羈押必要性審查機制的構建

■洪 浩 王 莉

2013年1月1日施行的《刑事訴訟法》吸收了近年檢察改革的成果，強化了檢察監督職能，拓展了檢察機關維護社會公平正義的工作領域和途徑。特別值得注意的是新刑訴法第93條確立了羈押必要性審查制度。羈押必要性審查作為檢察改革背景下一種新的法律監督手段，它是檢察監督職能的進一步深化。該制度契合了我國檢察改革的指導思想和基本要求，集中反映了現階段檢察改革的方向和重點，該制度的構建和完善為深化檢察改革提供了一個新的審視維度。黨的十八屆四中全會明確提出了“人權司法保障”的要求，羈押措施的適用直接關系到國家刑罰權的實現和公民憲法性權利的保障。作為國家的法律監督機關，檢察機關應當不斷加強人權保障意識，進一步強化對羈押審查權的監督制約，使羈押措施真正成為個人人身自由與社會公共秩序之間、保障人權與懲罰犯罪之間的平衡杠桿。

一、我國羈押審查制度的現狀

長期以來，我國刑事訴訟立足于犯罪控制優先，強制措施一直以剝奪人身自由的逮捕為核心，將羈押作為逮捕的必然結果，將變更或者解除羈押狀態作為例外措施。犯罪嫌疑人、被告人被批準或決定逮捕后，公安司法機關就不再關注其羈押狀況，直到人民法院作出生效判決。在此期間，被羈押人幾乎沒有任何有效的權利救濟手段，這導致大量的犯罪嫌疑人、被告人在羈押狀態下等候審判。從“看守所”直通“監獄”的狀況比比皆是，成為絕大多數刑事案件的“常態”。[1](P96)有數據顯示，我國近10年來的羈押率保持在85%左右，有大量達到適用取保候審的條件犯罪嫌疑人、被告人被羈押，甚至被超期羈押。[2](P191)

針對司法實踐中出現的問題，理論界和實務部門一直高度關注，并進行了積極的探索和改革。在刑事訴訟法修改之前，最高人民檢察院就在我國部分省市開展了羈押必要性審查的試點工作，并取得了一定的經驗。①《刑事訴訟法》在總結實踐經驗的基礎上，對羈押必要性審查制度作出了規定。根據該制度，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，檢察機關仍有義務對羈押必要性進行動態跟蹤審查，以確定犯罪嫌疑人、被告人是否應當被繼續羈押，認為無繼續羈押必要的，應建議有關辦案機關 (部門)變更強制措施或者予以釋放。該制度強化了人民檢察院的法律監督職能，改變了“一押到底”的不合理的刑事司法現狀，體現了懲罰犯罪與保障人權的有機統一和動態平衡，對解決司法實踐中的高羈押率、超期羈押等問題具有重要的意義。

然而，《刑事訴訟法》第93條規定過于籠統，操作性不強，不足以有效地指導實踐。為此，2012年10月16日通過的《人民檢察院刑事訴訟規則 (試行)》(以下簡稱《高檢規則》)第616條至620條，對羈押必要性審查制度進行了細化，2012年11月5日通過的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第136條對人民法院應當承擔的責任進行了明確。《刑事訴訟法》實施兩年以來，根據各地調研情況，羈押必要性審查制度與現有制度仍然無法很好地銜接和融合，在實踐中也暴露出一些亟須解決的問題:(1)羈押必要性審查的相關法律規定較為原則，缺少具體的審查程序和操作要求;(2)《高檢規則》617條規定由各個訴訟階段的辦案部門分工負責的審查模式使訴訟職能與訴訟監督職能混同運行，無法保證審查主體的中立性;(3)羈押必要性審查程序缺乏訴訟化特征，未體現程序的參與性和對抗性;(4)羈押必要性的審查內容和審查標準沒有明確統一的規定;(5)未設立對審查結果異議的救濟程序;(6)對有關機關拒不執行檢察建議的情形缺少有效的制約措施。

