中國(上海)自貿區負面清單的法律性質及其制度完善

■李 晶

2013年中國(上海)自貿試驗區(以下簡稱上海自貿區)成立之后，“負面清單”逐漸成為中國大陸擴大開放、深化改革的關鍵詞之一。負面清單概念除了用于投資準入領域，還被廣泛用于國家行政體制改革方面，主要指國家行政機關應當奉行“法無禁止皆可為”的精神，推行負面清單管理模式。上海自貿區的負面清單在實踐中主要體現為上海市人民政府2013年和2014年分別對外公布的《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)》。

對于上海自貿區負面清單的法律性質，有學者認為其屬于政府規章，“由于在公布《負面清單》時并未制定上海自貿區管理條例這一基本管理法律法規，故而《負面清單》便成為上海自貿區總體方案中作為一項獨立的政府規章”[1]。有學者認為:“試驗區負面清單作為由上海市人民政府發布的規章性規范性文件，不符合我國法的形式標準，也不屬于授權立法，不具有完全獨立的法律地位，不是司法裁判的依據。”[2]有學者認為負面清單實質上屬于立法行為，從頒布主體來看，屬于地方政府規章無疑。[3]

2014年12月，國務院又批準了廣東、福建和天津三個自貿試驗區，同時，2014年12月中旬中美雙邊投資保護協定(BIT)第17輪談判結束之后，2015年初中美將啟動負面清單談判。因此，如何準確地界定上海自貿區負面清單的法律性質對于負面清單在全國的復制與推廣以及中美負面清單談判都有著重要意義，也有利于實現我國依法治國的方略，保障重大改革于法有據以及進一步推進自貿區的法治建設。

一、國內法視角下上海自貿區負面清單的法律性質

上海市人民政府2013年9月30日對外公布《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2013年)》，決定未來將根據外商投資法律法規和自貿試驗區發展需要，對區內負面清單適時進行動態調整。該負面清單列明上海自貿區內對外商投資項目和設立外商投資企業采取的與國民待遇等不符的準入措施，按照《國民經濟行業分類及代碼》(2011年版)分類編制，包括18個行業門類，共190條管理措施。2014年6月30日，上海市人民政府公布了《中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2014年修訂)》，該負面清單以有關法律法規、國務院批準的《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》、《中國(上海)自由貿易試驗區進一步擴大開放的措施》、《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》等為依據。與2013版相比，2014版負面清單增加了《中國(上海)自由貿易試驗區進一步擴大開放的措施》為法律依據，負面清單里的特別管理措施也從190條縮減為139條。

(一)上海自貿區負面清單的法律依據

有學者認為，負面清單會產生對地方政府擔綱外資準入立法的合法性與合理性依據的爭議。如果將負面清單模式推廣到全國，負面清單的制定主體問題便會在法理上和政策上面臨困境。因此，外資準入和負面清單的立法權限應當統一收歸國家行使。[4]就目前來看，負面清單的載體是地方政府的規范性文件，由其調整原屬于國家投資法律規范的投資準入事項是否于法有據?

首先，從上海自貿區負面清單本身規定來看，該清單由上海市人民政府發布，屬于《上海市人民政府關于公布〈中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)〉公告》的附件，在該公告中明確指出負面清單是根據有關法律法規①、《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》、《外商投資產業指導目錄 (2011年修訂)》公布的。2014版還增加了《中國(上海)自由貿易試驗區進一步擴大開放的措施》為法律依據。

其次，上海自貿區負面清單的制定源于兩個根本性的法律文件。一是全國人大常委會2013年8月30日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，授權國務院在上海自貿試驗區內暫時調整三資法中有關行政審批的規定，國務院據此獲得在自貿區內暫行調整法律的權力。二是2013年7月3日由國務院發布的《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》，要求“研究制訂試驗區外商投資與國民待遇等不符的負面清單”，上海市人民政府據此制定了自貿區負面清單。

再次，國務院通過在自貿區暫停調整行政法規和準入特別措施來與自貿區負面清單相配套。實踐中，國務院分別于2013年12月21日發布《關于在中國(上海)自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，2014年9月28日發布《關于在中國(上海)自由貿易試驗區內暫時調整實施有關行政法規和經國務院批準的部門規章規定的準入特別管理措施的決定》，特別規定“為適應在中國(上海)自由貿易試驗區進一步擴大開放的需要，國務院決定在試驗區內暫時調整實施一些行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施”，并指出國務院有關部門和上海市人民政府要根據法律、行政法規和國務院文件調整情況，及時對本部門、本市制定的規章和規范性文件作相應調整。

