反壟斷法民事責任認定的實體性判斷規則體系研究
——以責任構成要件為基本視角

李承運

反壟斷法的實施大致可以分為三種形式：經濟主體對反壟斷法的遵守、公共機構的反壟斷法行政執行以及司法機關對反壟斷法的司法適用。①王先林：《我國反壟斷法實施的基本機制及其效果——兼論以壟斷行業作為我國反壟斷法實施的突破口》，載于《法學評論》 2012年第5 期。當前世界各國基本都確立了行政機關的反壟斷行政執法和私人提起的反壟斷訴訟兩種模式。中國的反壟斷法實施同樣采取了公共執行與私人執行并行的二元模式。隨著2012年《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（以下簡稱《反壟斷民事訴訟司法解釋》）的頒布，反壟斷民事訴訟逐步走向正軌，并出現了華為公司訴IDC濫用市場支配地位案、北京銳邦涌和公司訴強生公司縱向壟斷協議案、奇虎360 訴騰訊公司壟斷民事糾紛案等具有確立反壟斷司法認定規則意義的典型案件。相對于立法和司法實踐對反壟斷民事訴訟和民事責任認定做出的突破性探索，當前理論上對反壟斷民事責任認定規則體系，尤其是實體性規則還缺乏系統性的建構。反壟斷民事責任認定的實體性規則是否與民法民事責任相一致？其構成要件與民法是否存在差異？是否應遵循民法民事責任認定的邏輯？各構成要件具體判斷要素為何？以上問題影響和決定著反壟斷民事訴訟的審理思路和民事責任的認定框架，對解決中國反壟斷民事案件審理難、認定難、勝訴難現象具有重大的理論指導意義。

一、反壟斷法民事責任認定實體性判斷規則體系建構的必要性

（一）實體性判斷規則的含義和范疇

民事責任的認定是將案件事實與法律規范相結合的過程，其包含了對案件事實的認定和法律規范的適用。在此過程中需要依靠兩種類型的判斷規則：一是實體性判斷規則；二是程序性判斷規則。實體性判斷規則指向實體法律規范，其判斷對象為實體法上規定的承擔民事責任的構成要素及判斷邏輯。程序性判斷規則是認定民事責任的程序機制，其指向的是認定民事責任實體構成要素的相關程序規范，其內容包含了舉證責任分配規則、證明方式規則、證據效力規則等。民事責任的實體性判斷規則是基于立法規定的民事責任構成要素，將案件事實予以對應、比較、衡量和評價，判斷事實要素和法律要素是否相符合，從而認定行為的性質和結果。相比責任構成要件，實體性判斷規則的內容更加豐富，其不僅包括責任構成要件，還包括責任免除認定和責任認定的邏輯。在實體性判斷規則中責任構成要件是核心內容，因此也是本文研究的基本視角和主體內容。

（二）反壟斷法實體性判斷規則與民法的差異

1.法律責任性質上的差異

對反壟斷民事責任的性質當前存在“民法責任說”和“經濟法責任說”兩種不同觀點。“民法責任說”的基本觀點認為，反壟斷法民事責任屬于民法中民事責任的范疇，“壟斷行為是一種侵權行為，反壟斷涉及的個體權利部分是民事法律規范”。①戴賓、蘭磊：《反壟斷法民事救濟制度比較研究》，法律出版社，2010年版，第10頁。“經濟法責任說”觀點則認為，“反壟斷法中雖然采用了民事責任的用語，但是其價值目標著眼于競爭秩序和社會整體利益，其責任功能注重預防性和威懾性，因而是一種獨立的經濟法責任。”②劉迎霜：《淺析我國反壟斷法中的民事責任》，載于《南京社會科學》2009年第1 期?！懊穹ㄘ熑握f”觀點的核心在于對侵權法所保護的“權益”做寬泛理解，認為侵權法保護的法益可以基于其他法律規范“轉介”而來，而并非局限于狹隘的“民事”權益范疇內。③陳鑫：《侵權法的法益保護》，載于《華東政法大學學報》2010年第3 期。但是此種觀點并未能充分解釋侵權法保護“法益”擴張的依據何在。任何法律都必然保護某種“法益”，如果不以其調整的社會關系和法益目標的不同而對調整機制和規范加以區分，那侵權法可以對任何“損害”行為加以調整?！懊穹ㄘ熑握f”從根本上忽視了法律所調整的社會關系和法益目標對法律責任性質的決定性作用。反壟斷法中的個體權益是基于競爭關系而產生的，其個體權益的救濟和保護需 “有反壟斷法上的損害”，即以侵害了競爭秩序和競爭機制為前提。在法益目標上，反壟斷法以社會利益為價值本位，雖然其中蘊含著對個體權利的救濟，但其“保護的實質是競爭而非競爭者。”④Brown Shoe Co.v.United States，370 U.S.294，（1962）.反壟斷法民事責任與民法中的民事責任在價值取向、目的功能、調整對象和調整機制等方面均存在不同，因此從性質看其應當屬于經濟法責任。