二、構建羈押必要性審查機制的總體設計

(一)羈押必要性審查機制的構建思路

作為一種最嚴厲的強制措施，審前羈押會對犯罪嫌疑人、被告人的權利造成難以彌補的損害。鑒于此，各法治國家對審前羈押普遍實行嚴格的司法控制，一般由中立的法官通過聽證或者訊問的方式，在聽取被羈押人、辯護人、控告機關等的意見的基礎上，就是否符合羈押的條件和有無羈押的必要性進行審查，并就是否繼續羈押做出裁決。如在法國，自由與羈押法官在聽取控辯雙方意見的基礎上，決定對犯罪嫌疑人、被告人進行審前羈押及其延期，并在預審法官駁回被告人要求被釋放的申請時進行裁定。[3]因此，國外的羈押審查制度本質上是一種司法審查機制，旨在通過法院公正的司法審理，實現對審前羈押的有效控制。

我國羈押必要性審查的主體是作為法律監督機關的人民檢察院，對于沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人、被告人，人民檢察院只能建議有關辦案機關(部門)變更強制措施或者予以釋放，而不能直接改變羈押的狀態，這體現了訴訟職能與訴訟監督職能的分離。因此，我國羈押必要性審查制度本質上是檢察機關的一種訴訟監督機制，有別于國外的司法審查機制。

從制度設計來看，國外由控辯審三方參與的司法審查機制更符合現代刑事訴訟的基本構造，能夠更大程度上保證審查結果的客觀公正，但基于我國“議行合一”的政治體制及檢察權的制度定位，短期內很難確立司法審查機制并保證其健康運行。在現階段，我國的羈押必要性審查制度應在不全面改變當前“公檢法”三機關權力配置的情況下，總結自身實踐經驗并借鑒國外先進成果，以強化人權保障為價值目標，以優化審查模式為中心，以規范量化評估機制為切入點，構建控辯對抗的羈押必要性審查程序。可以借鑒法國關于自由與羈押法官的制度設計，以司法聽證制度作為過渡性機制實現審前羈押的司法化，將犯罪嫌疑人的辯護律師吸納到監督的體系中，使之可以為被羈押人提供有效的辯護。

(二)羈押必要性審查權的配置模式

《高檢規則》第617條規定，羈押必要性審查由檢察機關的偵查監督部門、公訴部門及監所檢察部門按訴訟階段分工合作、共同實施，但理論界和實務部門對這種分段審查模式存在不少爭議。其原因在于偵查監督部門及公訴部門在訴訟環節中發現犯罪嫌疑人、被告人被不當羈押的，可直接決定予以釋放或者變更強制措施。而根據《刑事訴訟法》第93條的規定，檢察機關進行羈押必要性審查的部門只能提出建議來啟動監督程序，不能直接改變羈押的狀態。可見，《高檢規則》第617條與《刑事訴訟法》第93條的立法本意存在矛盾。

任何人不得作自己案件的法官，這是最低限度的程序正義標準。各主要法治國家都將羈押的審查權交予中立的第三方進行，逮捕的決定者無權再享有羈押必要性的審查權。因此，我國檢察機關進行羈押必要性審查的部門也應當具有相對的中立性，以體現羈押必要性審查制度的程序公正價值。筆者建議對檢察機關的偵查監督、監所檢察、控告申訴等部門進行整合設立訴訟監督部門，專司對刑事訴訟的監督職能，羈押必要性審查工作由訴訟監督部門負責。訴訟監督部門受理對訴訟違法行為的控告申訴，對訴訟違法線索進行調查，并提出檢察建議，實行受理申訴控告、違法線索審查、提出監督建議的一體化模式。這種模式對訴訟職能和訴訟監督職能進行了分離，使監督更具專業性，增強了訴訟監督的效果。

