論未辦理行政審批的合同之效力

黃喬詮

（中國人民大學法學院，北京100000）

論未辦理行政審批的合同之效力

黃喬詮

（中國人民大學法學院，北京100000）

某項已成立之民事合同依法律、行政法規規定應辦理審批，或辦理審批才生效者，若未辦理審批，其合同效力如何，依《合同法》第44條第2款規定及最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《合同法司法解釋一》）第9條規定，應認為此種合同效力為“未生效”。“未生效”合同系因合同欠缺特別生效要件而暫時不發生效力，待行政審批通過即發生效力，故與合同無效、合同效力待定均有所不同。“未生效”合同并非完全不發生任何法律上效力，依據該合同本身約定或基于誠實信用原則，均得產生當事人一方之報批義務。

合同未生效；行政審批；報批義務

依照特定的司法解釋，某項已成立之民事合同或其它關于合同變更、轉讓、解除等情形，依法律、行政法規規定應辦理審批，或辦理審批才生效者，若未辦理審批，其合同效力為“未生效”。既非無效，也非有效，其與“效力待定”是否相同？亦待研究。而未辦理行政審批的合同既不生效，是否完全不發生任何法律效力？其法律上地位如何？是否可以產生一方當事人報批的積極義務？諸此問題，均有逐一加以研析之必要，茲分述如次。

一、未辦理行政審批的合同其效力并非無效，而系“未生效”

從合同效力制度的歷史發展進行觀察，在《合同法》1999年制定并實施以前的相當長一段時間，關于合同的立法對于合同效力是采取二分法：要么有效，要么無效。有效的合同，進入履行階段；無效的合同，從訂立時起就沒有法律約束力。1981年頒布的《經濟合同法》就是這種模式的典型代表，并被此后制定的《涉外經濟合同法》和《技術合同法》所沿襲。在這種合同效力二分法的模式下，未辦理批準手續的合同自然被認定為無效。

但在《民法通則》與《合同法》相繼頒布施行后，現行關于合同效力制度已發展為「有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效并存的模式」，然直到今天實踐中卻仍有不少法官在審理涉及行政審批的合同案件時，將未經審批的合同認定為無效，應該是受到早期合同效力二分法模式的影響，其適用法規之正確性實令人置疑。蓋一旦合同被認定為無效，則合同自訂立時起就沒有法律約束力，當事人自然沒有報批的義務，而只要當事人不去報批，合同就永遠不能生效，如此一來，負有報批義務的當事人就完全可以待價而沽，視行情而作出是否報批的決定：覺得報批對自己有利的，就去報批；反之，則不去報批，其結果，反而使得不誠信的當事人因其不誠信的行為而獲得了利益，不符合法律的精神，是當不能如此解釋。

二、未生效合同的法律地位及其與合同無效、合同效力待定之區別

（一）未生效合同系因尚未辦理行政審批通過，欠缺合同的特別生效要件而暫時不發生效力，待審批通過即發生效力

按合同之生效要件可分為一般生效要件和特別生效要件，一般生效要件亦即《民法通則》第55條所定的三個條件，即行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律或者社會公共利益。特別生效要件，例如：技術引進合同需要經過國家有關部門的批準才能生效、附條件和附期限的合同所附的條件和期限也是合同的特別生效要件。事實上，合同之特別生效要件，除上述者外，尚包括：限制行為能力人之合同行為應得法定代理人之同意或追認、無權代理合同行為應經被代理人追認、無權代表之合同行為，相對人知道或應當知道其超越權限的，應經法人或其它組織之追認、無權處分之合同行為應經權利人追認或無處分權利人訂立合同后取得處分權，此等效力待定行為之補正措施亦均為合同之特別生效要件。

只是，須辦理行政審批之合同，若未辦理審批通過，其合同因欠缺特別生效要件而暫時不發生效力，須待辦理審批通過，始生效力，此為國家基于計劃經濟或審批經濟而對于民事合同效力之控制或干預，就立法設計上以論，尚屬妥當的設計。學者認為《合同法司法解釋一》將未經審批或登記等手續之合同暫定為未生效，留有余地，在一定期間視情況發展變化再做最終裁判，更為靈活，較為符合實際需要。待未生效的合同于合理的時間內補辦完畢手續，成為有效的合同；反之，則為確定的無效合同。在合理的時間尚未屆滿時，當事人雖未補辦手續，也不宜確認為無效狀態，而是視情況發展再最終決定合同有效或無效。這顯然是理性的方案。

（二）未生效合同與無效合同之區別

按合同無效，系立法者基于價值判斷，而對于合同效力進行國家干預，使合同自始就不發生法律效力。《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”合同無效是自始、當然、絕對的、全部的無效，并無補正的機會。換言之，并無法透過事后補正的方式使無效的合同變成有效。反之，“未生效”的合同可以透過事后補正的方式成為確定有效的合同，故“能否補正”為無效合同與未生效合同兩者間最大的區別。

