我國共犯關系脫離制度立法之建構
——基于比較法的考察與借鑒

姚萬勤，周宏亮

(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.成都市成華區人民檢察院， 成都 610051)

一、問題緣起

與單獨犯相比，共犯由于錯綜復雜性歷來被刑法學界稱為“絕望之章”，這不僅表現為共犯理論本身難以一以貫之，更重要的是，共犯因類型不同而導致刑事責任的承擔異常復雜。其中，共犯中止現象便是共犯論問題難上加難的縮影。例如：

案例一：甲與乙看見獨自行走夜路的丙女，欲行強奸，甲看見丙女苦苦哀求略顯惻隱之心，便對同行的乙男說，“我不想強奸了，你也走吧。”接著離開現場，后乙男獨自將丙女強奸。[1]186

案例二：X與Y一起前往A宅搶劫，被害人A苦苦哀求被告人X與Y說：我家丈夫只是小教員，家里除了若干公款之外，就剩900日元了，X隨即表示不愿搶劫公款，便對Y說：“我們離開吧”便獨自離開A宅。隨后Y也走出來，并對X說：“你這種菩薩心腸成不了事情，我把900日元拿來了。”*本案例是日本發生的“九百日元事件”。案件詳細內容可參見日本最高裁判所1949年12月17日判決，《刑集》3卷12號，第2028頁。

在上述兩則案例中，如果是在單獨犯的場合，即便行為人已經著手實行犯罪，但基于自己的意志而自動中止犯罪行為的，仍然屬于應當減免處罰的中止犯。但是在共犯場合，即使行為人甲和X獨自離開犯罪現場或者中止犯罪行為，如果沒能有效阻止其他共犯者，在“部分實行全體責任”處理原則支配下，也要承擔既遂的責任。兩者相比，對于脫離共犯關系的行為人而言，處理結論顯然不近人情。

在域外，對中途退出共犯關系的共犯人仍以既遂犯論處的觀點由于不符合樸素的法律正義而遭到多方批判。針對這一特殊的共犯退出現象，同時為了彌補共犯中止理論處罰的不足，日本刑法學者大塚仁教授率先在刑法理論中系統闡釋了共犯關系脫離問題，而后得到其他學者的積極支持和響應。共犯關系脫離理論主要涉及的法律問題為：在犯罪終了的某個時點，有的參與者停止對犯罪的協力、加功而從共犯關系中脫離，對于由其他共犯所實施的其后的犯罪，脫離者該承擔何種程度的罪責？[2]143

國外對共犯關系脫離理論，無論是學說架構還是處罰模式均進行了有益探索和闡釋。具體而言，對于脫離共犯關系的建構根據，主要立足于因果共犯論的立場。[3]因果共犯論是以法益侵害說為基礎的客觀違法論，主張法益侵害及其危險這種事實屬于客觀的存在，因此，共犯違法性的認定要以正犯的違法性為基礎，或者說，共犯的違法性是基于正犯行為的違法性而獲得。[4]244因果共犯論目的在于確立“違法是連帶的、責任是個別的”從屬性志向，因而將其貫徹到共犯關系脫離理論中具體表現為：行為人要想脫離共犯關系，必須解除與其他共犯者之間的因果關系為必要。即，脫離者與其他共犯者存在心理的因果關系時，必須要消除對其他共犯者施加的心理影響為必要；在脫離者與其他共犯者存在物理的因果關系時，僅向其他共犯人表示脫離的意思還不夠，還必須消除自己對其他共犯者的物理性影響，在必要的場合，還必須以“采取必要措施阻止犯行發生”為原則。[5]

我國目前對于共犯關系脫離理論的重視度并不顯明，但這并不意味著我國司法實踐中沒有諸如此類案件。例如，司法實踐中經常發生這樣的案例：行為人與他人相約犯罪后，由于害怕不敢前往犯罪現場，隨后告知了其他共犯人自己放棄犯罪的想法，其他共犯人基于原先謀議仍然將犯罪遂行。對于該類案件，我國通說一直認為，一旦行為人與他人形成共犯關系，只要行為人不能有效阻止他人實行犯罪，即使退出共犯關系也要承擔既遂責任，如此便造成不均衡的處罰結論。基于這一立場，本文將對域外脫離共犯關系的立法模式和具體處罰原則進行考察，在此基礎上提出具體方案以彌補這一制度空白。

