論行政訴訟補救判決的功能

陳 思 融(浙江財經大學法學院,杭州310018)

論行政訴訟補救判決的功能

陳 思 融
(浙江財經大學法學院,杭州310018)

摘要:新《中華人民共和國行政訴訟法》第七十六、七十八條明確規定了一種“新”的行政訴訟判決形式——行政訴訟補救判決,這是一種與重作判決、履行判決、賠償判決相對獨立的判決形式。補救判決所承載的彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性缺陷,實現行政相對人權利的實效性救濟,發揮行政判決的違法責任評價功能以及提高行政訴訟效率功能,是補救判決區別于其他判決形式而獨立存在的功能基礎,這些并不能由其他判決形式替代的獨特功能,使得補救判決能夠作為一種獨立的判決形式存在于整個行政判決體系中。

關鍵詞:行政訴訟;補救判決;功能

2015年5月1日開始實施的新《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱新《行政訴訟法》)第七十六、七十八條規定:“人民法院判決確認違法或者無效的,可以同時判決責令被告采取補救措施”,“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的,人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任”,其明確規定了一種“新”的行政訴訟判決形式——行政訴訟補救判決,這是一種與重作判決、履行判決、賠償判決相對獨立的判決形式。某一行政判決可以作為一種獨立的判決形式存在,必然要求該判決形式對整個行政判決體系有所貢獻,并且其存在有著不同于其他判決形式并不能由其他判決形式替代的獨特功能。補救判決所承載的彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性缺陷,實現行政相對人權利的實效性救濟,發揮行政判決的違法責任評價功能以及提高行政訴訟效率功能,是補救判決區別于其他判決形式而獨立存在的功能基礎,這些功能的存在使得補救判決能夠作為一種獨立的判決形式存在于整個行政判決體系中。

一 彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性缺陷①

法律爭議的徹底解決是司法判決存在的基本功能和基本價值。如果司法判決不能實現這一基本功能,也就失去了其存在的法律價值。正如貝勒斯所言:“倘若人們求助法律程序來解決爭執,那么爭執須在某一階段上最終解決,否則求助法律程序就毫無意義?！盵1]37所謂糾紛的徹底性解決,其核心含義在于通過法官權威宣判,即判決結果的實效性,以全面妥善解決當事人之間的權利義務爭議[2]。其特點在于并不將行政訴訟的糾紛處理僅僅限定在系爭行政行為這一狹窄審判對象范圍內,而是在必要時,將圍繞該系爭行政行為產生的關聯法律關系一并納入處理過程中,以尋求最佳的解決途徑,達到糾紛的徹底解決?！凹m紛的徹底性解決”要求司法積極解決行政糾紛,其可以補救和改進行政訴訟傳統的形式合法性審查的不足,體現了行政訴訟旨在“消除紛爭”和“創造法律和平”的目的②。

但是,在當前我國法院的行政審判中,大部分法院仍然嚴格遵循審查行政行為合法性原則,其審查核

心一般只是針對行政違法行為本身。行政判決在對被訴行政行為審查的基礎上,采取撤銷判決以撤銷行政違法行為,或者確認判決以確認行政行為違法或無效,作出其內容主要涉及被訴行政行為的合法性、效力性評價的判決③,判決內容往往刻意回避由被訴行政行為產生的關聯法律關系的認定。這樣,經過行政訴訟后的行政權利義務糾紛仍然沒有得到妥善而全面的解決,造成爭議解決的不徹底性。這方面的典型案例,如“金箭公司訴北京市工商行政管理局變更企業登記案”[3]。在該案中,被告市工商局根據市外經貿委的批復,辦理了北京大觀園游覽中心法定代表人的變更登記,并頒發了新的企業法人營業執照。一、二審法院以申請變更登記的主體資格不符為由,判決撤銷被告的變更登記。對于原告金箭公司要求第三人立即交還大觀園經營管理權的訴訟請求,法院以其不屬于本案審理范圍為由不予支持。判決生效后,金箭公司要求被告執行判決,被告以法院僅判決撤銷原變更登記而沒有責令其辦理營業執照為由,拒不執行法院判決,而第三人也以工商局未變更營業執照為由繼續占據大觀園。結果,原告在勝訴后很長時間無法進駐大觀園,糾紛仍然沒有得到徹底性解決,“案結事不了”、“官了民不了”的現象在這一案件中得到充分的展現。由此可見,當前我國行政訴訟過分依賴形式性審查的做法,產生了阻礙判決效果實效性的缺陷。