(三)羈押必要性審查制度與相關制度的銜接融合

1.羈押必要性審查與逮捕必要性審查的銜接

《刑事訴訟法》第93條規定了逮捕后檢察機關對羈押必要性的審查權，那么在進行羈押必要性審查時，是否還需要對逮捕必要性進行審查呢？筆者認為，“捕押合一”是我國羈押必要性審查的制度基點，羈押必要性審查的內容應當包括對逮捕必要性的復查。總體來說，捕后羈押必要性審查分為兩個部分:其一，對犯罪嫌疑人、被告人是否符合逮捕的條件進行復查，發現不應當逮捕的，及時予以糾正，從而發揮事后糾錯的功能;其二，隨著刑事訴訟的推進，應當綜合考察證據、刑罰和社會危險性條件的變化，以及羈押期間的表現等情況，以判斷是否需要繼續羈押。以上兩個部分中，后一部分更為重要，也是羈押必要性審查程序的核心。

2.羈押必要性審查與捕后變更強制措施的銜接

《刑事訴訟法》第94條、第95條賦予了檢察機關變更強制措施的決定權:檢察機關發現采取強制措施不當的應當進行變更或解除，對犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或辯護人提出的變更強制措施的申請應當進行審查。對于既符合《刑事訴訟法》93條申請羈押必要性審查條件，又符合《刑事訴訟法》第95條申請變更強制措施條件的案件，檢察機關受理權利人提出的申請后應啟動哪一種程序予以審查，《刑事訴訟法》和《高檢規則》都沒有明確規定。實務部門在羈押必要性審查和捕后變更強制措施程序的選擇上具有很大的隨意性。

檢察機關對強制措施的變更權是檢察機關訴訟職能的體現，而《刑事訴訟法》第93條規定的羈押必要性審查權是檢察機關法律監督職能的體現，這是兩種制度的本質區別。廣義的羈押必要性審查包括“訴訟職責型”審查和“法律監督型”審查。《刑事訴訟法》第93條規定的羈押必要性審查是“法律監督型”審查。而“訴訟職責型”的羈押必要性審查有三種:一是有關辦案機關 (部門)接受《刑事訴訟法》第93條的“法律監督型”審查的建議而啟動的審查;二是《刑事訴訟法》第94條規定的有關辦案機關(部門)對采取強制措施不當的主動糾正;三是《刑事訴訟法》第95條規定的由權利人申請變更強制措施而啟動的審查。為了真正實現“法律監督型”審查的效果，應當將訴訟職能與訴訟監督職能分離。

在司法實踐中，由于缺少具體的程序規定，上述處于兩種程序重合部分的案件，實務部門在程序選擇上有不同的做法。一是將捕后變更強制措施與羈押必要性審查程序合二為一，都由公訴部門或偵查監督部門進行審查。這種做法顯然不合理。偵查監督部門和公訴部門都負有“訴訟職責型”審查的職責，如果把《刑事訴訟法》第93條規定的“法律監督型”審查交給這兩個部門負責，則會導致監督主體和監督對象合一，訴訟職能與訴訟監督職能往往會混同，《刑事訴訟法》第93條規定的羈押必要性審查將流于形式。[4]二是同時啟動兩種審查，有關辦案機關 (部門)應當事人請求或自行決定對被羈押人變更強制措施時，同時將案件移送監所檢察部門啟動羈押必要性審查。②這種方式雖然可以實現訴訟職能和訴訟監督職能的分離，但也存在一些問題:(1)《刑事訴訟法》第95條規定“對申請取保候審的，由辦案部門在三日內作出決定”，但將案件由辦案部門移送到監所檢察部門，并要求其在三日內完成羈押必要性審查，在實踐中不具有可操作性;(2)監所檢察部門的羈押必要性審查的結果和辦案部門的捕后變更強制措施的審查結果有可能不一致;(3)同時啟動兩種審查會降低審查效率、浪費司法資源。