二、橫向之維：脫離共犯關系立法模式之比較

共犯關系脫離理論雖然由日本學者提出并得到極大發展，但是日本并沒有成文法的規定。除此之外，在少數明文規定的國家中，規定的形式主要有總則式的立法模式、分則式的立法模式以及總、分則式的立法模式。因而，有必要對三種典型立法模式分別考察，并對各種立法模式的利弊得失進行具體評析。

(一)脫離共犯關系法律效果的立法模式

1.總則式的立法模式。總則式的立法模式亦指立法者在刑法總則中對共犯關系脫離以及脫離后的法律效果進行原則性規定。例如，美國《模范刑法典》2.06條C款規定：“在實行犯罪以前，本人中止共犯關系，并且(1)完全消除共犯關系對實行行為的影響；或者(2)給予執法機關及時的警告，或者以其他方法為阻止該罪的實行作出適當努力。”[6]33美國刑法理論界認為，本款確立了行為人構成共謀犯時退出共犯后的具體處罰原則，即行為人共謀實施犯罪后，在能確認行為人完全自愿放棄犯罪目的的情況下，行為人阻止犯罪共謀目的達成的，成立積極的抗辯。[6]82換言之，如果行為人針對任何類型的共謀犯罪，只要能夠消除自己行為對其他共犯者的影響，以及為阻止犯罪做出了真摯的努力，那么行為人對其他共謀者造成的結果不承擔責任。

2.分則式的立法模式。與總則式的立法模式相比，分則式的立法模式對共犯關系的脫離未做原則性規定，只是在分則中具體規定某類犯罪的脫離標準以及處罰原則。分則式立法模式的典型代表國家是法國。法國刑法第422條規定：“如果恐怖活動的共犯者能夠及時地向有權機關報告，從而有效地制止了犯罪并使案件得以告破的，或避免給他人造成殘廢的，那么就減半自由刑處罰。”換言之，在以分則式的立法模式為代表的法國刑法中，只是針對某些特定的犯罪并明示其處罰原則的情況下才能予以適用。

3.總、分則式的立法模式。總、分則式的立法模式不僅在總則中對共犯關系脫離的罰則做出原則性的規定，而且在分則中對某些具體的犯罪脫離共犯關系后又規定了具體的處罰標準。此種立法模式被德國刑法所采用。例如，德國刑法總則第24條第2款明確規定：“在數人共同犯罪中……如該犯罪沒有中止犯的行為也不能完成的，或犯罪的未遂與中止犯以前參與的行為無關，只要行為人主動努力阻止該犯罪完成，應免除其刑罰。”[7]11而在分則中又明確規定了脫離犯罪集團時的處理，即向當局告知的，應減免處罰。

(二)對不同立法模式評析及立場選擇

一般而言，總則式的立法模式能夠節約立法資源，維持法條彈性，具有超強的概括性，可以適用于各種復雜的社會現象，避免因社會變遷而無法可依的局面，從而得到了一些國家青睞。尤其像美國這樣的判例法國家，在總則中確立罰則，更加符合刑法經濟性要求，也能統一不同地區的刑事判決。但正是由于靈活性太強，在司法操作層面上存在無限擴張的風險。對實踐中發生的各種各樣的脫離現象，一律適用這一條款的結局可能是，即使行為人對法益的保護毫無貢獻，也能對其無條件地減免處罰，這樣反而不能更加有效地保護法益。

分則式的立法模式雖不符合刑法經濟性要求，但是確定司法實踐中的某些特定犯罪的處罰原則，特別就造成損害結果嚴重、波及范圍較廣的重大犯罪而言，能更好地實現特殊預防目的，最大限度地保護法益。例如，就預防措施極其有限的恐怖犯罪來說，在分則條文中明確規定脫離共犯關系的行為人可以享受減免處罰，有助于鼓勵其脫離共犯關系，對于打擊該類集團型犯罪具有很強的針對性。但是，其缺陷也頗為明顯：其一，只是針對分則中較為常見的幾種犯罪，適用范圍極為有限；其二，隨著社會不斷發展，新類型案件層出不窮，因而只是就某幾類案件規定共犯關系的脫離，難以適應社會的變遷。