隨著我國社會轉型期社會矛盾的激增,法院所處理的行政案件糾紛在整體數量上也逐漸上升,因為大量涉及政府職權與公民權利之間矛盾爭議的行政糾紛,如土地征收、房屋拆遷、規劃許可等新型案件,越來越多地以行政案件的形式進入法院。相應地,公民對此類案件審理結果的實質公平性、糾紛解決的徹底性和實效性也產生了更為迫切的要求。以上解決社會矛盾的壓力以及公民的客觀需要,使得司法界在審判實踐中認識到行政訴訟解決糾紛功能的重要性。在行政審判實踐中,地方法院也開始不斷強調“解決行政爭議”是行政審判的主要目標[4];有的地方法院還明確將化解行政爭議、促進行政爭議實質性解決作為行政審判首要職能的規范性要求④。新《行政訴訟法》第一條中也明確將“解決行政爭議”納入到行政訴訟的目的中。對于如何實現行政爭議的實質性解決,更多的人將關注的目光鎖定在了行政訴訟協調和解這一制度上⑤;但也有學者在協調和解這一制度外,提出通過擴大變更判決的使用范圍、完善履行判決和重作判決、增加禁止判決和補正判決等方式改進和完善行政判決方式,實現行政爭議的實質性徹底性解決[5]。筆者以為,完善行政判決方式中的補救判決,充分發揮補救判決的功能,能較好地彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性缺陷,從而實現行政爭議的徹底性解決。

事實上,在上述“金箭公司訴北京市工商行政管理局變更企業登記案”中,從原告金箭公司角度講,其所追求的并不僅僅是撤銷非法的工商變更登記,而是將企業登記狀況恢復到變更以前的狀態?；蛘哒f,原告所追求的不僅僅是撤銷違法行為本身,除去違法行為所造成的違法結果——現有登記狀態,以恢復其原權原狀,即將企業登記狀態恢復為金箭公司,同樣也是原告的訴訟目的。因此,該項判決就應當是既撤銷違法的變更登記,又恢復原來的登記狀態,才能實現案件爭議的徹底解決,而不是一撤了之。而補救判決則可以回應在撤銷判決后實現恢復原來登記狀態的訴訟請求,充分發揮補救判決的功能,能較好地彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性缺陷,從而實現行政爭議的徹底性解決。

接下來的問題是,補救判決何以實現行政爭議的徹底性解決呢?要回答此問題,則須先分析作出撤銷判決、確認判決后,有哪些由被訴行政行為產生的爭議關聯法律關系尚未解決。

“法院對被告的行政行為作出撤銷判決,有時并沒有完全解決被訴的行政行為所引起爭議的行政法律關系”[6]591;“撤銷判決的作用只是結束了一個有爭議的法律關系,并且在作出一個撤銷判決的同時往往又會產生其他不確定的法律關系,在某種意義上說,撤銷判決在解決一個問題的同時又產生了另外的問題,它并沒有將社會糾紛盡快的平息下來”[7]164。對于這些沒有完全解決的被訴的行政行為所引起不確定的爭議行政法律關系,有學者運用法律行為、法律關系等分析工具對此作了較為深入的分析[7]433-434,其將被訴行政行為所引起爭議的行政法律關系按其運行狀態,分為基礎法律關系、爭議法律關系以及后續法律關系三種形態。在被訴行政行為作出之前,由于相應行政法律規范的存在以及特定的法律事實的發生⑥,如公民申請頒發許可證的行為、違反治安管理的行為等法律事實的發生,在公民與行政主體之間便形成了行政法律關系,我們可以將此時的行政法律關系稱為基礎法律關系,此時的基礎法律關系尚處于自然狀態⑦,并沒有明確化、具體化,也不具有強制執行力。當行政主體面對基礎法律關系作出一行政行為后,由

于行政行為具有公定力的作用,當行政行為生效后,則會在公民和行政主體之間形成新的法律關系,我們可以將之稱為爭議法律關系,這一關系是將未明確化、具體化的基礎法律關系通過行政行為予以明確化、具體化后產生的行政法律關系。當行政行為被法院判決撤銷或確認該行政行為違法后,一方面,由于行政行為被撤銷,公民和行政主體之間的關系又由爭議法律關系返回至基礎法律關系狀態,這使得公民和行政主體之間的權利義務又由明確化、具體化狀態轉為了尚待明確化、具體化的不確定狀態;另一方面,法院的撤銷判決或確認違法判決僅從效力或者合法性上否定了行政行為的存在,而對因行政行為產生的結果性事實并未作出任何評價,因此,在公民和行政主體之間圍繞該結果性事實的權利義務關系也處于一種尚未明確的不確定狀態,我們可以將此種不確定法律關系稱為后續法律關系。

例如在“陳×訴湖南××有限公司等規劃管理行政許可糾紛案”中⑧,被訴行政行為即為慈利規劃辦依申請向陳×頒發的建設工程規劃許可證,陳×依據該建設工程規劃許可證建造了六層房屋,后建設工程規劃許可證因違法被撤銷。在此行政過程中,1.陳×的申請行為產生慈利規劃辦與陳×之間的基礎法律關系;2.慈利規劃辦的頒證行為產生了系屬行政訴訟的爭議法律關系;3.建設工程規劃許可證被撤銷后,其直接法律后果是撤銷了行政行為,即建設工程規劃許可證的效力消滅,此時一方面,陳×與慈利規劃辦之間的關系又返回到基礎法律關系,即此時行政機關慈利規劃辦與陳×之間仍然存在不確定的申請頒證的行政法律關系,另一方面,由于行政行為的撤銷,因該頒證行政行為所產生的結果性事實,包括撤銷行政行為給陳×造成的信賴利益的損失,以及已建造的六層房屋對湖南××有限公司相鄰權的侵害狀態,即是撤銷判決尚未徹底解決的后續法律關系。