2.責任構成要件上的差異

在民法理論上，根據是否以過錯作為歸責原則，分為一般侵權責任和特殊侵權責任。中國學者對一般侵權責任的構成要件在理論上存在不同認識，主要有三要件說和四要件說兩種觀點。三要件說源于法國民法的規定，其認為構成要件包括損害事實、過錯、行為與損害之間的因果關系。⑤王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社，2004年版，第348頁。四要件說源于德國民法主張，認為構成要件包括行為的違法性、損害事實、過錯和因果關系。⑥張新寶：《侵權責任法原理》，中國人民大學出版社，2005年版，第50頁。兩者的根本分歧在于對過錯認識是采“主觀過錯說”還是“客觀過錯說”，在客觀過錯說將過錯通過外在行為以法律的合法性要求來予以考量之后，過錯即吸收了“違法性”要件。盡管在中國學術界四要件說居于主流地位，但從中國《侵權責任法》的規定來看，實際上采用了“三要件說”，其第6條第1款規定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”沒有出現違法一詞，實際上以過錯吸收了違法性，沒有以違法性作為構成要件。①王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社，2012年版，第191頁。而對于特殊侵權責任的構成要件，中國侵權責任法第7條規定“行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規定應當承擔侵權責任的，依照其規定?！逼洳灰赃^錯為歸責原則，過錯不再是構成要件之一，并且其采用“損害”而非“侵害”的概念，表明其行為不具有可譴責性，只是因為社會風險的分擔而應承擔責任，也排除了違法性的概念。②王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社，2012年版，第201頁。因此中國民法上的特殊侵權行為其構成要件為損害事實和因果關系。

壟斷行為給第三人造成的損害與民事侵權具有一定的相似性，都是對第三人合法權益的一種損害。如在日本，只要經營者實施的壟斷行為符合民法侵權行為，受害人就可以依據民法規定請求損害賠償，③［日］田山輝明、顧祝軒著，丁相順譯：《日本侵權行為法》，北京大學出版社，2011年版，第68-69頁。允許反壟斷法和民法的競合。而這種請求權競合本身即表明對反壟斷法和民法做出區分，有著不同的請求權基礎和適用不同的實體法律規范，而在民事責任構成要件上反壟斷法與民法也存在一定差異。

第一，反壟斷法基于其調整主體的特定性，使行為主體資格成為構成要件的內容之一。反壟斷法不同于民法主體的平等性和一般性特征，其調整的主體范圍限于市場競爭關系中與壟斷行為有利害關系的個體。世界各國根據不同的立法選擇，對享有救濟請求權和承擔反壟斷法的責任主體有著特別的要求。如美國原告需證明 “遭受了反托拉斯損害”作為“起訴資格”的限定，而中國反壟斷法第50條，則限定了“經營者”是反壟斷法民事責任的承擔主體。市場主體是否享有反壟斷法的權益和是否有資格承擔民事責任，需專門加以認定。

第二，壟斷行為和違法性需作為構成要件分別考量。民法中對調整的行為類型不做特別的限定和要求，一切侵害他人民事權益的行為都受到民法規范的調整。在民法理論中，無論是三要件說還是四要件說對行為的性質和特征都無需特別的認定。而反壟斷法所調整的行為對象則需進行“特定化”，即壟斷行為。壟斷行為是一系列具有共同特征和后果的市場行為的統稱，其核心內涵是具有排除或限制競爭的特性。因此對所訴行為是否具有反競爭性以及是否納入反壟斷法調整的判斷，成為民事責任認定的事實起點，須作為構成要件單獨認定。反壟斷法民事責任與民法構成要件不同的是：違法性是認定的必備要件。在反壟斷法的調整視域下，壟斷行為并不必然具有違法性，而需在對市場行為的后果進行利弊考量和價值權衡的前提下進行判斷。一些雖具有限制競爭性，但能夠更好地提升經濟效率、增加社會福利、保障社會整體利益的行為，在反壟斷法上并不具有違法性，這也是反壟斷豁免制度存在的價值基礎。