總、分式的立法例能夠很好地克服總則立法模式以及分則立法模式的不足，并為多數國家所采納。采取總、分則式的立法模式具有以下諸多優勢：第一，在總則中原則性的規定共犯關系脫離理論，符合刑法經濟性要求。在總則中原則性規定處罰原則既可以節約立法資源，又可以高度概括各種共犯脫離的類型以及脫離后的處罰。第二，在總則中規定共犯關系脫離理論，可以適用于千變萬化的社會生活，從而維護刑法結構的穩定。第三，在刑法分則中就某些特殊的犯罪規定具體的脫離要件，有利于鼓勵行為人及時脫離共犯關系，從而有助于保護法益。第四，在分則中對某些集團性的犯罪以及組織性的犯罪規定具體的脫離要件，有利于瓦解、分化犯罪集團，從而維護社會生活的安定以及人們財產的安全。第五，如果在分則中對特定犯罪規定具體的處罰原則，那么便可避免適用刑法總則中規定的過于抽象的處罰原則，以減少因法官自由裁量權過大而造成量刑懸殊較大的局面。

三、縱向之維：脫離共犯關系具體處罰標準

通過上文論述可見，只有少數國家明文規定了共犯關系脫離的處罰原則，在缺乏明文規定的國家針對司法實踐中發生的共犯關系脫離現象一般求諸于理論架構，其中日本刑法表現得最為明顯。在日本刑法中，針對脫離者究竟如何處罰，各種觀點莫衷一是，具體存在準用未遂犯處罰標準、準用中止犯處罰標準、區別不同類型處罰標準以及酌情處理等觀點的對立。下文將通過縱向之維具體考察日本刑法中的處罰標準，并結合我國刑法語境評析各種處罰原則。

(一)具體處罰標準之論辯

1.準用未遂犯處罰標準。準用未遂犯處罰標準說的學者主張，在肯定了共犯關系脫離的場合，即便脫離是在“著手實行”后但只要是在既遂之前，脫離者僅在未遂的限度內產生共犯的責任。[8]355在該種主張看來，如果脫離者能夠切斷與其他行為人之間的共犯關系，對脫離前參與的行為只要承擔未遂的罪責即可。但是這種觀點導致的疑問在于，結果未發生之前，如果行為人切斷了與其他共犯之間的因果關聯，即意味著行為人與其他共犯者之間由共犯所形成的物理的、心理的加功歸于消失后承擔未遂的責任，這種觀點實質承認這樣一種現象：共犯者的加功與未遂有因果關系，但與既遂沒有因果關系。[9]

2.準用中止犯處罰標準。如前文所論，準用中止犯的處罰標準在德國被立法所采納，因而在規范解釋上沒有障礙。而在日本刑法中就此展開理論建構的學者不乏其人。例如，大越義久教授認為，整理共犯關系脫離理論有兩處爭論點：其一，脫離共犯者有罪或者無罪之爭議；其二，關于脫離共犯者刑的減免而論及的“中止問題”。在他看來，從犯行中脫離的場合，如果行為人能夠消除與其他共犯者之間的影響，在著手前應當作為“預備的中止犯”處罰，在著手以后的場合，是否構成中止犯也應作同樣考慮。[10]253在該種主張看來，只要行為人消除了行為的因果關系就視行為人已經符合中止犯的成立要件。但共犯關系脫離理論原本是救濟中止犯不足而發展的，行為人為阻止犯行付出了真摯的努力卻不奏效，即其他共犯者已經將犯罪遂行(既遂)，這點并不存在多少疑問。只是脫離者單獨退出了共犯關系，未使其他共犯人全部中止犯行，卻只承擔中止的罪責，可以說，這些學者不當地擴大了中止犯的適用范圍。[11]341

3.區分制處罰標準。該種觀點認為，既然共犯的脫離存在不同的類型，那么對于脫離不同共犯類型的刑事責任不可一概而論，應該根據不同情形區別對待。例如，在著手前脫離共犯關系的行為人不能適用千篇一律的處罰標準，必須根據脫離者之前的加功行為對整個犯罪實行所起的作用來決定脫離者的罪責。[9]詳而言之，對于著手之前的幫助犯、教唆犯以及共謀共同正犯，由于行為對法益的侵害并不急迫，如果脫離者切斷了自己的行為與其他共犯者之間的因果關系，可以免除處罰。但是在行為人著手犯罪之后，也并不如判例所揭示的那樣，絕無成立共犯脫離的余地，即在行為人表明了中止意思的同時，能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下，該中止者的罪責止于未遂，如果符合中止犯的要件，應當按照中止犯減免刑罰。[9]但是在著手實行后，為何行為人能夠使此前自己的加功行為所具有的因果影響力歸于消滅的情況下還要承擔未遂的罪責，這是該種觀點沒有論及的，并且該種觀點將中止的要件類比于脫離的要件，在邏輯起點上就存在問題。

