綠城龍虎斗：一致行動人反目？

俞智淵

豪門恩怨總是容易吸引人們的眼球。當房地產、上市公司、收購糾紛等商界敏感詞匯集到一起，則無疑成為眾人關注的焦點。2014年11月傳出宋衛平反悔的消息，為綠城集團這宗房地產業內的最大并購交易平添戲劇色彩。

2014年5月22日晚間，融創中國（HK1918）發布公告稱，公司已與綠城中國（HK 03900）簽訂協議，以約63億港元的代價收購綠城24.313%的股份。進入11月，宋衛平卻不想賣了，繼而引發的綠城收購戰之文攻武衛一直持續不斷。

其實早在去年8月22日，港媒就傳出消息，融創收購綠城恐因港監會“阻撓”而告吹。阻撓的重要原因之一是，香港證監會認為融創和宋衛平之間可能存在一致行動人的嫌疑。如果孫宏斌（融創）和宋衛平為一致行動人，將引發強制收購，為此一直沒有批準這項并購交易案。如果早早批準的話，則木已成舟，法律上宋衛平便無法反悔這樁交易。

舶來品

作為法律概念的“一致行動人”是舶來品，起源于英國并購法規，經由香港為我國證券監管體系所吸收。香港早在1986年頒布的《公司收購及合并守則》對一致行動人作出了定義：“一致行動的人包括依據一項協議或協定，透過取得一間公司的投票權，一起積極合作以取得或鞏固對該公司的控制權的人”。之所以要針對這類“一起積極合作”控制公司的人特加關注，主要是為了防范合謀操縱市場或內幕交易等有損正常交易秩序的行為。表面上無關聯的多個投資者之間實質上具有緊密的合作，其暗中聯手操控上市公司就可能影響股價或產生其他損及市場公平的后果。

2002年之前，內地在法律上沒有一致行動人概念。2001年，方正科技（600601）的六家股東在共同持有超過5.4%的股份時才發布聯合公告，但由于沒有“一致行動人”概念，這種持股超過披露紅線的行為在當時并不被視為違規。內地的相關立法最早見于2002年的第一版《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》，這兩部文件規定，一致行動人是指通過協議、合作、關聯方關系等合法途徑擴大其對一個上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權時采取相同意思表示的兩個以上的自然人、法人或者其他組織。進行上市公司收購的一致行動人所持有、控制被收購公司已發行的股份數量應當合并計算。

誰判定

僅有定義是不夠的。如何界定投資者之間構成“一致行動人”，目前《上市公司收購管理辦法》已經給出了一些較為明確可操作的界定標準，總的原則就是根據投資者之間是否具有較為親近的人身關系或緊密的合作協同關系為判斷依據。比如互相之間的控股關系、受同一主體控制、董事監事高管等重要人員的相互重疊、為投資者提供融資安排的事實、與投資者個人或公司董事監事高管具有近親屬關系等。但這些標準的羅列無法窮盡所有可能，特定案件中還需要根據具體事實進行分析判斷。

例如在綠城的案例中，似乎并沒有十分明確的信息表明孫、宋之間具有一致行動人關系，但香港證監會對二者之間的一致行動人關系持有高度警惕，并遲遲沒有作出最終決定。這就說明“一致行動人”的認定在某種程度上屬于監管機構的一種行政裁量的空間。

如果被監管機構認定為構成“一致行動人”，主要的法律后果是持股比例的合并計算，即所有構成“一致行動人”的股東們所持同一家上市公司的股份必須合并計算。而根據并購管理辦法，持有一家上市公司股份達到特定數量（例如最低限額為5%），就負有公開披露的義務。例如，兩名股東分別持有某上市公司2%的股份，當他們各自增持到3%時，原本各自無需報告披露;但一旦他們被認定為具有一致行動人的關系，則合并計算后共同持有的股份比例超過5%，因此必須在規定時間內公開披露增持信息。如果合并計算后的持股比例超過一個較高的特定數額（內地和香港均定為30%），除非得到監管機構的豁免，否則應當適用強制要約收購制度，即必須對該上市公司的剩余股份進行全面要約收購。本次綠城并購案中孫、宋二人一旦被認定為一致行動人（合并計算持股超過30%），則收購方融創所要面臨的情形，就是全面要約收購綠城的其他投資者的剩余股份。全面收購的資金需求顯然對任何收購方都是沉重的壓力。

雙刃劍

由于“一致行動人”的認定可能會帶來法律上的義務，有些投資者不愿意如實披露一致行動關系。但根據證券法的規定，故意隱瞞一致行動關系的行為可能遭到行政處罰。處罰力度是給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。此外，責任主體還可能受到其他股東的民事索賠。例如，2013年8月，證監會對原上海金陵（現為華鑫股份）的大股東上海儀電集團開出了警告加三十萬元罰款的處罰通知，其理由就是儀電集團隱瞞與其他多家股東之間的一致行動關系，也沒有披露持股信息。處罰決定公布后的幾個月，有十幾名小股東以虛假陳述為由將儀電集團訴至法院索賠，并且其中絕大部分股東的請求獲得了法院的支持。

其實，這種強制收購的義務并不是絕對的，法規同時規定了各種豁免情形。例如，收購人與出讓人能夠證明本次股份轉讓是在同一實際控制人控制的不同主體之間進行，未導致上市公司的實際控制人發生變化。此時，投資者及其一致行動人可以向證監會申請豁免全面收購義務。

隨著“一致行動人”在我國法律語匯中的正式出現和普及，目前一些非上市公司或非證券類協議文件中也開始使用這一詞匯來表示共同行動、一致表決的意思。

“一致行動人”制度本身是中性的游戲規則，它對投資者來說是一柄雙刃劍。一方面，上市公司重大并購交易受一致行動人制度的掣肘，“一致行動人”的認定可能帶來信息披露義務甚至全面要約收購義務，從而給并購交易造成嚴重阻礙，破壞戰略目標（正如綠城的案例所顯示的那樣）;另一方面，通過協議等安排而采取一致行動的投資者們可以共同實現對公司的有效控制，在公司經營方面實施自己的戰略方針。由于存在這樣一種制度限制，上市公司股東（特別是持股較多的股東）在制定并購戰略時必須認真思考如何避免踏入“一致行動關系”的泥潭。“一致行動人”問題對上市公司和擬上市公司的戰略部署具有重大影響，不可等閑視之。

作者系上海大邦律師事務所合伙人