可見,撤銷判決、確認判決的直接法律后果是撤銷了引起爭議法律關系產生的行政行為,或者確認了該行政行為違法,但同時也可能會留下兩組不確定的法律狀態,即返回的基礎法律關系以及后續法律關系。其中,留給重作判決制度的是前者,即行政行為被撤銷,返回原初狀態后所要處理的基礎法律關系。這也決定了重作判決的內容是要求行政主體作出與被撤銷行政行為指向同一行政法律關系的行政行為[8]434,465。如被撤銷的行政行為是一個行政處罰行為,則重作判決就是針對原行政處罰行為所指向的法律關系作出一個新的行政處罰決定。而對于后續法律關系,重作判決沒有適用余地。在撤銷或者確認行政行為違法后,責令補救判決則可用于解決后續法律關系的不確定性問題,如返還、恢復原狀、處理與被撤銷行政行為相關行為的效力問題等,都可以采用責令補救判決的方式予以解決。補救判決的內容,雖然并不是和原行政行為指向同一行政法律關系,但其與原爭議行政法律關系有著密切的關聯性。因此,重作判決與補救判決都有著彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性的功能⑨,且前者解決判決后的基礎法律關系的不確定性問題,后者解決判決后的后續法律關系的不確定性問題。

二 實現行政相對人權利的充分有效救濟

“有權利必有救濟”,“有救濟,而無實效,即形同無救濟”,這兩句話在救濟理論領域幾乎已成為法律定理的格言,充分說明了救濟的實效性對于權利實現的重要性。在所有的行政救濟手段中,行政訴訟救濟可以說是公民權益救濟中的最主要和最為有效的途徑[9]25。因此,我們可以說,在行政救濟領域,“有行政訴訟救濟,而無實效,即形同無救濟”。也就是說,行政相對人權利的實效性救濟需依靠行政訴訟救濟的實效性而得以實現,而行政訴訟判決又是實現行政訴訟救濟實效性的根本途徑。

相對人權利的實效性救濟,又可稱為相對人權利的充分有效救濟。究竟何為相對人權利的實效性救濟,這得從原權、救濟權、訴訟請求以及判決這四者之間的關系開始說起。“權利的實現依賴于兩個基本的方面,其一,必須是包含實現程序的現實權利;其二,必須有可行的司法保護”[10]。法律為保護特定利益而設置的權利,并不是一種靜止的權利,而是設定一系列前后相連的權利,前面的權利隨著特定法律事實的出現而轉化為后面的權利,這一系列前后相連的權利根據其邏輯順序可分為原權與救濟權。原權的設定旨在對符合法律精神的相關利益予以確認;救濟權則是當原權受到破壞或有被破壞的可能時,法律為保障或救濟原權而設置的權利。在行政法領域,行政相對人擁有某項權利,則意味著行政主體負有某項義務。行政相對人權利的順利實現,依賴于行政主體特定義務的履行。如果行政主體違法不履行特定的義務,則意味著行政相對人權利得不到實現;此時,法律就賦予行政相對人相應的救濟權,以此通過國家救濟制度強制實現特定的權利內容。可以說,救濟權是對原權的救濟,是為了實現原權而存在的權利。因此,

要實現對原權利的充分有效救濟,則要求救濟權與原權在內容上必須保持相當程度的一致性,或者說,救濟權應在相當程度上具有恢復原權的功能。只有救濟權能夠在相當程度上恢復原權的功能,法律救濟制度的救濟才可能是充分有效的。