最后，上海自貿區負面清單具有先行先試的特點，是國務院依據全國人大常委會決定授權上海市制定的，有著嚴格的法律程序，其他地方不能隨意復制和效仿。商務部負責人指出:“如果各地在沒有獲得中央授權的情況下制定各自的負面清單，將會造成制度的碎片化，影響構建統一有序的投資環境，還可能導致涉外的法律風險。”[5]《立法法》第8條規定“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”只能制定法律，而自貿試驗區先行先試的稅收、海關、金融、外資、外貿等事項，恰恰屬于《立法法》所列舉的國家立法權限。上海自貿試驗區的法治需求具有特殊性。自貿試驗區要實現制度創新、先行先試，為全國的新一輪改革開放探索新路，就必須突破現有法律與行政法規的相關規定，依法停止在自貿試驗區實施這些法律規定。[6]自貿區的法治保障不是在無法可依、無章可循的情況下要求國家立法機關賦予地方就先行先試事項制定地方性法規的權力，而是要求國家立法機關授權在自貿試驗區不適用國家現行有效法律的權力。[6]這種先行先試有力地推動了國家立法的發展與變革，在2015年1月商務部發布的《外商投資法》(草案征求意見稿)中便明文規定了以國民待遇為基礎的負面清單制度。②

(二)上海自貿區負面清單是上海市政府發布的規范性法律文件

雖然上海市人民政府公布、實施負面清單的直接依據是《中國 (上海)自由貿易試驗區總體方案》和《中國(上海)自由貿易試驗區管理辦法》，但該清單并不是作為《總體方案》和《管理辦法》的附件，而是作為上海市政府公告的附件獨立成文的。嚴格來說，負面清單在效力層次上應屬于上海市人民政府規范性法律文件，而非上海市政府頒布的政府規章。③理由如下:(1)從名稱來看，政府規章名稱一般含有“辦法”或“規定”，而負面清單不符合地方規章的普遍名稱特點。(2)從制定機關來看，上海自貿區負面清單是由上海市發改辦和商委起草，由上海市政府制定的。(3)從內容來看，規章較全面系統，既包括為加強地方事務管理的創設性規范，也包括為執行法律、法規的執行性規范;而規范性文件則有較強的針對性，更多地表現為對法律、法規、規章的執行和補充，使其更切合本地的實際情況。負面清單規定事項僅限于自貿區的外商投資準入特別管理措施，符合規范性文件的特點。(4)從頒布形式來看，地方規章的頒布一般采取市人民政府令的方式，由市長署名發布。上海自貿區負面清單以公告的形式頒發，并無市長署名，不符合規章的特點。(5)如果將上海自貿區負面清單視為地方規章，其變動性將有損規章的穩定性。根據負面清單的說明，上海自貿區負面清單會按照外商投資法律法規和自貿試驗區發展需要，適時調整。上海自貿區的負面清單并非一成不變的規則，而會隨著改革的深入而不斷調整，這種不確定性不符合法律規章的穩定性要求。

(三)上海自貿區負面清單與《外商投資產業指導目錄》的關系

上海自貿區負面清單實質是效力僅次于地方規章的其他規范性法律文件。一般而言，其他規范性文件的效力一般依據制定機關的級別大小而遞減，依次包括國務院、國務院各部委及其所屬機構、縣級以上人民政府及其所屬部門和鄉鎮人民政府各自依職權發布的行政措施、決定與命令等，而《外商投資產業指導目錄》屬于部門規章，因此《外商投資產業指導目錄》的效力要高于上海自貿區負面清單。在適用范圍上，上海自貿區負面清單僅在自貿區內實施，而《外商投資產業指導目錄》則在全國范圍內有效。在內容上，自貿區負面清單主要針對上海自貿區的投資、貿易和金融開放事項列出負面清單，而外商投資指導目錄則是著眼于全國，禁止性、限制性和鼓勵類的項目安排各不相同。

現行的《外商投資產業指導目錄》是經國務院批準，自2012年1月30日起施行的部門規章。該目錄是由國家發改委和商務部共同制定，由國務院批準的;制定形式上是由發改委和商務部首長簽署命令的形式對外發布的。一方面，《外商投資產業指導目錄》是2013版和2014版上海自貿區負面清單的法律依據之一;另一方面，上海自貿區負面清單的推出也反過來促進了中央政府對投資管理體制的改革，體現了先行先試中法治對于改革的引領作用。在上海自貿區負面清單推出之后，國務院于2014年9月28日發布《關于在中國(上海)自由貿易試驗區內暫時調整實施有關行政法規和經國務院批準的部門規章規定的準入特別管理措施的決定》，決定在試驗區內暫時調整實施《外商投資產業指導目錄》等規定的有關資質要求、股比限制、經營范圍等準入特別管理措施，其附件特別提到對于《外商投資產業指導目錄》中1項禁止類項目、8項鼓勵類項目和14項限制類項目，均暫停實施相關內容，④這些修改均與2014版的負面清單相對應。國務院2014年11月18日發布《政府核準的投資項目目錄(2014年本)》，針對《外商投資指導目錄(2011年本)》中有中方控股要求的鼓勵類以及限制類項目，厘清了中央和地方的核準權，將大量事項的核準權都下放至地方政府。⑤同時，國家發改委和商務部等部門發布了針對《外商投資產業指導目錄(2011年)》的修訂稿，并向社會公開征求意見。《外商投資產業指導目錄》的此次修訂，重點推進制造業和服務業的對外開放，放松對外資股份占比的限制，大量縮減限制類條目，其中的限制和禁止類領域是未來修訂負面清單內容的主要方向。