4.酌情處罰標準。酌情處罰標準認為，既然刑法條文沒有對共犯脫離理論作出明確性的規定，那么在規范適用中，就不應擅自制定法的內容，比附適用未遂以及中止犯的處罰原則。換言之，由于刑法條文對未遂犯以及中止犯的成立要件均有明確的規定，即“已經著手實行犯罪而未遂的，或者基于自己的意志中止犯罪的”，[12]22才可以享受減免刑罰的恩典。共犯者雖然為脫離共犯關系付出了真摯的努力，但是未能阻止犯罪結果的發生，與那些積極追求犯罪結果發生或者容忍犯罪結果發生的共犯者相比，人身危險性及非難可能性較小，所以在量刑時體現差別對待正是刑法謙抑性的應有之義。該種處理原則目前也被刑法典中沒有規定共犯脫離理論的國家所采納。

(二)我國刑法語境下具體處罰標準之檢討

像美國、法國以及德國等國家對于共犯脫離問題均有規定，日本同樣通過判例以及理論學說建構了具體處罰標準，所以在處罰上不存在多少障礙。而我國刑法對共犯關系脫離理論以及具體的處罰標準均缺乏明文規定，通說以既遂犯論處的主張對行為人來說確實過于苛刻，難以在量刑中反映行為人的人身危險性以及非難可能性，因而成為困擾司法實務部門的重要疑難問題。但是日本學者根據刑法理論提出的不同處罰標準，是否能切合我國刑法相關規定不無疑問。

首先，根據我國刑法第23條之規定，“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”即成立未遂犯包括三個方面的要件，即已經著手實行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于意志以外的原因。在此意義上而言，已經著手實行犯罪，但由于意志以外的原因而沒有既遂的，就是犯罪未得逞，即為未遂。[13]320那么，對于共犯關系脫離而言，可能存在其他共犯者已經將犯罪完成的，即既遂之后，行為人才做出具體行為脫離了共犯關系的情形，如果此時只按照未遂犯的處罰原則進行處斷，并不妥當。既然刑法以罪刑法定原則為其理論根基，那么在刑罰的裁量上也應該堅持罪刑法定原則，如果刑法無明文規定或者在其要件不相符合的情況下，就不準用其處罰原則。因此，在我國對脫離共犯關系的行為人準用未遂犯的處罰原則于法無據，確有違反罪刑法定原則之嫌。

其次，我國第24條明確規定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。”根據我國刑法規定，如果行為人沒有自動放棄犯罪或者在犯罪既遂之前不能有效地防止犯罪結果發生的，不成立中止犯。如果對脫離共犯關系者按照中止犯的處罰原則進行處理不符合我國刑法中規定的中止犯的要件，即一個有效的中止行為必須是行為人基于中止的意思而放棄犯罪或者自動有效地防止結果發生，而在一些情形下，脫離共犯關系的行為人并沒有成功阻止犯罪結果的發生，卻只讓其承擔中止未遂的責任，那么，這種擴張中止犯要件的做法同樣具有違反罪刑法定原則之嫌。區分制的處理結論同樣不能避免以上兩種處罰標準的缺陷。

再者，酌情處理原則表面上看似乎可以克服以上諸種觀點的弊端，其實不然，因為在我國刑法理論中存在法定的量刑情節以及酌定的量刑情節，脫離共犯關系的行為人為阻止他人犯罪而付出真摯的努力，一般而言，對其從輕處罰并不存在較大偏差。但是酌定的量刑情節在法律上并沒有明確規定，因此也是在既遂的責任范圍內對犯罪者在有限的限度內從寬處罰，結局可能是：為脫離共犯關系而做出了真摯的努力可能和其他共犯者承擔相同的罪責，這是筆者不能接受的。況且對脫離者酌情處理不利于司法實務部門統一判決，可能出現量刑幅度偏差過大，這也違背了刑法正義性原則。

四、他山之鑒：我國共犯關系脫離具體模式構建

通過以上分析可以明確，根據我國刑法體系，無論對脫離者準用未遂犯、中止犯、區別對待，還是酌情處罰均有不妥。目前在世界上存在的三種立法模式的各種觀點利弊得失較為明顯。本文立場較為明確，即總分式的立法模式能夠適應多變的社會現實，能夠有效鼓勵脫離者阻止其他共犯者犯行，對我國而言，同樣值得借鑒和提倡。因此，在極大維護罪刑法定原則的前提之下，有必要對我國共犯關系的脫離在立法上做出具體規定。