（三）未生效合同與效力待定合同之區別

合同效力未定，或稱“未決的不生效”，指起初未生效力，因為它在法律行為本身之外還欠缺某種生效要件，一旦該要件事后具備了，它就可以有效。是故有學者認為未生效合同與效力待定合同都處于效力不確定的狀態，都具有補正的可能性，因此應當將其同等對待。雖然合同效力待定與合同未生效都是屬于合同之特別生效要件有所欠缺之狀態，且都可以透過事后補正之方式使合同確定生效，但嚴格而論，筆者仍認為兩者間仍有下列些許之不同：1.合同效力待定（例如：限制行為能力人未得法定代理人之同意所訂立之合同、無權代理人以被代理人名義訂立之合同）之相對人有催告權和撤銷權，可以透過催告權之行使，使合同是否生效之問題盡速明朗化，也可以透過撤銷權之行使使合同確定不發生效力。2.合同效力待定可以透過追認之方式使合同確定生效，但未生效合同只能透過行政審批之通過使合同確定發生效力，并無追認的設計。

三、未生效合同與報批義務

（一）關于應辦理行政審批之合同尚未辦理審批，合同效力為“未生效”之狀態，但“未生效”是否就不發生任何法律效力？合同當事人是否負有辦理報批之積極義務？對此，最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第8條規定：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其它違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”在結論上是認為基于合同本身之約定或基于誠實信用原則，當事人負有辦理報批之義務。《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第1條第2款規定：“前款所述合同因未經批準而被認定未生效的，不影響合同中當事人履行報批義務條款及因該報批義務而設定的相關條款的效力。”第6條第1款規定：“外商投資企業股權轉讓合同成立后，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業為第三人提起訴訟，請求轉讓方與外商投資企業在一定期限內共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業于生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。”亦同此見解。

（二）關于未生效合同，當事人仍負有報批之義務，其學理上之依據，有學者認為在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件成就屬于對該期待權的侵害，而在合同須經行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務同樣也是對該期待權的侵害。也就是說，即便當事人并未對報批義務進行約定，也同樣存在法定的報批義務。此時，報批義務屬于合同義務中的從給付義務，該義務源于誠實信用原則，屬于合同的默示條款。

（三）誠實信用原則是指當事人在從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利及規避法律或合同規定的義務。在大陸法國家，它通常被稱為債法中的最高指導原則或“帝王規則”。《合同法》也確立了誠實信用原則，于第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”其必要性在于：第一，保持和弘揚傳統道德和商業道德。第二，保障合同得到嚴守，維護社會交易秩序。第三，誠實信用原則的功能隨著交易的發展而不斷擴大，誠實信用原則不僅具有確定行為規則的作用，而且具有衡平利益沖突、為解決法律和合同提供準則等作用。《合同法》要求合同當事人在合同的訂立、履行、變更、解除的各個階段，甚至在合同關系終止后，當事人都應當嚴格依據誠實信用原則行使權利和履行義務。只是，若合同本身有約定當事人之報批義務，基于該約定，當事人之一方負有報批之義務，固無問題；若合同就此無明文之約定，基于誠實信用原則，亦應解為當事人之一方負有報批之義務，如此始符關于應當辦理批準手續之合同，例如：中外合資經營企業、對外合作開采石油合同、技術引進合同…等此類合同之本旨。

結語

依法律、行政法規規定應辦理審批之合同，若未辦理審批通過，其合同因欠缺特別生效要件而暫時不發生效力，必須待辦理審批通過始確定生效。這種“未生效”的合同，與無效合同顯然不同，差別在于是否得事后補正。其與效力待定合同，雖然均屬特別生效要件有所欠缺而暫時不發生效力，且均能透過補正之方式使合同確定生效，但在催告權、撤銷權及透過追認生效之設計上仍有不同。“未生效”之合同并非完全不發生任何法律效力，已成立但未生效的合同，無論是基于合同本身約定之報批義務，或是基于誠實信用原則，均可產生合同當事人之報批義務。透過以上之學理及實務分析，希望有助于了解未辦理行政審批的合同之效力，就此，亦有待學者及實務工作者不斷累積、分析相關案例，俾此問題更臻明確。

［1］何志.合同法原理與審判實務［M］.北京：法律出版社，2002.

［2］劉貴祥.合同效力研究［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［3］崔建遠.合同法總論［M］.北京：中國人民大學出版社，2008.

［4］王利明.合同法研究：第1卷［M］.北京：中國人民大學出版社，2011.

［5］韓世遠.合同法總論［M］.北京：法律出版社，2011.

［6］蘇永欽.私法自治中的國家強制［M］.北京：中國政法大學出版社，2002.

［7］王利明，房紹坤，王軼.合同法［M］.北京：中國人民大學出版社，2009.

【責任編輯曹萌】

D922

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1674-5450（2015）04-0052-02

2015-02-11

黃喬詮，男，臺灣臺北人，中國人民大學法學博士研究生。