第三，過錯要件有待重新考量。在民法一般侵權責任的構成要件中，過錯是必備要件之一，而僅在部分特殊侵權行為中不考慮過錯。對于反壟斷法中是否以過錯為要件，各國有不同的立法選擇。大致有四種歸責模式：一是美國的非構成要件模式，未將過錯作為責任認定構成要件。④李國海：《反壟斷法實施機制研究》，中國方正出版社，2006年版，第240頁。二是德國的過錯責任模式。⑤德國《反限制競爭法》第33條規定：“違反第1款規定行為人有故意或過失的，負有因此產生的損害賠償責任”參見時建中主編：《三十一國競爭法典》，中國政法大學出版社，2009年版，第102頁。三是以日本為代表的無過錯責任模式，其《禁止壟斷法》規定，即使違法者證明其在主觀上沒有過錯，也必須承擔損害賠償責任，即無過錯亦不能免責。⑥王玉輝：《日本反壟斷法損害賠償制度探討》，載于《現代財經》2005年第7 期。四是中國臺灣法上的故意加重模式，⑦臺灣地區《公平交易法》第32條規定：“……如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍”。若違法者在主觀上存在故意，那么將適用懲罰性損害賠償，此處主觀故意不是構成要件而是加重要件。①王玉輝：《反壟斷法中消費者損害賠償權研究》，載于《河南社會科學》2010年第3 期。中國《反壟斷法》第50條沒有規定需以過錯作為承擔責任的要件。在《反壟斷民事訴訟司法解釋》中對主觀過錯也未做進一步要求，因此可以認為中國采取了無過錯責任模式。②朱理：《〈關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，載于《人民司法》2012年第15 期。中國反壟斷法民事責任不以過錯為要件，與民法存在顯著差異。

3.責任減免情形的差異

無論是在中國刑法還是民法的理論體系中，責任減免情形都獨立于責任構成要件體系之外，成為認定和適用法律責任的獨立考察要素。而反壟斷法與民法在責任減免情形的性質、類型和正當性基礎上都存在顯著差異。在民法中責任減免又稱免責事由，其主要功能在于在滿足責任構成要件的情形下，通過法定的事由阻卻侵權責任的成立，其正當性基礎在于其體現了分配正義和矯正正義，并符合經濟效率原則。民法中的免責事由其類型主要包括正當防衛、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人故意等。反壟斷法的責任免除情形稱為豁免，其在性質上為壟斷行為違法性的阻卻事由，其正當性基礎主要基于對經濟效率、社會福利和經濟政策的平衡協調和統籌兼顧。中國反壟斷法的豁免情形主要包括：技術革新、標準化和專業化、中小企業保護、社會公益行為、經濟危機以及保障對外貿易等方面。由此可見反壟斷法和民法在責任免除情形方面，其具體內容、適用條件和考察要素都有很大的差異。民法責任中的免責事由并不能直接運用于反壟斷法民事責任的認定。

4.責任認定邏輯的差異

中國關于過錯侵權責任構成要件的理論，無論是三要件說還是四要件說，各構成要件之間是分散和平行的，在責任認定上不具有順序性和層次性，不存在層次遞進和邏輯結構，屬于平面性侵權責任認定模式。③郭嘉寧：《侵權責任免責事由研究》，吉林大學博士論文，2008年，第70頁。而在反壟斷法中，民事責任各構成要件以及責任免除事由之間存在相互的牽連、同一和限定關系，相關要件的認定需以其他要件的認定為前提和基礎，有研究者提出反壟斷法民事責任認定邏輯具有一定的次序性。④譚袁：《壟斷民事責任構成要件研究》，載于《河北法學》2013年第2 期。在責任認定邏輯上，反壟斷法與民法也存在差異。

基于以上分析可以看出，反壟斷法民事責任認定在責任性質、構成要件、責任免除情形和責任認定邏輯等方面均不同于民法規范。簡單照搬或沿用民法中民事責任認定的規則體系將可能導致反壟斷法民事責任認定價值偏離、要素缺失、邏輯混亂，無法實現反壟斷法所保護的價值目標，因此需對反壟斷法民事責任認定的實體性判斷規則體系進行重構。

二、實體性判斷規則之構成要件體系

責任構成要件通過對現實生活中處于動態變化中的事實現象進行人為的抽象概括，并作為預設的靜態標準規定在法律規范之中，為責任的認定提供匹配、判斷的對象和要素。根據中國反壟斷的立法規定以及反壟斷法自身的屬性特點，筆者認為在構成要件上應當包含：主體資格、壟斷行為、違法性、壟斷損害、因果關系五方面的內容。