在民法上,要實現對原權利充分有效的救濟,則“對不履行義務的人,采取司法救濟措施應以具體救濟為主,替代救濟為輔,才合乎邏輯。因為原告的目的是使法院的判決能夠盡可能地使他處于與沒有發生不法行為時所處的地位”[11]221。此處的具體救濟以及替代救濟為英美法上的概念?！坝⒚婪ò阉痉ň葷譃樘娲跃葷途唧w救濟。所謂具體救濟是指按照法律關系的要求,命令被告履行特定的行為。替代性救濟是指命令被告以給付金錢的方式補償由于違約或侵權給對方當事人造成的損失,是作為具體履行的代用品來使用的”[11]221。以上以具體救濟為主的原則表明,充分有效的救濟意味著救濟權與原權在實際內容上應盡可能地保持一致,救濟權的強制執行應最大程度地恢復原權。我國臺灣地區的行政法中,將權利救濟請求權(救濟權)依其功能的不同,分為“第一次權利保護”與“第二次權利保護”兩種類型。“第一次權利保護”的功能在于“權利侵害的排除”,是對權利的存續保障。一般而言,人民行政法上的權利受到侵害時,首先應思考的是如何將侵害排除,使其權利不再受侵害。如人民之權利遭受公權力之侵害,而訴請法院審查公權力行為是否合法,如公權力行為不合法,即由行政法院撤銷或確認之,此即為第一次權利保護;如果當事人所遭受的權利侵害已形成無法除去的財產上或精神上的損害,則應由“第二次權利保護”補償其財產上或精神上的損害,即“第二次權利保護”的功能在于“既成損害之填補”,是對權利的價值保障。如人民在第一權利保護后仍有損害,則可提起國家賠償之訴訟,請求填補損害,此為第二次權利保護。在具體個案中,就權利保護的落實而言,應先思考如何除去“侵害”,以盡速終結侵害,并避免損害的擴大,然后才是考慮有無損害需填補[12]。無論是民法上的“以具體救濟為主”原則,還是行政法上的“第一次權利保護”優先原則,其共同點均是強調實現對權利充分有效的救濟,則救濟權應該以盡可能最大程度地恢復原權,只有在恢復原權不可能時,才采取其他方式對原權予以補救。我國行政訴訟法中雖沒有明文規定第一次權利保護優先原則,但具體的法條中對該原則有所體現。如《解釋》第五十七條規定“被告不履行法定職責,但判決履行法定職責已無實際意義的”,人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決。對不履行法定職責的行為造成損害的,行政相對人可依據國家賠償法取得損害賠償?？梢?行政訴訟法同樣也要求人民法院在判決時應優先考慮判決履行法定職責這一排除侵害的第一次權利保護判決,在不能履行或履行已無實際意義的情況下,才以確認違法和損害賠償判決作為第二次權利保護判決以彌補既成損害。這種履行判決優先于確認違法判決和賠償判決的規定,符合并印證了第一次權利保護優先這一救濟原理。這樣的救濟制度設置對原告的權利保護是充分有效的。

而原權、救濟權與訴訟請求以及判決之間又存在密切的關系。救濟權是原權受到侵犯或有侵犯可能時產生的,其在訴訟領域則表現為向人民法院提出特定的訴訟請求,即請求人民法院通過國家強制力強制執行救濟權,人民法院審理之后依法作出滿足(包括部分滿足)訴訟請求或者駁回訴訟請求的判決。因此,我們可以說訴訟請求的功能在于要求人民法院通過強制手段實現救濟權,從而在最大程度上救濟被侵害的原權,人民法院的判決如果支持原告的訴訟請求,則應該以盡可能最大程度救濟原權為目標作出判決。以上原權、救濟權、訴訟請求以及判決之間的關系告訴我們,行政判決可以分為兩類:一是第一次權利保護判決,或者也可稱為具體救濟的判決;二是第二次權利保護判決,也可稱為替代性救濟的判決。在一個國家的行政判決體系中,應盡可能地以第一次權利保護判決為主,第一次權利保護應具有優先性,這樣更有利于實現原告權利的充分有效保護。

補救判決,是在行政主體的行政行為造成的違法后果侵犯原告的權利時,原告請求法院判決行政主體作出某種行為,扭轉其造成的不利益后果,以盡可能恢復其原有權利狀態的判決形式。換句話說,補救判決其對應的訴訟請求是扭轉不利益后果,盡可能恢復原有權利狀態。在“董蘭訴鄭州市社會保險事業管理局企業養老保險待遇糾紛案”⑩中,原告“請求撤銷被告按企業養老保險為其調整養老金的具體行政行為,并按國家對事業單位的相關規定給原告調整養老金”,原告主張“按國家對事業單位的相關規定給原告調整養老金”這一訴訟請求,就是為了直接排除“按企業養老保險為其調整養老金的具體行政行為”造成的不利益后果狀態,此時人民法院則可以補救判決形式回應當事人要求直接排除不利益后果狀態的請求,恢

復其原有權利狀態,通過補救判決要求除去違法行為造成的不利益后果,只要將該不利益后果除去,權利侵害便可終止。只有當直接排除不利益后果不可能時,如因原告所在單位現已由事業單位性質改為企業性質,在事實上已經無法再按照事業單位相關規定給原告調整養老金,才考慮通過損害賠償等第二次權利保護救濟原告權利。補救判決是以“權利侵害的排除”為功能目標的判決,其實現的是對權利的存續保障。因此,補救判決應屬于“第一次權利保護判決”,在行政主體的違法行為造成的不利益后果可以直接排除或者減輕時,適用補救判決直接排除或者減輕該不利益后果,可以實現對原告權利的充分有效保護。