二、國際法視角下上海自貿區負面清單的法律地位

(一)國際投資條約中負面清單之特點和法律性質

目前，世界上有七十多個國家采用了準入前國民待遇和負面清單模式，這已經成為國際投資規則發展的新趨勢。在發達國家中，美國、加拿大、日本、韓國等在近年來締結的投資協定中都采用負面清單模式。雖然傳統的“歐式”投資保護協定側重投資保護，對投資準入不加強調，也很少規定業績要求等，并未引入負面清單，但在2013年歐盟與加拿大結束談判的《全面經濟貿易協定》(CETA)的投資章節已采用了負面清單。在發展中國家中，智利、剛果、盧旺達、孟加拉、印度、泰國等國所簽署的投資協定中也采用了負面清單模式。

各國條約附件中的負面清單在開放程度和開放行業的側重點不同，也存在部門分類的差異。美式負面清單的開放度較高，制造業基本開放，在服務貿易、能源、農業、漁業和國防等行業有限制。歐式負面清單中，不同成員國的負面清單呈現不同特點:英國開放度最高，幾乎沒有限制;東歐國家的限制較多，主要集中在不動產和服務業。發展中國家的負面清單則在農業、采礦業、大量制造業和多數服務業均有限制。

國際投資條約中的負面清單通常包含兩部分，體現為條約文本中的“不符措施”條款和條約附件中的“負面列表”。以美國2012年BIT范本為例，條約范本第14條“不符措施”主要針對的是國民待遇、最惠國待遇、履行要求以及高管和董事會條款規定的措施。另有三個列明具體不符措施的附件:附件一為中央或地區政府層級采取的現行不符措施;附件二為在不同行業部門中采取的不符措施或活動，以及將來可能的不符措施或活動;附件三為中央或地區政府層級采取的在金融服務領域現行不符措施。

可見，國際投資條約中的負面清單通常是國際條約的條款或附件，對締約國具有法律約束力。從內容來看，投資條約中的負面清單，均列出具體條目，注明涉及的行業部門、受影響義務、政府層級措施等內容。從涵蓋范圍來看，其范圍涵蓋投資的所有階段:包括準入前和準入后，涉及投資的設立、取得、擴大、管理、經營、出售或退出等環節。另外，投資條約中負面清單所載明的內容依據最惠國待遇和國民待遇有所不同。從美國簽訂的投資條約也可以看出:其制定的負面清單比較注重保護本國的能源開發、高科技產業和政府主導的、關系國計民生的非營利性行業，對于私人的商業領域一般不予涉及;注重對國內金融業進行特殊保護，不僅單列負面清單，而且內容詳細，在市場準入方面的限制也多。

(二)上海自貿區負面清單并非國際投資條約的條款或附件

上海自貿區負面清單是基于國際投資形勢的發展而出臺的。2013年7月舉行的第五輪中美戰略與經濟對話期間，中美雙方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎進行中美投資協定實質性談判。9月30日，我國正式宣布參加服務貿易協定 (Trade in Services Agreement，TISA)談判，美國在該談判中極力主張采用“負面清單”方式，以達成更高標準的服務貿易協定。[7]10月24日，歐盟正式提出以負面清單方式和準入前國民待遇為基礎，就投資保護和市場準入兩方面與中國大陸展開雙邊投資談判。[8]在國際形勢的緊逼之下，上海自貿區作為先行先試的特殊試驗區設立，其改革重點在于制度創新，而創新的集中體現便是負面清單。

但是，上海自貿區負面清單是我國自主制訂、公布和實施的，并非國際投資條約的條款或附件。從其性質來看，純屬我國的單方開放措施，而非條約所規定的雙向開放，只要不違反我國締結或參加條約中的承諾，我國完全有權對該清單中所涉內容廢、改、立。在適用范圍上，國際條約下的負面清單只能約束條約的締約國，而上海自貿區負面清單可以約束到自貿區來投資的所有國家的投資者;在制定主體上，條約下的負面清單是締約方談判協商的結果，其范圍和內容取決于談判當事方的協商和利益平衡，而上海自貿區負面清單的內容取決于我國政府單方面的決策;在涵蓋內容上，二者是相互獨立的，范圍并不一致。但是，中國一旦簽訂相關投資條約后，在該條約的適用范圍內，自貿區負面清單必須與條約相符。這一點在上海自貿區負面清單的《說明》中有明確規定:我國簽署的自貿協定中適用于自貿試驗區并對符合條件的投資者有更優惠的開放措施的，按照相關協議或協定的規定執行。