（一）主體資格要件的判斷

反壟斷法調整的主體對象呈現出廣泛化和特定化并存的特征。一方面要求其調整的主體必須與競爭活動相關，主體范圍上具有一定的限定性；另一方面，市場主體本身具有廣泛性，涵蓋了經營者、消費者、行業協會以及政府部門等多個層次，因此哪些主體享有反壟斷法權益和承擔反壟斷法義務需特別加以認定。在原告起訴資格方面，當前各國反壟斷法對適格原告的確定主要通過兩種方式：一是區分市場主體不同的身份類型；二是區分壟斷行為造成的結果形態。第一種方式是將市場主體分為直接購買者和間接購買者，直接購買者通常指競爭者和轉售商，間接購買者通常指消費者。在美國反壟斷法上，通過Illinois Brick Co.v.Illinois案的司法判例確立了“直接購買者原則”，不承認間接買受人的原告資格。①Illinois Brick Co.v.Illinois，431 U.S.720（ 1977）.而歐盟2008年的《損害賠償白皮書》中，通過允許被告轉移抗辯，實質上承認了間接購買人的起訴資格。日本通過1977年鶴崗燈油案的判決，②參見1977年9月19日東京高等法院第三特別部判決，《判例時報》863 號第20頁。確認了消費者也是《禁止壟斷法》第25條規定的損害賠償請求權者，具有作為原告的起訴資格。③［日］實方謙二：《東京高裁燈油損害賠償事件》，載于《判例評論》第278 期第13頁。第二種方式以壟斷行為造成的結果形態是“損害”還是“影響”，對原告的起訴資格做出實體要求。美國是“損害”標準的代表性國家，要求損害賠償請求權人必須是“商業或財產受到損害的人”。④鄭鵬程：《美國反壟斷法三倍損害賠償制度研究》，載于《環球法律評論》第2006年第2 期。而“影響”標準以德國為典型代表，其《反限制競爭法》第33條第1款規定，“任何受影響方俱有權請求該等人除去或給予防止性救濟”。⑤吳秀明、梁哲瑋：《德國限制競爭防止法—最新修正內容及全文翻譯》，載于《臺北大學法學評論》第64 期，第196頁。

中國反壟斷立法上對主體身份類型未作限制，并不否認消費者的原告主體資格，并在司法實踐中已予以確認。在馮永明與福建省高速公路有限責任公司濫用市場支配地位糾紛上訴案中，法院認為“受經營者在相關市場內的行為影響的除與經營者存在競爭關系的其他經營者，還有與經營者的經營行為存在利益關系的經營者和普通消費者，如果經營者的經營行為對這些主體的權益造成了損益變動，這些主體就可以認定為與經營者的經營行為存在‘直接的利害關系'”⑥參見（2012）閩民終字第884 號民事判決書。，根據這一判斷思路和邏輯，不僅直接購買者具有起訴資格，間接購買者因“損益變動”也可成為原告，實質上采用了德國法的“受影響標準”。另外對于壟斷行為的參與者即壟斷協議的相對方是否具有損害賠償起訴資格問題，中國司法判例也予以回應。在北京銳邦涌和訴強生公司壟斷協議案中，法院認為“壟斷協議的當事人既可能是壟斷行為的參與者、實施者，又同樣可能是壟斷協議的受害者，屬于《反壟斷法》第50條規定的因壟斷行為遭受損失的主體范圍?！笨梢娭袊呐袛嘁巹t不同于美國反托拉斯法的“同等過錯原則”，依據“同等過錯原則”，競爭協議的參與者只能請求確認壟斷協議無效而無損害賠償的起訴資格。⑦［美］赫伯特·霍溫坎普著，許光耀、江山、王晨譯：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》（第3 版），法律出版社，2009年版，第681頁。

在責任承擔主體方面，中國當前反壟斷立法中的民事責任承擔主體范圍相對限縮，《反壟斷法》第50條限定為“經營者”，而《反壟斷民事訴訟司法解釋》做了一定擴張，允許對行業協會章程提起確認之訴，將行業協會納入被告范圍。在賠償之訴中，行業協會能否成為適格被告，立法上仍未明確。而對于行政機關，無論是《反壟斷法》還是司法解釋都未將其納入責任承擔主體范圍，因此，當前將行政機關納入反壟斷民事訴訟還存在制度上的障礙。在司法實踐中被告適格呈現的突出問題是關聯公司能否成為適格被告。在華為訴IDC案中，交互數字公司的兩個全資子公司是否應成為被告成為審理焦點。而法院考慮的主要因素在于是否存在關聯關系、是否存在分工合作以及共同獲得收益的事實、是否存在高管混同的事實等因素。其方法與思路與歐盟、美國所采納的“單一實體測試”⑧See Van Cleynenbreugel Pieter.Single Entity Tests in US Antitrust and EU Competition Law（June 21，2011）.Available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=1889232.基本一致。