三 發揮行政判決的違法責任評價功能

對行政違法行為,法律上有三種評價:違法性評價、效力評價以及責任評價。如此,方能從法律上全面控制行政違法行為[13]118。自行政訴訟制度產生以來,行政爭議總是圍繞行政行為展開。因此,行政判決對行政行為也相應地具有三項評價功能:合法性評價、效力評價以及違法責任評價[8]456-461。其中,合法性評價是行政訴訟判決的最基礎的功能,其既是效力評價的基礎,也是違法責任認定的前提。合法性評價與效力評價,其目的更多的在于保障法治原則的實現,促進行政機關依法行政和維護公共利益;而違法責任評價不僅具有監督行政機關的作用,其更主要的是為了保障公民、法人或其他組織的合法權益,使其受到侵害的利益得以恢復或彌補。行政判決中的各種判決形式承擔著實現這三項評價功能的任務。在我國大多數學者所承認的行政判決形式中,確認合法與確認違法兩種形式判決的主要功能在于對行政行為的合法性評價,確認無效判決、撤銷判決、變更判決、確認有效判決以及維持判決五種判決形式的主要功能在于對行政行為效力性的評價,重作判決、履行判決以及行政賠償判決三種判決的主要功能則在于對行政行為違法責任的評價。補救判決,其基本內容是在撤銷違法行政行為或者確認行政行為違法后,要求違法行政主體作出一定的行為,以扭轉該違法行政行為所造成的不利益狀態,是要求違法行政主體承擔除去或減輕違法的不利益后果的責任。這表明其主要功能在于對違法行政行為責任的評價,是法院要求行政主體承擔行政違法責任的一種方式。該判決形式不僅具有監督行政機關的作用,更主要的是為了保障公民、法人或其他組織的合法權益,使其受到侵害的不利益狀態得以恢復或者減輕。因此,筆者以為,補救判決同重作判決、履行判決以及行政賠償判決一樣,對整個行政判決體系的貢獻主要在于實現行政判決體系的違法責任評價功能。接下來需要進一步討論的是,同為實現行政判決違法責任評價功能的補救判決、重作判決、履行判決以及行政賠償判決,其承擔的違法責任評價功能具體存在何種差別。

(1)補救判決與重作判決。重作判決實際上是法律采用了推定不作為的技術,即行政機關在先前的行政程序中的違法情節,讓法院足以推定它可能會不履行作出具有實體性內容的行政行為的作為義務,而判決行政機關重作的一種特別的違法責任認定方式,其內容是責令行政機關作出具有實體法效果、與被訴行政行為指向同一行政法律關系的行政行為[8]444,454,494。正如前文所分析的那樣,重作判決與補救判決都有著彌補撤銷判決、確認判決解決糾紛的不徹底性的功能。但前者解決判決后的基礎法律關系的不確定性問題,這也是為什么要求重作判決的內容必須與被撤銷行政行為指向同一行政法律關系的原因;而后者解決的是判決后的后續法律關系的不確定性問題,即要求行政主體履行除去或減輕違法行政行為所造成的不利益結果性事實的義務。因此,我們可以說,重作判決與補救判決在違法責任評價上指向的是不同的方向,重作判決指向的是與被訴行政行為指向同一的行政法律關系,而補救判決指向的是因撤銷或以其他方式否定被訴行政行為后產生的后續法律關系。

(2)補救判決與履行判決。補救判決和履行判決雖然都可歸類于具有給付性質的判決,但兩種判決所針對的行政行為不一樣。依據我國新《行政訴訟法》第七十二條作出的履行判決,從其規范表達來看,責令被告履行判決只能適用于被告不作為案件,而不能適用于被告作為案件中?,其旨在迫使行政主體履行某種其應當為而未為的義務。因此,履行判決是一種具有給付性質的判決[14]248-250。補救判決要求行政主體做出某一行為以除去或減輕違法行政行為造成的違法不利益狀態,其同樣也是一種具有給付性質的判決。但補救判決作出的前提是行政主體作出了一違法行政行為,即是因為行政主體的作為行為產生了違法不利益狀態,而要求行政主體除去或減輕該違法不利益狀態,以盡可能的恢復權利原有狀態。在行政主體不作為的情況下不存在需要恢復的狀態,因而并無補救判決的適用余地。由此可以認為,補救判決是對行政主體作為違法行為造成的違法不利益狀態的責任認定,而履行判決是對行政主體不作為違法行為的

