五道防線防范國資流失

王君衛

不久前，國務院國資委全面深化改革領導小組召開了第十七次全體會議，研究了《防止國有資產流失和內部人控制意見》，據報道，在內部人控制方面，該意見創新性地引入了權力清單和責任清單，用以約束國企負責人行為;而在防范國有資產流失上也首次采用了負面清單管理。

但是，僅僅在國資委層面出臺政策，對國有資產流失的治理并不能從根本上解決問題，因為國有資產流失的本質是國有資產的多級代理成本問題。如果沒有看到這一本質，那就只抓住國有資產流失問題的表象，治理國有資產流失只把板子僅僅打在國有企業身上，治理國有資產流失的效果將大打折扣。

國有資產從實際所有者全體人民，到國有企業的經理層，一共有五級委托代理關系（不包括國有資本投資運營公司在內），最初的委托人為全體人民，最終的代理人為國有企業的經理人，其中全國人大、政府、國資委、國有企業（董事會）在整個委托-代理鏈條中充當著雙重角色。

基于國有資產的多層委托代理分析，治理國有資產流失，可以針對不同層級的代理問題進行分類治理。一方面對每一層級進行制度設計，明確代理人職責與約束機制，完善相應的法律制度;另外一方面是加強信息透明。在政府、國資委等具有公權力的代理人環節，其必須在法定范圍內履行代理權，以“法無授權不可為”為原則;在國有企業董事會、經理層環節，應充分釋放其活力，其作為代理人，其可“法無禁止皆可為”?；谶@一設想，最大限度降低代理成本，以實現國有資產流失的根本性治理，可建立五道防線。

第一道防線：完善國有資產法律制度

在這道防線，主要是針對作為國有資產的第一級委托人全國人大，其應當履行建立法律制度保障的職責。因國有資產的非人格化，與私有產權保護存在差異，必須有完善的國有資產的法律法規體系對其保護，否則會出現“所有者缺位問題”。例如，發生在2005年的國有資產流失“郎顧之爭”，最終的結局是，顧雛軍被判構成虛報注冊資本罪、違規披露和不披露重要信息罪、挪用資金罪數罪并罰判處其有期徒刑10年?？梢钥吹竭@些罪名與國有資產流失均無直接關系，這便凸顯了法律在國有資產流失治理中的尷尬地位。

完善國有資產法律制度，還存在很大空間。如，隨著混合所有制的推動，在國有資本不占控制地位的混合所有制企業中，也面臨著如何防止國有資本怠于維護自己的權益，而造成隱形流失的問題。另外，還有如何以具體法律落實《憲法》規定的“國有經濟是國民經濟中的主導力量，國家保障國有經濟的鞏固和發展?！蓖瑫r，在制訂具體法律后，全國人大常委會還應當做好執法檢查。

第二道防線：分類推進政企分開

政府作為國有資產代理人，其自身的目標出現了多元化，會導致國有資產流失，可通過政企分開降低代理成本。政府作為代理人，一方面對國有資產有保值增值、利潤最大化等業績目標;另一方面政府具有社會管理、宏觀調控、增加就業等政績目標。實踐中，政府往往是犧牲業績去維護政績，導致國有資產發生政策性流失。例如，一些地方政府將國有產權轉讓作為招商引資的政績工程，為了多招商引資，經常發生賤賣國有資產而發生大量流失。還有諸如媒體報道的《國有銀行改制外資饕餮盛宴，一年瘋賺10000億》等金融領域的國有資產流失爭議，都是很好的體現，特別是要防止以政府“改革”名義造成國有資產的流失。

在這一級代理人，降低代理成本主要是通過分類推進建立國有企業與政府的“防火墻”，避免行政干預導致國有資產流失。主要做法是，一是要完全隔離政府與商業類國有企業的關系，徹底政企分開;二是將政府與政策性或公共產品類國有企業的關系納入法治范圍，依法規范政府參與企業決策。

第三道防線：市場化、法治化管資本

國資委的設立，是防止國有資產流失的重要舉措，是國有資產的第三級代理人。其成立之后，相繼出臺了《關于規范國有企業改制工作的意見》、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》、《關于規范國有企業職工持股、投資的意見》等規范性文件，使得國有資產流失得到有效遏制。但是，由于目前國資委“管人管事管資產”是一種完全行政化的管理模式，導致國有企業缺乏活力，因而其本身也成為導致國有資產流失的環節。

降低這一級代理人的成本，一方面是要規范其履行出資人方式，用法治化的手段代替過去的審批手段，例如制訂國有資本運營的制度規范、國家所有權政策等;另外，應加強管資本能力建設，如改組組建國有資本投資運營公司，實現國有資本投資運營的專業化、市場化。

第四道防線：開展國有企業法律治理

國有企業的董事會與經理層，是國有資本委托代理的最后兩個環節，也是國有資產流失治理的關鍵。一般來說國有資產的流失，往往是以國有企業為載體來實現的，包括國有企業改制、國有企業經營、管理、投資。例如，前不久中信國安集團的混合所有制改革就引發了激烈的國有資產流失的爭議，據媒體披露5家民企以約56.6億元現金，獲得了凈資產155億元的國安集團近80%的股權，就是因其資產定價、股東遴選等環節沒有公開而產生的。針對這兩個環節，主要是通過開展國有企業的法律治理來實現，能夠使國有企業的行為納入到法治范圍內，當然必須有相應的配套法律制度來進一步規范國有企業行為。

國有企業法律治理的重要環節有兩個：一是公司治理與董事會建設，要嚴格依照《公司法》的規定，賦予董事會戰略決策、經理層選任、薪酬考核等職權，同時建立相應的董事問責制度;二是要實施職業經理人制度，并配套建立市場化的激勵機制，降低代理成本。

開展國有企業法律治理的主要內容是，國有企業全體員工共同參與，以各項法律法規的規定為核心，以推進公司戰略發展、強化法律風險管理、提升危機處置能力、鏟除內部腐敗以及培育全員法律意識為目標，運用法治方式和手段對企業的決策、管理與執行流程進行優化，改造國有企業組織模式，實現國有企業運營的法治化，最大限度地從根本上降低代理成本，從而杜絕國有資產流失。

第五道防線：建立司法保護機制

在委托代理鏈條中，除了用制度規范完善委托代理關系外，還應當引入外部的監督機制和司法救濟，作為國有資產流失治理的最后一道防線。目前，司法實踐中大多數是針對國有資產流失涉及的犯罪行為進行司法追究，對未涉及犯罪的隱形國有資產流失因國有資產的非人格化，沒有主體來維權。十八屆四中全會提出，探索建立檢察機關提起公益訴訟制度，因此應探索在國有資產流失治理中，引入檢察機關公益訴訟。