（二）壟斷行為要件的判斷

壟斷行為和壟斷違法行為是兩個不同的概念，在立法和現實經濟生活中并非所有壟斷行為都具有違法性。壟斷違法行為暗含了法律對壟斷行為的否定性評價，是對壟斷行為進行法律上價值判斷的結果。因此在責任認定的過程中，壟斷行為的判斷和違法性的判斷應當有所區分，其判斷標準和判斷規則均有所不同。壟斷行為有形態各異的表現形式，其根本判斷標準為行為具有排除或限制競爭的效果。此標準具有一定的抽象性和主觀性，因此各國立法對壟斷行為都在不同程度上予以類型化和具體化。如日本《禁止壟斷法》采取了壟斷行為類型化和法定化的方式，確定了“私人壟斷、不合理的交易限制、訂立含有不合理的交易限制或不合理的交易方法事項為內容的國際協議、以及實施不公正的交易方法的四種行為”才被視為可以請求承擔民事責任的壟斷行為。①［日］泉水文雄：《禁止壟斷法的損害賠償》，載于《民商法雜志》，124，2001，（4），（5）：531.中國反壟斷民事案件的審理也凸顯了單獨認定壟斷行為的必要性。如在北京銳邦涌和訴強生公司縱向壟斷協議案中，法院對被訴協議是否具有反競爭性的壟斷協議和是否具有違法性兩個要素分別進行了判斷。在分析壟斷行為成立過程中，考察了“市場份額”、“定價能力”、“品牌影響”、“對經銷商的控制力”以及“行為動機”等要素，綜合認定強生公司限制最低轉售價格屬于具有限制競爭性質的壟斷行為。②參見（2012）滬高民三（知）終字第63 號民事判決書。

（三）違法性要件的判斷

違法性判斷是行為“入責”的法律基礎，壟斷行為只有在法律上對其予以否定性評價時才可能成立民事責任。從立法技術的角度，法律對行為違法性的確定有兩種方式：一種是明確違法行為類型，對行為的違法性直接予以確認，實施行為即違法，只需判斷行為成立；第二種是設定違法性判斷標準，從行為特征及后果的角度，對行為的合法性做出分析和判斷。這兩種方式體現在反壟斷法上即是“本身違法原則”和“合理原則”。本身違法原則將壟斷行為與違法性認定同一化，能夠形成明確的行為指引，簡化認定過程，實施成本較低，對于司法認定具有極強的實用價值。而合理原則需要在認定壟斷行為的基礎上進行合理分析和價值判斷，考察行為引發的不同結果之間的價值比較和權衡。但合理原則在司法認定中存在實施成本高、確定性不足、判斷標準不統一的問題。在美國法上，本身違法原則通常適用于價格固定、市場劃分、聯合抵制、搭售安排及轉售價格維持等案件，而合理原則適用于縱向非價格限制、合并、聯營。③鄭鵬程：《美國反壟斷法“本身違法”與“合理法則”適用范圍探討》，載于《河北法學》2005年第10 期。從中國的反壟斷立法來看，對本身違法原則和合理原則都有所采納，④《反壟斷法》第13、14條中的壟斷協議行為基本采用本身違法原則，15條豁免規則的判斷采用合理原則。濫用市場支配地位行為除了第17條第1款適用本身違法原則外，其余以“沒有正當理由”作為違法性判斷條件，可以認為是“合理原則”的適用，對經營者集中行為采取合理原則。合理原則的適用實質上是判斷限制競爭行為對整體社會福利的作用情況，如果行為從根本和長遠上是有益于整體福利等更高價值目標的，其限制行為就不能視為有違法性。基于以上基本判斷規則，其判斷的要素主要包括：限制競爭行為危害的可能性、現實性及危害大小，限制競爭行為所能實現的經濟或社會價值目標及大小，競爭的效率價值與其他價值的比較權衡，限制競爭行為存在的合理性及必要性，行為人的主觀意圖和目的。