綜上所述，司法實踐中的兩種做法都無法實現“法律監督型”羈押必要性審查的預期功能。設置“法律監督型”審查的目的不是由檢察機關代替有關辦案機關 (部門)對是否變更強制措施進行審查，而在于啟動和監督有關辦案機關(部門)的“訴訟職責型”審查。[5]有關辦案機關(部門)通過“訴訟職責型”審查及時變更強制措施是落實“法律監督型”的關鍵環節。因此，建議將刑事訴訟法第95條修改為:犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或辯護人有權申請變更強制措施，有關辦案機關(部門)收到申請后，應當在三日內作出決定，不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。申請人不服的，可以再向檢察機關申請羈押必要性審查，也可以不經有關辦案機關(部門)處理，直接向檢察機關申請羈押必要性審查。

3.羈押必要性審查制度與刑事和解制度的銜接

一般來說，在審查批捕階段，由于時間緊迫，進行刑事和解的難度比較大。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，針對有和解可能的案件，應繼續開展調解工作，積極促成和解。對確實已經認罪悔罪，與被害人達成和解協議，積極履行賠償義務的犯罪嫌疑人、被告人，在進行羈押必要性審查時，可以作為羈押必要性評估的一個重要依據。即便最終未能達成和解協議的，犯罪嫌疑人、被告人在刑事和解過程中的表現也可以作為判斷羈押必要性的一個參考因素。

三、羈押必要性審查機制的具體構建

(一)審查的啟動方式和啟動周期

《高檢規則》規定，人民檢察院既可以依職權啟動羈押必要性審查程序，也可以依申請啟動審查程序。筆者認為，審查程序啟動的方式不同，啟動的周期也應有所區別。首先，對于犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬以及辯護人申請對羈押的必要性進行審查，人民檢察院認為理由合理的，可以隨時啟動羈押必要性審查，以實現對被羈押人的權利救濟。其次，監所檢察部門在工作中發現犯罪嫌疑人、被告人有不需要繼續羈押情形的，也可以主動啟動羈押必要性審查。最后，訴訟監督部門依法負有對羈押必要性進行主動審查的職責，主動審查的啟動周期應合理設置。如果時間間隔過短，則得出的結論可能與前一審查結果無異，不利于節約司法資源;如果時間間隔過長，則又不能實現對被羈押人的及時救濟。因此，訴訟監督部門除在偵查機關申請延長偵查羈押期限、案件移送審查起訴以及人民法院延長審理期限時進行主動審查外，還應在犯罪嫌疑人、被告人被羈押后每隔兩個月定期開展一次審查，以保障被羈押人的合法權益。

(二)審查的對象

羈押必要性審查的對象應當是適用逮捕措施的所有案件，還是部分案件?理論界對此有不同的看法，實務部門也有不同的做法。筆者認為，羈押必要性審查的對象應包括所有適用逮捕措施的案件。理由如下:(1)法律規定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，檢察機關仍“應當”進行羈押必要性審查，并未限定案件范圍，就意味著凡是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，檢察機關均有義務對其羈押狀況進行持續關注;(2)僅對部分案件進行動態持續審查與《刑事訴訟法》第72條的規定相違背，《刑事訴訟法》第72條規定對符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，在特定情況下也可以監視居住，如果將該類案件排除在羈押必要性審查范圍之外，則剝奪了這部分犯罪嫌疑人、被告人獲得權利救濟的機會;(3)批準或決定逮捕是依據偵查階段初期的案件事實和證據作出的判斷，但隨著調查取證的深入，之前用于判斷“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”的證據條件可能已經發生了變化。

羈押必要性審查應堅持全面審查與重點審查相結合。審查重點為:情節較輕的初犯、偶犯、未成年人、老年人犯罪的案件以及可能達成和解的案件;對于可能判處十年以上有期徒刑、人身危險性較大的被羈押人，主要審查其是否患有嚴重疾病和有無其他不宜繼續羈押的特殊情形;其他案件主要審查被羈押人是否存在實施新的犯罪、對知情人實施打擊報復、毀滅偽造證據、干擾證人作證和串供的可能性。