責任認定。

(3)補救判決與行政賠償判決。補救判決作為要求除去違法結果的判決形式,其內容通常表現為諸如要求返還財產、恢復原狀等。如前文所論述,補救判決作為實現第一次權利保護的判決形式,其目標是“排除侵害”,以盡速終結侵害,并避免損害的擴大。因此,補救判決中的恢復原狀包括以不利益結果除去或減輕,從而盡可能恢復當事人遭受侵害之前之原有權利狀態的所有方式。我國《國家賠償法》第三十二條規定:“國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的,予以返還財產或者恢復原狀?！笔紫?該條表明我國的立法采取了從廣義上理解國家賠償方式,即將“國家賠償方式”等同于“國家承擔侵權責任的方式”,指國家對自己的侵權行為承擔侵權責任的方式[15]725,從而將包括返還財產、恢復原狀等侵權責任的方式包括在國家賠償方式中。其次,在適用時,應以返還財產或者恢復原狀為先?。只有在不可能采取返還財產或者恢復原狀的情況下,才采取賠償金方式。由上分析可以發現,我國的國家賠償法似乎也貫徹了“第一次權利保護優先”的原則,這與補救判決形式發揮的功能一致,但關鍵在于我國《國家賠償法》中所規定的恢復原狀是指狹義的恢復原狀?,即賠償義務機關對因其侵權行為而受到侵害的財產進行修復,使之恢復到未受到損害時的原本狀態的一種賠償方式,適用于公民、法人和其他組織財產權受到侵害的情形[16]298。有學者更是明確指出,國家賠償法將恢復地位、置換等情形排除在法定責任方式之外[17]246-247;國家賠償與恢復工作、補發工資的性質不同,不能相互混淆,亦不能相互替代?。筆者贊同從狹義上理解我國《國家賠償法》中的恢復原狀的內涵,認為我國《國家賠償法》中的恢復原狀請求權針對的是“既成的損害”,其意義應與民法上損害賠償制度中的恢復原狀相似?:當受損害標的為代替物時,另以同種類品質之物賠償,若受損害標的為特定物時,則賠償義務人以修復的方式恢復原狀,其應屬于第二次權利保護的范圍。若在具體案例中所發生的不是這種即成的損害,而是權利受到侵害,例如某企業被行政機關違法變更登記,則該企業要求行政機關恢復其原有登記狀態的訴求,不能認為是《國家賠償法》第三十二條中的所謂恢復原狀,以訴請的本質來說,請求恢復該企業原有登記狀態是屬于“權利侵害狀態之排除”,應是第一次權利保護的范圍。

因此,雖然行政賠償判決與補救判決皆可實現恢復原狀,但兩種判決中恢復原狀的內涵及范圍并不盡相同,前者系指修復或給予相同品質之物,后者則指除去或減輕事實上之不利益影響,兩者或有重疊之處,然各有其規范目的。前者著重于損害的填補,后者則以盡可能恢復到未侵害前的狀態為主?？梢哉J為,補救判決中的恢復原狀的內涵比國家賠償法中恢復原狀的內涵更廣,補救判決中的恢復原狀屬于第一次權利保護范圍,國家賠償法中的恢復原狀屬于第二次權利保護范圍?。另外,我國的補救判決還有一項很重要的功能,即保護當事人的信賴利益。因此,我國行政賠償判決制度無法完全涵蓋補救判決的功能。

五 提高行政訴訟效率

法律程序設計的標準主要有兩個:一個是正義,一個是效率[18]23。訴訟效率是行政訴訟程序的價值目標之一,在公正的前提下追求迅速的司法裁判已經成為衡量司法效率的重要指標。如果把包括法院的審判力量在內的國家提供公共服務的能力都理解為一種資源,則資源的有限性、稀缺性特點則必然要求在訴訟程序中合理分配資源。而對于原被告雙方來說,各自能投入到行政訴訟中的人力、物力、財力以及時間等資源都是有限的,對效率的追求也是原被告雙方的共同追求。訴訟效率性原則,是指在訴訟程序中使各項訴訟成本與訴訟收益的交換呈現最大值[1]23-27。根據該原則,較之于單純的撤銷判決或者確認判決,補救判決的效率性則可描述為,在一定的司法成本的前提下獲得更多、更優的司法產品,生產更多的司法正義。

補救判決作為一種具有給付性質的判決,其有利于實現訴訟效率,使人民利益盡快獲得終局救濟。由法院直接判決行政主體必須作出某種行為以除去或減輕違法行為造成的不利益結果,對當事人而言,可免去對僅作出撤銷判決或確認判決對行政主體除去或減輕不利益結果義務的不精確之困擾,同時也可防患行政主體以法院對不利益結果扭轉義務未作出判決為由而不履行其應履行之義務。當行政主體的違法行為造成的不利益結果并不會隨撤銷判決或者確認判決的作出而自然消滅時,將僅作出撤銷判決或確認判決與在作出撤銷判決或確認判決后附帶作出補救判決進行比較,更能體會出補救判決的效率性。如在前述的“金箭公司訴北京市工商行政管理局變更企業登記案”中,對于行政機關違法的變更登記行為,在法院作出撤銷判決后,按照原告的理解,行政機關就應該執行法院判決,將登記狀況恢復到違法變更以前

的狀態;但行政機關卻以法院僅判決撤銷原變更登記而沒有責令其辦理營業執照為由,拒不執行法院判決;由于撤銷判決的形成判決性質,其通常不具有執行力,當事人也無法申請法院強制執行從而實現撤銷判決;此時按照我國當前的法律規定,原告只能向行政機關申請,要求其履行恢復變更登記以前的狀態的義務;當行政機關拖延不予答復或者拒絕履行其義務時,原告可以再次起訴,狀告行政機關不履行法定職責;法院需要再次認定該行政機關是否有履行該職責的義務,如果法院認定其有履行該職責的義務,則通過履行判決督促行政機關履行恢復到違法變更登記前的狀態的義務,以實現前一案件判決應該實現的效果;當履行判決生效后,行政機關仍不執行判決時,原告可向法院申請強制執行履行判決。這使得原告可能會經歷“起訴——法院作出撤銷判決——行政機關不履行法定職責——原告再次起訴不履行法定職責——法院作出履行判決——行政機關不執行履行判決——申請強制執行判決”這一痛苦而漫長的過程,最后才能使自己的合法權益得以實現。而在該案例中,如果在作出撤銷判決的同時,責令行政機關采取補救措施,以恢復到違法變更行為作出前的登記狀態,那么原告只需經歷“起訴——法院撤銷后責令補救——行政機關不履行判決——申請強制執行”這一過程,即可實現其合法權益的保護目的。如此,減少了原告的訴訟成本,也防止了原告為一項爭議需幾度起訴現象的發生,法院判決中明確行政主體的義務也增加了行政主體主動履行判決的可能性,免去行政主體再次成為被告的可能性,同時,法院也無需為同一爭議的解決耗費更多的資源,切斷了它為二次訴訟所累的可能性?？梢?無論是對于法院而言,還是原被告雙方而言,補救判決都具有明顯的效率性。

