員職務(wù)犯罪研討會綜述[A].最高人民法院刑事審判庭.刑事審判參考[C].北京：法律出版社，2012．

[2]陳國慶，韓耀元，王文利.最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見>解讀[A].最高人民檢察院公訴廳.刑事司法指南[C].北京：法律出版社，2011．

[3]劉為波．《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》的理解與適用[A].最高人民法院刑事審判庭.刑事審判參考[C].北京：法律出版社，2010．

[4]李文峰.貪污賄賂犯罪認(rèn)定實(shí)務(wù)與案例解析[M].北京：中國檢察出版社，2011．

（責(zé)任編輯：洪芳）

D922.291；D924.1

A

2095—7416（2015）06—0079—04

2015-11-03

王笛鳴（1991-），女，山東聊城人，山東大學(xué)法學(xué)院2014級碩士研究生。