(三)審查的內容

1.實體必要性

第一，有證據證明有犯罪事實。這里所講的“有證據證明有犯罪事實”與《刑事訴訟法》第79條所規定的逮捕條件中的“有證據證明有犯罪事實”并沒有本質的差別，只是主要考察逮捕時所依據的證據和案件事實是否變化，以確定有無繼續羈押的必要性。

第二，可能判處徒刑以上刑罰。逮捕作為最嚴厲的強制措施，應當適用于性質嚴重的犯罪分子，因此法律規定可能判處徒刑以上刑罰的才適用逮捕。

第三，具有較大的人身危險性。從刑事訴訟法的角度來看，人身危險性是指犯罪嫌疑人、被告人具有再次危害社會的可能性。這種可能性的判斷是以案件事實、現有的證據和犯罪嫌疑人的自身情況為基礎的，主要考慮三個方面的因素:一是案件性質是否嚴重、情節是否惡劣;二是犯罪嫌疑人、被告人主觀惡性的大小和悔罪表現;三是雙方當事人是否進行了刑事和解。

第四，其他情形。除了上述幾個方面，還應當審查是否存在以下特殊情形:一是審查是否符合“有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕”的情形;二是審查是否符合“被取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監視居住規定，情節嚴重的，可以予以逮捕”的情形;三是審查犯罪嫌疑人、被告人有無《高檢規則》第619條規定的不適宜繼續羈押的特殊情形，如在羈押期間，犯罪嫌疑人、被告人患有嚴重疾病、生活不能自理、發現懷孕以及是生活不能自理之人的唯一撫養人等情況。

2.程序必要性

第一，訴訟可控性。逮捕作為一種強制措施，其適用的目的是保障刑事訴訟的順利進行。因此，在進行羈押必要性審查時應當考察犯罪嫌疑人、被告人有無妨礙訴訟順利進行的可能性。[6]這一可能性包括犯罪嫌疑人、被告人是否有逃跑或逃避處罰，以及自傷自殘的可能;犯罪嫌疑人、被告人是否有偽造、隱匿、毀滅證據以及串供、干擾證人作證或者對其他知情人施加不當影響的可能;同案人是否到案，案件中的重要證據是否已經收集固定。

第二，羈押期限。為了防止超期羈押，進行羈押必要性審查時，必須查清犯罪嫌疑人、被告人的羈押期限是否屆滿以及繼續羈押犯罪嫌疑人、被告人羈押期限是否會超過可能判處的刑期的。

第三，羈押應作為最后的手段而使用。適用強制措施，應本著由輕到重的原則，優先選擇侵害性最小的手段，也就是說，在采取取保候審、監視居住不足以防止發生社會危險性時，才選擇羈押措施。

(四)審查的標準

制定科學合理的審查標準，是確保審查結果客觀公正的關鍵環節。羈押必要性審查的標準以逮捕的條件作為參考，重點在于對被羈押人的人身危險性和訴訟可控性的判斷評估。最高人民檢察院近幾年在全國二十幾個地方檢察機關實行了羈押必要性審查試點，大多數試點檢察院對羈押必要性采取量化評估的辦法，實踐證明效果非常好。量化評估方法是:各檢察機關根據最高人民檢察院研究室的設計內容編制《犯罪嫌疑人(被告人)羈押必要性評估表》，案件承辦人對在押的犯罪嫌疑人(被告人)是否存在繼續羈押的必要性進行量化分析，即根據事先規定的標準，對與羈押必要性相關的因素逐一分析打分，將分數合計后與事先確定的維持羈押分數比較，高于該分數則維持羈押，否則建議解除羈押。[7]此種方式能夠為判斷有無羈押必要性提供較為客觀的定量標準，不僅有利于全面準確地把握羈押必要性的條件，而且有利于增加羈押必要性審查工作的透明度，有效防止審查過程中徇私舞弊和暗箱操作等現象的發生，得出的結論更容易被接受和信服。