五 結語

新《行政訴訟法》頒布之前,行政法理論界學者幾乎無人將行政訴訟補救判決作為一種獨立的判決形式予以研究,司法審判實踐雖然存在依據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十八條以及第五十九條第二項中規定的“責令采取相應補救措施”作出補救判決的案例,但由于法官們對該判決形式的功能認識不清,使得司法實踐中適用該判決形式時呈現出較為混亂的局面。新《行政訴訟法》明確規定了補救判決這一判決形式。充分研究和認識補救判決的獨特功能,有利于協調該判決形式與行政判決體系中的其他判決形式的關系,有利于審判實踐中更好的適用該判決形式解決行政糾紛。

注釋:

①雖然新《行政訴訟法》中沒有明確在作出撤銷判決的同時可以作出補救判決,但根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十九條第二項的規定,作出撤銷判決的同時是可以作出補救判決的;另外,對于新《行政訴訟法》第七十八條針對行政主體不履行或不充分履行“約定”責任的行為,可以作出補救判決的規定,筆者認為,此時補救判決的作出其實質上是以確認該行為違法的確認判決的基礎上作出的。對于以上觀點,筆者將另文予以詳細論述。

②“創造法律和平”,是指訴訟通過解決雙方的糾紛,進而實現雙方均接受的結果,恢復法律秩序上的和平狀態。參見:翁岳生主編《行政訴訟法逐條釋義》,臺北:五南圖書出版股份有限公司2002年版,第34頁。

③一般認為,我國的撤銷判決是法院經審查認為被訴行政行為違法,使之失去效力的判決方式;我國的確認判決是人民法院經審理,確認被訴行政行為合法或有效以及違法或無效的判決形式。參見:江必新、梁鳳云《行政訴訟法理論與實務》,北京大學出版社2011年版,第1149頁;馬懷德《行政訴訟原理》,法律出版社2009年版,第391頁等等。因此,可以說,無論是我國的撤銷判決還是確認判決的作出,其圍繞的都是被訴行政行為的合法性和效力性評價。

④如上海市高級人民法院于2011年5月16日正式出臺了《關于建立行政爭議實質性解決機制的若干意見》,該意見突出了人民法院以當事人實質性訴求為出發點,通過妥善解決合理性問題,公平、公正處理行政案件程序爭議和實體爭議。此舉旨在通過力爭行政爭議的實質性解決,進一步從源頭上解決“官民”矛盾。參見:衛建萍《探索行政爭議實質性解決工作機制》,《人民法院報》2011年8月21日。

⑤如上海市高級人民法院于2011年5月16日正式出臺的《關于建立行政爭議實質性解決機制的若干意見》中規定:“法院可以在依法裁判基礎上,通過協調和解等方式維護當事人的實質性訴求。”參見:衛建萍《探索行政爭議實質性解決工作機制》,《人民法院報》2011年8月21日。)錢弘道、吳亮則在其《糾紛解決與權力監督的平衡——解讀行政訴訟法上的糾紛解決目的》一文中主張通過協調和解制度實現糾紛的徹底性解決(參見:錢弘道、吳亮《糾紛解決與權力監督的平衡——解讀行政訴訟法上的糾紛解決目的》,《現代法學》2008年第5期)。

⑥根據法理學上的分析,行政法律關系只要符合兩個條件即產生:一是相應的行政法律規范的存在;二是特定的法律事實。

⑦有學者將行政法律關系分為兩種狀態:自然狀態與現實狀態。具體論述可參見:袁曙宏、方世榮、黎軍《行政法律關系研究》,中國法制出版社1999年版,第45頁。

⑧具體案件參見:湖南省張家界市中級人民法院(2009)張中行終字第7號行政判決書。

⑨對于重作判決可以作為確認違法判決的附隨判決形式存在的可能性,有學者作了一些提示性的思考,其認為當確認違法判決作為撤銷判決的補充替代判決作出時,可以同時作出重作判決。參見:項一叢《行政訴訟重作判決研究》,載章劍生主編《行政訴訟判決研究》,浙江大學出版社2010年版,第528-530頁。

