生態化視角下反腐困境的赦免制度完善(二)
——基于治貪困境的思辨路徑

張明良

一、治貪困境的思辨解讀

當下關于治貪問題，最激烈的辯論要數對于貪污行為應當一概“零容忍”還是“有條件赦免”。自2012年12月17日著名反腐專家李永忠的《官員財產公示不能搞清算，應有條件赦免》一文發表后，傅達林隨即發表《赦免會衍生更多腐敗》展開反駁，彼此的隊伍也隨之壯大，由此辯論也進入白熱化階段。

肯定派的主要代表是何家弘教授、歷史學者吳思、反腐專家李永忠以及經濟學家張維迎。其認為“有條件赦免是指腐敗分子將收受的全部賄賂匿名清退了，并在案發后，經查實退回的贓款與實際情況完全吻合即可得到赦免”。其認為反腐的目的是為了建立高效廉潔政府，貪官之所以腐敗是制度原因不是官員本身。采用有條件的赦免是可以視為對過去制度不健全所必須付出的代價，是一種以退為進的現實主義策略，有利于反腐的根本性改觀。

否定派的主要代表是傅達林、黃少平、公婷、沈西汾等。其認為有條件赦免缺乏足夠的理論基礎和經驗事實的支持，而且會造成對政府信任的危機、對政府的合法性產生傷害同時也會侵害社會道德觀念。傅達林認為:“腐赦免論是一種鴕鳥政策，既不具有可行性也不利于樹立法治威信，對于貪污行為應當采用嚴密無缺的刑事執法來解決。”其認為“放棄法治是導致腐敗猖獗的總根源。把扭轉腐敗頹勢寄希望于同情式的赦免，把處理腐敗等同于清算，這是對法治精神的拋棄和褻瀆。對于一個真正為人民謀利益的政黨和政府來說，無論拿什么理由為貪腐赦免都是荒唐的”。

筆者傾向于肯定派，但是并不完全贊同。筆者以為當下兩派之辯論雖具有觀點鮮明之特點，但是雙方都沒能夠在有條件赦免的制度本身展開辯論，導致沒有辯論的交叉。肯定派強調有條件赦免的適用前提與后果，但是忽視了有條件赦免制度本身的完善問題，雖然對于該制度下了定義，但是明顯存在很大的漏洞或者過于粗大而不精細，很容易重走89年《通知》后腐敗猖獗的老路。另外，肯定派忽視實行有條件赦免的必要性與可行性問題的分析。試想，沒有一個必要的、可行的精致的理論如何說服他人呢?就否定派而言，其始終以占據道德高地為判斷的出發點和標準，卻不對制度本身進行分析、辯駁，有以道德之葉蔽目之嫌。同時，將豁免與赦免的概念等同起來，以靜態的觀點來看待問題，不是從如何來緩和普通大眾的抵觸心理來尋求解決方式而是一味的否定，不具有建設性和前瞻性。筆者以為道德的先驗預判不僅可以扼殺真理的襁褓，也能阻截社會發展的源泉。其也認為有條件赦免的實行會降低政府的威信，那么，否定派是否試想過:一個為了追求社會、經濟發展而犧牲自己威信的政府是不是更具有威信呢?

筆者以為兩派爭論的核心是發展與道德的角逐，如何衡平是關鍵。因此，筆者以為治貪在特定時期，如果可以有效解決貪污問題，促進社會發展，尤其是普通大眾能夠獲得改革的紅利的措施便是值得考慮的制度。可見，對于治貪的思辨解讀給出的答案是特定時期，治貪生態化具有一定的意義。

筆者所謂的特定時期，是指我國十八大以來，社會、經濟結構轉型進入關鍵期，政治體制改革進入深水區，腐敗存量巨大，反腐形勢嚴峻的時期。因此，特定時期，治貪需要生態化，筆者所言治貪生態化是需要強調治貪的衡平性與注重社會的未來發展。主要包含以下四個方面:(1)經濟、社會、政治之間的衡平:廉潔性問題是政府的更本性問題，反腐情勢惡劣，僅以持續大力反腐可能導致行政斷層時，應當在反腐措施上考量經濟、社會政治之間的衡平，不能僅以政治清明抹殺一切。(2)社會各階層之間的衡平:公務員階層、富人與普通大眾之間的隔閡已經相當宏大，應當采用一些方式進行緩和，促進社會整體的和諧，而不是一味的強調打擊，應當采用寬嚴相繼。(3)現在與未來的衡平:如前文所言，僅以持續大力度甚至過度的打擊腐敗，很有可能導致行政斷層，一旦出現，現在的發展成果很有可能不能得到很好的保護，缺少有經驗的執法隊伍的社會將不能有效的運行，至少也需要很大的代價得以維持。(4)法理與情理的平衡:赦免制度是一項法律制度，一致沿用至今。有條件的赦免存在法律的依據。但是赦免貪官，人民在情感上、道德上較難以接受，這是可以理解的。但是有條件的赦免正式考慮了這一點，因此需要在法理和情理上進行衡平。

筆者以為的有條件赦免是指在持續大力度反腐可能造成行政斷層、嚴重阻礙經濟社會發展的特定情形下，以“抓大放小、區別對待”為核心，“設級別、設時間、設數額的三設定”為手段的分項赦免制度，設定在一定級別以上官員采用不得赦免的零容忍態度，對該級別以下的官員實行限時限額赦免——在一定時間界限(例2013年1月1日)以前發生的特定原因貪污受賄的涉案數額在一定以下的，全部匿名清退了，并且在案發后，經查實退回的贓款與實際情況完全吻合即可得到赦免。