當然，在建立羈押必要性評估機制時，應注意以下幾點:(1)羈押必要性評估的計分項目應當統一化，可考慮由最高人民檢察院統一制定羈押必要性評估計分表;(2)羈押必要性的計分項目應當科學化，即評估計分項目既要客觀全面，每一項的加減分值也應設置合理。(3)檢察機關應當全面掌握被評估對象的相關信息。

(五)審查的方式和程序

檢察機關的訴訟監督部門依職權或者依申請啟動審查后，應當由部門負責人結合案件繁簡程度、回避規定等指定案件的具體承辦人。承辦人接受案件后，應當及時查閱案卷材料，制作閱卷筆錄并復制關鍵證據，同時要聽取辦案機關 (部門)、被羈押人和被害人的意見，調查核實與量化評估有關的事實，在全面掌握案件基本情況的基礎上，對照量化評估計分表打分。對評估計分在標準分數以上，經分管檢察長審批同意后終止審查程序，并以書面形式將繼續羈押的理由和依據向當事人進行解釋和說明。對評估計分在標準分數以下，承辦人要將案件交分管檢察長審核并報檢察長審批，檢察長審批同意后，應當向有關辦案機關(部門)發出變更強制措施的檢察建議書。③有關辦案機關(部門)在接到建議書后，應當對建議的內容和依據進行認真研究，并及時對羈押的必要性展開審查，并將審查結果在十日內反饋給檢察機關。如果有關機關(部門)不在規定的時間內做出處理決定或者拒絕執行檢察建議的，檢察機關可以向有關辦案機關(部門)的上級部門發出檢察建議書，由上級部門來協調處理。

對于當事人、辦案機關之間爭議較大的案件和有重大社會影響的案件，應當以聽證的方式進行審查。犯罪嫌疑人、被告人是聽證程序的申請方，辦案機關(部門)是聽證程序的被申請方，由案件的具體承辦人和人民監督員、專家學者、社區代表、普通公民等組成的審查小組作為裁判方。案件的申請方和被申請方在審查小組的主持下進行辯論，并由審查小組做出裁決。聽證程序讓一部分公民參與到案件中來，給予被羈押人及其律師充分的表達機會，形成了一個類似于控辯審的三方結構，具備了一定的訴訟特征。

(六)審查的救濟

在西方國家，羈押必要性審查中的司法救濟制度已普遍確立。如英國法律規定，如保釋申請被拒絕，申請人可以向初審法院提出復審，或直接向高等法院或刑事法院提出申訴。德國則規定，犯罪嫌疑人或被告人無論是否向法官提出撤銷羈押的申請，法官都必須每隔三個月對羈押的合法性進行一次審查。[8](P157)但令人遺憾的是，此次刑事訴訟法的修改并沒有將羈押必要性審查程序的救濟手段囊括進來。筆者認為，應賦予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人提出申訴的權利。檢察機關審查后如果作出繼續羈押的決定，而被羈押人有異議的，可以要求檢察機關復議，如果復議后檢察機關仍然作出羈押決定的，被羈押人還可以要求上一級檢察機關復核，并將復核結果交由原作出羈押必要性審查結論的檢察機關執行。

注釋:

①例如，最高人民檢察院在山東費縣、湖北宜昌、四川武勝等地試點探索由監所檢察部門主導，偵查監督、公訴部門配合的審查模式。這種模式主要是由駐所檢察官根據在押人員的實際情況向辦案單位提出變更強制措施的檢察建議，并配以《在押人員羈押必要性評估表》作為是否變更或解除強制措施的依據。

②四川省武勝縣人民檢察院在羈押必要性試點工作中采用“移送啟動”作為羈押必要性審查程序的啟動方式之一。參見吳濤、譚西平、劉德華:《四川武勝:36名在押人員受益于羈押必要性審查》，載《檢察日報》2012年5月14日第1版。

③參見武漢大學刑事法研究中心、武漢大學公益與發展法律研究中心2013年8月主辦“羈押必要性審查研討會”會議資料。

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