（四）壟斷損害要件的判斷

壟斷損害不同于一般民法意義上的損害，這種損害具有一定的限定性，即只有因反競爭行為造成，而為反壟斷法所意圖避免的損害才是壟斷損害。壟斷損害可以從兩個不同的維度理解：一個是時間維度，壟斷損害既可以表現為既成的、現實的損害，又可以表現為將來的、可能的危險狀態和潛在風險；另一個是空間維度，壟斷損害既可能造成個體的財產和利益的損害，還會造成對整體競爭秩序、競爭環境和社會整體利益的損害。壟斷損害具有復合性、多重性、動態性、延伸性等特點，較之于民法損害認定更為復雜。美國的《謝爾曼法》第7條規定，壟斷損害首先要求是違反反托拉斯法所引起的財產或營業損失，包括有形或無形的財產損害?！犊巳R頓法》第4條規定，損害包括利潤損失、商譽損失、企業被破壞、經營機會被剝奪。⑤李國海：《論反壟斷法損害賠償的構成要件》，載于《中南大學學報》2006年第2 期。日本反壟斷法通過判例確認了間接購買者的起訴資格，間接損害也被視為壟斷損害。中國反壟斷立法并未對損害做特別說明，因在起訴資格上未排除間接購買者，應當認為間接損害也屬于壟斷損害。對于中國反壟斷立法上的“損失”一詞，應當做廣義的理解，既包括現實的損害也包括潛在的危險。中國確立了停止侵害的責任方式，即旨在防止損害發生作用。同時司法解釋允許當事人提起確認合同無效之訴，合同無效對第三人的權益來說即具有消除危險的作用。

在民事責任認定的過程中，壟斷損害的存在和壟斷損害的大小是兩個不同的問題。壟斷損害存在可通過定性分析和邏輯推演來認定，但壟斷損害大小則需運用定量計算來證明。在兩者關系上存在兩種觀點：一種觀點主張，由于損害的存在可以通過計算損害的數額來證明，反壟斷法中損害成立和大小是同時認定的，如果不能認定損害金額，也就不能認定損害及因果關系；另一種觀點主張，證明損害存在的方式，并不限于通過證明損害的數額一種，證明損害的存在與證明損害的金額不是同一個層面上的問題。①黃勇：《反壟斷法上的損害賠償及其計算初論》，載于《中國社會科學院研究生院學報》2009年第4 期。在華為訴IDC案中，法院在當事人雙方均未證明實際損害或實際收益的前提下，判決被告賠償損失，并酌情認定具體金錢補償數額。顯然，該案法院贊同第二種觀點，采用了損害成立和損害數額認定相互分離的原則。在具體的認定方法上，美國反壟斷法長期的司法實踐，總結出了一些計算的模型和方法，可供中國借鑒，包括：前后比較法、標桿法、成本推算法、市場份額法等。②計算方法問題主要參照黃勇的《反壟斷法上的損害賠償及其計算初論》。以上方法的運用并非單一和排斥的，針對不同的認定對象和認定階段通常需要綜合運用。

（五）因果關系要件的判斷

在反壟斷法中，因果關系就是考察壟斷違法行為與損害事實之間的相互聯系。因果關系的判斷規則實質上是一種邏輯判斷規則，因此其判斷程序和思維方法在不同的部門法中并沒有本質的不同，只是在判斷對象上有所差異。傳統民法中的因果關系存在多種學說，如條件說、原因說、相當因果關系說、法規目的保護說等理論，其中相當因果關系說在侵權責任認定中成為了主流。③王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社，2005年版，第78頁。王澤鑒先生認為，相當因果關系是由“條件關系”及“相當性”構成，而“相當性”系以“通常足生此種損害”為判斷基準。④王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社，2009年版，第100頁。相當因果關系說實質上引入了一般第三人認知的判斷標準，對反壟斷民事責任的認定具有借鑒意義。因果關系的認定具有兩方面的功能：一是通過確認存在因果關系認定民事責任的成立；二是通過因果關系的緊密程度、輻射范圍確定責任范圍和大小。因此在德國民法上建立了責任成立因果關系說和責任范圍因果關系說。在判斷責任成立因果關系時，因其主要涉及判斷因果關系有無的問題，與侵權法中因果關系無本質差異，因此可以“相當因果關系說”作為判斷規則。而在判斷責任范圍因果關系時，“相當因果關系說”就顯得力不從心，由于市場環境的多變性、經濟行為的專業性以及行為結果的復雜性，一般第三人認知標準并不足以判斷合理責任范圍的大小及因果關系的輻射范圍。如中國臺灣地區的學者曾世雄認為：“認定行為與賠償間是否具有因果關系，不必借助傳統學說，包括相當因果關系說。行為與損害間是否具有因果關系，專依具體已發生之行為與賠償，公平交易法維護交易秩序之目的及公平交易法相關條文以個別評估解答之?！雹菰佬郏骸哆`反公平交易法之損害賠償》，載于《政大法學評論》1991年第44 期，第351-359頁。美國法院在司法實踐中創造了“直接損害檢測法”、“目標區域檢測法”、“利益區域檢測法”、“平衡檢測法”、“多因素檢測法”等方法來判定是否存在侵害的因果關系。⑥鄭鵬程：《美國反壟斷法三倍損害賠償制度研究》，載于《環球法律評論》第2006年第2 期。這些方法將主體資格、壟斷損害等要件加以綜合認定，在此過程中證明因果關系，為認定因果關系提供一些有益的認定規則和方法。