該有條件赦免制度有以下幾個特點:(1)以“抓大放小、區別對待”為核心，強調權與責相統一，好的制度可以使壞人變好，壞的制度也可以是好人變壞。壞制度的代價應當由整個社會共同承擔，而不是由一部分人頂包。如果說有條件赦免是對人民的犯罪，那么讓一些身不由己的貪腐者為全部的制度漏洞頂罪也是一種罪過。每一個生活在制度中的人都應當為制度的問題負責，只是有大小的區別，沒有有無的劃界。因此，在對于一定級別以上的官員，因其手中的權力相對較大，負有的責任更大，對其實行“零容忍”反腐態度與措施，而更多基層公務員往往是受迫于制度不健全而誤入歧途，他們具有治愈的可能性。這樣也最大限度的維護政府威信的同時也充分彰顯了法理與情理的衡平，更易為普通大眾所接受。(2)“設級別、設時間、設數額的三設定”為手段，即明確設定赦免的條件，因為赦免是不追求有罪之人的責任因此實行起來應當相當謹慎，畢竟是法外開恩，要確保普通大眾能夠接受。(3)以采用分項的方式，有學者曾做過關于貪污原因與普通大眾的接受程度的調查。“得出了堅決不能容忍的三項是“縱容、默許自己的子女、配偶等用自己的名義撈取好處”、“收受大量現金、有價證券、支付憑證等”、“利用國家重點工程建設轉包分肥”位列前三位，得票率分別為92.8%、91.8%、81.3%。包容度較高的前三項是“逢年過節收受饋贈”、“工會機關節慶卡券”、“紅白喜事適當操辦”得票率分別為45.8%、41%、37.9%。”這也給我打開一個新的窗戶，即適用赦免在滿足“三設定”的前提下，再結合其所貪污受賄的原因來考慮，盡管我們未必要將該調查的包容度大的三項，至少是一種思路。從而進一步緩和普通大眾對于有條件赦免的抵觸心理。

二、有條件赦免的必要性與可行性分析

有條件赦免的必要性是眾多學者提出的該建議的起點，其與當前反腐形勢的嚴峻性和該制度本身的價值作用具有密不可分的關系。至于反腐形勢的嚴峻性主要是前文所詳述的僅以持續大力度反腐甚至過的反腐所導致的政令不通、行政不作為，最終導致行政斷層而影響社會、經濟的發展。在此不再熬述。

至于該制度本身的價值，筆者以為首先應當確立的一點是赦免的意義不止于寬恕，作為反腐敗斗爭中采取的一種現實策略。赦免不代表一筆勾銷，對赦免對象太過人性化，換言之，就是對正義和人心的消解。它也不是赦免不是一種對腐敗分子的遷就，更不是對人民的一種犯罪。反而該制度具有保障人權、彌補法律功能缺陷、扭轉固有的重刑思想和實現社會資源的高效利用等諸多價值。保障人權主要體現在反腐不應該二次傷害，更應該制度醫療。每一個人都是舊制度的受害者，應該賦予具有“可醫療性”的基層公務員一次悔改的機會。彌補法律功能的缺陷主要體現在法律的穩定性使得其天生就具有滯后性，而我國現在處于社會轉型、經濟調整、政治改革等特殊階段，應當以注重國家未來的長治久安為重，而不是以機械用法來重刑苛責為重，同時也可扭轉固有的重刑思想。實現社會資源的高效利用，不容否認很多貪腐人員具有很強的管理、領導等能力，應當國家應當充分利用之。

同時，有條件赦免的實行具有可行性:筆者以為赦免的條件日趨成熟，主要從以下四個層面分析:(1)制度層面:預算法的修訂、不動產登記制度的推行、社會信用體系的建立。(2)人民層面:現階段持續大力度反腐所贏得的人民對于政府的信任和信心。(3)體制層面:新一屆政府取消了大量的行政許可，使得行政權在市場中的適度減小，市場經濟的發展突飛猛進，經濟結構轉型加速。(4)意識層面:意識到在特定反腐困難期內，有條件赦免越發為實務界和學術界所重視，同時，由于制度的完善，溝通的加強，人們對于該制度的認識有所加深，抵觸心理也有所下降。

對于貪污受賄這個老大難問題，筆者試圖從思辨中得出答案。筆者需要強調的是治貪生態化需要有特定的前提和嚴格的適用條件，不能恣意擴大犯罪外延，始終要堅持以持續力度化治貪為核心，堅持老虎蒼蠅一起打的理念，高壓震懾“不敢腐”。該制度的實行始終需要配套制度的支持，將全力切切實實關鍵籠子，制度約束“不能腐”，另外加強公務員的廉潔教育，從嚴治政“不易腐”。

[1]公婷.“反腐赦免”為什么不可行[J].人民論壇，2014，(21).

[2]張有義，把權利關進制度籠子需好的權利結構——專訪反腐專家李永忠[J].中國中小企業，2013(4).

[3]喬新生，反腐敗適用赦免制度應慎之又慎[J].同舟共進，2013(2).

[4]鄧聿文，該不該“特赦”貪官[J].政府法制，2013(12).

[5]劉建，干部有哪些反腐期待與利益訴求[J].人民論壇，2014，(21).

[6]黃少平，論反腐敗“零容忍”之兩難選擇的悖謬——兼與李永忠、張維迎先生商榷[J].陰山學刊(社會科學版)，2013，(3).