⑩具體案情參見:河南省鄭州市中級人民法院(2012)鄭行終字第93號行政判決書。

?目前我國理論界對何為行政不作為并未形成統一的認識,主要有四種觀點:一是僅從實體或行為內容上判斷,認為不作為分為方式的不為和內容的不為,方式不為肯定是不作為,方式為但內容不為,是形式上為而實質上不為,也是不作為(參見:方世榮《論具體行政行為》,武漢大學出版社1996年版,第142-143頁);二是從方式和程序上判斷,認為只要行政主體在程序上表現出積極的作為行為狀態,無論該行為在實體內容上所反映的是為還是不為,都該是行政作為,反之就是行政不作為(參見:周佑勇《行政不作為判解》,武漢大學出版社2000版,第40-41頁);三是以我國行政訴訟法的規定為基礎從行政主體是否履行法定職責的角度判斷,不作為理解為行政主體不履行或者拖延履行法定職責的行為,不履行是指行政主體在程序上消極的不為任何的行為,拖延履行是指行政主體在程序上有受理的意思表示,但就實體問題一直不為意思表示(參見:王振清《行政訴訟前沿實務問題研究》,中國方正出版社2004年版,第159頁);第四種觀點仍然是從我國行政訴訟法的規定為基礎,從行政主體是否履行法定職責的角度判斷,但其對“不履行”的認識不同于第三種觀點,認為完整意義上的不作為應當包括行政主體沒有履行職責的意思表示(即不予答復)、拒絕履行職責的意思表示(如不予受理的答復行為、等待答復行為等)以及拖延履行職責的意思表示(參見:王克穩《論行政拒絕行為及其司法審查——以鄭廣順申請規劃認定案為例》,《安徽大學法律評論》2009年第2輯)。筆者贊同第四種觀點。

?參見:最高人民法院賠償委員會辦公室《<中華人民共和國國家賠償法>條文理解與適用》,人民法院出版社2 0 1 0年版,第 301頁;石佑啟、劉嗣元《國家賠償法新論》,武漢大學出版社2010年版,第245頁;江必新、梁鳳云、梁清《國家賠償法理論與實務》,中國社會科學出版社2010年版,第775頁等。

? “恢復原狀”是一個不確定的法律概念。學界對恢復原狀的內涵有不同的認識,概括起來主要有“最狹義說”、“狹義說”、“中義說”、“廣義說”、“次廣義說”、“最廣義說”等六種觀點。具體參見:高家偉《國家賠償法》,商務印書館2004年版,第250-251頁。

?參見:馬懷德《完善國家賠償立法基本問題研究》,北京大學出版社2 0 0 8年版,第3 1 8頁。最高人民法院賠償委員會的批復也印證了該觀點,即便受害人已經恢復工作、補發了工資,其一樣有依法獲得國家賠償的權利,同時不得在國家賠償中扣除已經補發的工資。參見:最高人民法院賠償委員會(1999)賠他字第20號《關于補發工資后仍需進行國家賠償的批復》及最高人民法院賠償委員會(1999)賠他字第23號《關于國家賠償不應扣除已補發工資的批復》。

?關于民法上對于恢復原狀內涵的界定,可參見:王利明《侵權責任法研究》,中國人民大學出版社2 0 1 1年版,第5 9 7-5 9 8頁;楊立新《侵權責任法》,法律出版社2011年版,第129-130頁;陳現杰《<中華人民共和國侵權責任法>條文精義與案例解析》,中國法制出版社2010年版,第50-51頁;等等。

?筆者認為,為了防止補救判決功能與國家賠償法中恢復原狀功能的混用,可以考慮在將來的《國家賠償法》修改的過程中,刪除我國《國家賠償法》第三十二條中的恢復原狀,應從狹義上理解“國家賠償責任方式”,即僅限于金錢賠償,而不能請求恢復原狀,將請求恢復原狀的訴求于行政判決中通過補救判決形式予以回應。

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[責任編輯:蘇雪梅]

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The Function of Remedial Judgment of Administrative Litigation

CHEN Si-rong
(Law School,Zhejiang University of Finance and Economics,Hangzhou,Zhejiang 310018,China)

Abstract:The 76th and 78th articles in the new“Administrative Procedure Law of the People’s Republic of China”implemented from May 1,2015 provides a new form of judgment——remedial judgment,which is a relatively independent form different from the judgment for conducting again,judgment for performance and judgment for administrative indemnity.The remedial judgment carries multi-functions such as compensating the defect caused by abrogating a judgment and confirming the incomplete settlement of the judgment,realizing effective relief of the rights of private party,playing illegal responsibility evaluation function of administrative judgment and improving efficiency of administrative litigation,all of which are basic and irreplaceable features of remedial judgment differentiating it from other forms of judgment and making it an indispensible part in the whole administrative judgment system.

Key words:administrative litigation;remedial judgment;function

作者簡介:陳思融(1983—),女,重慶永川人,博士,浙江財經大學法學院講師。

收稿日期:2015-05-29

中圖分類號:DF74

文獻標志碼:A

文章編號:1000-5315(2015)05-0112-09