三、實體性判斷規則之責任免除

在司法認定過程中，民事責任成立不一定意味著必然承擔民事責任，還要看是否具有法律規定的責任免除的情形。反壟斷法中責任免除是豁免和適用除外制度。對于豁免和適用除外制度的異同和關系，理論上存在較大分歧，有學者認為豁免與適用除外是相同的，只是翻譯方法不同罷了。⑦孔祥俊：《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2001年版，第658頁。也有學者認為豁免和適用除外是合法壟斷的兩種基本表現形式，各自具有不同的功能和特點，具體表現在規制方式、自由裁量范圍、規制對象、效力范圍以及發展趨勢上的不同。①許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社，2006年版，第171-173頁。還有學者認為，豁免制度是一個廣義的概念，包括法定豁免和酌定豁免兩種情形，法定豁免在范圍上可等同于“適用除外”，而狹義豁免則為酌定豁免情形。②孟雁北：《反壟斷法》，北京大學出版社，2011年版，第206頁?；砻庵贫群瓦m用除外制度實質上都是一種免責制度，不同的界定標準和解釋選擇方法會導致同一法律條款所歸屬的制度不同。在實定法上，豁免意味著行為本身需要受反壟斷法調整，只是在法定條件下可予以免責。而適用除外則意味著行為不受反壟斷法調整，不能依據反壟斷法的規定認定行為的性質、后果以及責任承擔。從司法適用的角度，區分豁免與適用除外制度有實質意義，不同的制度屬性會導致認定過程、審理內容和裁判方式存在差異。

（一）適用豁免的認定要素

對于豁免情形一般有兩種立法例：一種是列舉式，直接將豁免情形予以列明和細化；一種是條件式，規定豁免適用的條件和標準。中國對豁免情形的規定采取了列舉式，主要在《反壟斷法》的第15條中，規定了六種豁免的具體情形和一個兜底條款。這六種情形分別涉及了技術開發與促進、中小企業競爭力、社會公共利益、市場結構、涉外利益和消費者福利。在具體情形列舉的背后，我們能夠分析出對豁免情形進行認定的一些標準和規則，其至少可以包括：（1）競爭效果因素，豁免壟斷行為對競爭必然有所限制，但是這種排除和限制競爭的后果不能達到嚴重的程度，豁免情形只能容忍一定限度內的反競爭性。（2）經濟效率因素，豁免情形需具有足夠和充分的作用提高經濟效率，能夠在一定程度上替代競爭的效率價值，使壟斷行為獲得價值上的正當性。（3）社會整體利益因素，豁免情形對消費者福利、生態環境、社會公益以及宏觀政策等社會整體利益的正面促進作用。德國《反限制競爭法》還將“限制行為的目的”、“限制競爭的必然性和必要性”以及“行為主體的市場地位”也納入為判斷的內容，可供中國參考。

（二）適用除外的認定要素

反壟斷法的適用除外是指對特定經濟領域不適用反壟斷法，將其除外于反壟斷法的適用范圍，該領域即使表面上符合壟斷行為的構成要件也不受反壟斷法的調整。③許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學出版社，2006年版，第163-164頁。美國反壟斷雖使用了“豁免”而非“適用除外”這一用語，但《反托拉斯》中卻有著實質上的適用除外制度，規定了特定行業和領域并不適用《反托拉斯法》。④黃勇：《中國<反壟斷法>中的豁免與適用除外》，載于《華東政法大學學報》2008年第2 期。中國《反壟斷法》第55條規定了對知識產權行為的有限制適用除外，第66條規定了對農業經營活動的適用除外。由于立法上對適用除外的規定相對明確和具體，適用除外的認定也相對簡單，其認定要素包括：（1）行為的特征；（2）行為所屬的行業或領域；（3）行為是否符合法律規定的適用除外條件。認定為適用除外的情形便不受反壟斷法調整，因此不必再按照反壟斷民事責任構成要件的要素和環節對其進行分析，對行為是否具有反競爭性、違法性、損害后果等實質內容均不用加以考慮。