(一)總則立法之建構

筆者認為，在總則中有關共犯關系脫離的具體法條設計上可以參照德國刑法的有關規定。詳而言之，在我國刑法第二十九條之后規定如下之內容作為第二十九條之一：在數人共同犯罪中，其中主動阻止犯罪完成的，應當減輕或者免除處罰；犯罪未遂與共犯人以前參與的行為無關，只要共犯人基于真摯的努力阻止犯罪完成的，應當從輕或者減輕處罰；為了阻止犯罪的完成付出了真摯的努力，但是其他共犯人仍將犯罪完成并達既遂的，可以從輕或者減輕處罰。

設計三種處罰模式的原因在于：脫離者不僅脫離了共犯關系，并且還有效避免犯罪結果的發生，與單獨的中止犯相比，并不存在絲毫的差別，那么對于共同犯罪中止者的處罰也應該與單獨中止犯的處罰結果相同，即應當對其減輕或者免除處罰才能保持刑法的協調。如果行為人的確為了阻止犯罪而付出了真摯的努力，例如勸說他人放棄犯罪，但是并不奏效，其他共犯者之所以沒有完成犯罪是由于其他原因所致的，例如在犯罪過程中聽到警車的鳴笛，害怕被抓捕而放棄犯行的，那么對于“主觀上放棄了犯意，客觀上為阻止犯罪的完成而付出了真摯的努力”的行為人的量刑應該與其他共犯人有所區別，所以，對其從輕或者減輕處罰較為妥當。但是，即使為了阻止犯罪的完成而付出了真摯的努力，但是并沒有避免結果發生，雖然其主觀上的非難可能性有所減弱，但是違法性并沒有減少，所以對其可以從輕或者減輕處罰，具體采取何種處罰，還得考慮脫離者為阻止他人犯罪付出努力的程度等因素綜合判斷。

(二)分則立法之建構

在分則中針對具體的犯罪設立共犯關系脫離的要件，筆者認為，可以參考德國以及法國刑法的有關規定，對我國刑法中的黑社會性質組織犯罪以及恐怖組織犯罪可以設立共犯脫離要件及處罰原則。

具體而言，應在第一百二十條增加一條作為第一百二十條之二，具體條文表述為：

組織、領導恐怖活動的犯罪分子，為阻止恐怖活動犯罪做出了以下真摯努力的，應當減輕或者免除處罰： (1)自動解散犯罪組織的； (2)及時向相關機關報告，使犯罪止于預備的； (3)成功阻止其他成員實施犯罪的。

為阻止恐怖活動犯罪做出了以下真摯努力的，可以從輕或者減輕處罰： (1)及時向相關機關報告，使案件得以告破的； (2)積極阻止他人實施犯罪，未能避免結果發生的； (3)及時向相關機關報告，未能避免結果發生，但防止重大結果發生的。

在第二百九十四條增加一條作為第二百九十四條之一，具體條文表述為：

組織、領導或者參加黑社會性質的犯罪分子，為阻止犯罪做出了以下真摯努力的，應當減輕或者免除處罰：(1)自動解散犯罪組織的； (2)及時向相關機關報告，使犯罪止于預備的； (3)成功阻止其他成員實施犯罪的。

為阻止犯罪做出了以下真摯努力的，可以從輕或者減輕處罰：(1)及時向相關機關報告，使案件得以告破的； (2)積極阻止他人實施犯罪，未能避免結果發生的； (3)及時向相關機關報告，未能防止犯罪發生，但避免重大結果發生的。

對黑社會性質組織犯罪以及恐怖組織犯罪設置具體的脫離標準，主要是因為目前我國遭受該兩類犯罪危害較為頻繁，例如，疆獨、藏獨勢力尤為猖獗，無故制造恐怖事端，嚴重危害社會安全與穩定，因此，對其設置脫離共犯關系處罰標準將有利于鼓勵共犯者努力脫離共犯關系。對法條設置兩檔處罰幅度，是根據行為人所作的努力程度不同而進行的區分處罰，對于“應當減輕或者免除處罰”類型而言，行為人對阻止犯罪起到了根本性的作用，也正是由于脫離共犯關系的行為人采取了各種措施使犯罪不成功，極大地保護了社會安定，理應受到更大獎賞；對于“可以從輕或者減輕處罰”類型而言，行為人為阻止犯罪進行了真摯努力，但效果并不明顯，但其主動采取一系列措施，表明其人身危險性減小，可以對其從輕或者減輕處罰。

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