四、實體性判斷規則之責任認定邏輯

反壟斷法民事責任實體性要素之間存在一定的邏輯聯系和相互關系。在司法認定過程中，需圍繞其構成要件和責任免除等要素，厘清相互之間的關系，確定一定的認定次序和思維進路，形成較為合理清晰的認定邏輯。

（一）責任認定要素之間的牽連、限定和證成關系

基于以上分析，可以歸納出反壟斷法民事責任的認定要素，包括：主體資格、損害、行為、違法性、因果關系、豁免和適用除外情形七個方面。但在實際認定過程中，這七個方面并非各自獨立分割，而是呈現出相互限定、制約和影響的錯綜復雜的交織關系。各要素之間主要呈現以下幾種關系狀態：

第一，內在牽連關系。這種關系體現為各要素之間普遍的因果關系。因果關系相較于其他要素具有特殊性，是要素之間聯系的表現形式。它成為連接各個要素的樞紐，對各要素起著勾連和證明的作用。因果關系不單單是一個構成要件，也并非一個獨立的認定環節和階段，而是貫穿于整個責任認定的過程之中。①游鈺：《卡特爾規制制度研究》，法律出版社，2006年版，第230頁。比如，通過認定壟斷行為與損害之間是否具有因果關系，而判斷是否構成反壟斷法意義上的損害；或者通過認定壟斷行為與損害的因果聯系的緊密程度，判斷壟斷損害的大小、范圍和數額。

第二，相互的限定關系。這種關系打破了各要素認定的獨立性。首先體現在壟斷行為對損害的限定關系。只有實施壟斷行為而造成的損害，才能被視為壟斷損害，行為反競爭性的認定是損害認定的前提條件。其次體現在違法性對損害的限定關系。壟斷行為造成的損害不一定絕對構成反壟斷法上的損害，還需認定法律是否認為這種壟斷行為不當，即具有違法性。不具有違法性行為造成的損害同樣不能視為壟斷損害。

第三，認定同一關系。此時各要素之間具有相互的證成作用。比如在本身違法原則下，壟斷行為與違法性的認定同一關系，只需認定壟斷行為，違法性也被當然認定。在合理原則下，違法性與豁免情形認定的同一關系，兩者的認定要素和方式基本一致，都是對行為的目的、效率、價值以及必要性等因素進行判斷。兩者的不同之處在于一般與特殊的關系，認定違法性是一般的認定要素，而豁免是特殊排除要素，形成對違法性的反證。

（二）責任認定要素的邏輯次序

在責任認定過程中需依據其牽連、限定和證成關系，厘清認定次序性和邏輯，防止認定內容重復、循環、陷入邏輯混亂的怪圈，提高司法的效率和科學性。有研究者認為，反壟斷法責任認定應當依據不屬于豁免或適用除外的情形、壟斷行為、損害、因果關系的先后順序展開。②譚袁：《壟斷民事責任構成要件研究》，載于《河北法學》2013年第2 期。此種認定次序有部分的合理之處，但是并不完善。筆者認為，反壟斷民事責任的認定應當按照以下邏輯次序展開：第一是主體資格的認定，主體資格是反壟斷訴訟開展的前提，具有一定的程序性特征。盡管其實質判斷須以認定壟斷損害為前提，但由于立法上對主體范圍和起訴資格的法定化和明確化，使主體資格能夠在形式上先于壟斷行為而予以認定。第二是壟斷行為和適用除外的認定，通過認定行為特征和屬性是否具有反競爭性，判斷是否屬于反壟斷法調整范圍，若不是無需再認定其他要素。若具有反競爭性，再判斷是否符合適用除外制度。第三是違法性和豁免情形判定。因兩者本身具有同一性，可合并認定。違法性及豁免是認定壟斷損害的前提條件，所以應當先于損害而認定。第四是壟斷損害是否存在的認定。在確認壟斷行為并具有違法性后，可通過定性分析、數量分析、邏輯推論等方法對壟斷損害是否存在予以判斷。最后一步是對損害范圍、種類、數額的認定，其內容相對獨立，之前相關要素的認定也為其確定提供了充分的基礎和依據。因果關系基于其特殊性，應當貫穿于各個認定環節之中，在認定邏輯上不具有次序性。綜上，民事責任認定的基本邏輯順序應為：主體資格、壟斷行為、適用除外、違法性及豁免情形、壟斷損害存在、壟斷損害大小。