以中美雙邊投資條約為例，通過在自貿區內對外資準入設立負面清單，先行先試，有助于評估投資領域開放的風險，也能服務于即將于2015年初開始的中美負面清單談判，制定我國自身的負面清單。另外，基于國際形勢和環境的變化，上海自貿區也需不斷完善自身的負面清單，向國際化的標準發展。如果2015年中美雙邊投資協定談判就負面清單達成協議，那么該負面清單便成為中美雙邊投資協議的附件，對中美雙方均具有法律約束力。如果在談判過程中自貿區負面清單并未作為例外規定的話，中美投資條約達成后，至少對于在自貿區投資的美國投資者而言，如果條約的負面清單更優惠，應當優于自貿區負面清單而適用。

三、上海自貿區負面清單的制度完善

(一)國內法層面

首先，理順上海自貿區負面清單的上位法的相關內容。要完善上海自貿區的負面清單，必須先行修改我國相應的外商投資法律法規，加快《外商投資法》和新版《外商投資產業指導目錄》的出臺。

其次，在負面清單的具體內容上，應擴大開放力度，增加透明度。在開放力度上，要加大服務業和制造業的開放，繼續削減限制性措施;在透明度上，盡量明確具體限制條件;對于負面清單中已明確具體限制條件的措施，均不再標注“限制”字樣;未說明限制措施的要明確具體的措施和法律依據;如果存在前置審批的必須書面規定，各中央委辦局要明確放開準入資質和經營資格。

再次，可以上海自貿區負面清單為藍本來制定其他自貿區的負面清單。國務院在2014年底批準新設了廣東、福建和天津三大自貿試驗區。這些自貿區的負面清單可以上海自貿區負面清單為基礎，同時保留自身特色，如廣東自貿區可以設立與港澳地區自貿協議的例外，福建自貿區可設立與臺灣地區自貿協議的例外。

最后，從本質上看，負面清單是建立在國民待遇之上的外商投資特別管理措施，換言之，對這些特別管理措施之外的領域實行內外資國民待遇。如果一國投資領域對于內資存在諸多限制措施，這些限制將同樣適用于外資，就算為外資設立負面清單，給予外資以國民待遇，也規避不了這些限制。因此，目前國內法意義上進一步完善負面清單的核心問題不是給予外資以國民待遇，而是要加強內資管理的透明度，促進國內投資管理制度的深入改革。

(二)國際法層面

第一，進一步增加透明度，細化限制措施，明確其法律依據。國際投資條約中的負面清單，均列出具體條目，注明涉及的行業部門、受影響義務、政府層級措施等內容，涉及范圍包括各種政府層級所有法律、法規、程序要求、實踐，其內容主要涉及與最惠國待遇、國民待遇不符的措施以及高管要求⑥、業績要求等措施。而上海自貿區的負面清單還是比較寬泛的就某一領域做出的限制，很少細化到某個法條或者某個具體的限制措施，有必要增加其透明度，細化具體措施。

第二，擴寬涵蓋范圍。國際投資條約中負面清單的范圍涵蓋投資所有階段:包括準入前和準入后，涉及投資的設立、取得、擴大、管理、運營、出售、退出等環節。而上海自貿區的負面清單僅限于準入前階段，對經營、出售等準入后環節的限制措施，或能夠在事中事后監管中實現的特別管理要求，均未列入，將來有必要納入投資的擴大、管理、運營、退出等環節。

第三，分類依據與國際條約接軌。上海自貿區負面清單采用的是國民經濟行業分類標準，這樣做是為了跟國內的備案管理相銜接。但國際投資條約中均采用聯合國的產品總分類(即CPC分類標準)，比如目前中美BIT談判負面清單和WTO承諾減讓表都是按照聯合國的產品總分類。⑦因此，作為投資談判經驗參考時，自貿區負面清單可能會有一定限制。

四、結語

綜上，上海自貿區負面清單從法律性質上看，屬于上海市政府發布的規范性法律文件，是上海市政府依法定權限和法定程序發布的，對上海自貿區實施管理的具有普遍約束力的政令。上海自貿區負面清單的意義對內在于改革我國投資管理體制，促進國內改革的深化;對外在于擴大開放，與國際投資規則對接。

在國內法視角下，上海自貿區負面清單以外商投資法律法規、《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》、《外商投資產業指導目錄(2011年修訂)》等為法律依據。雖然《外商投資產業指導目錄》是上海自貿區負面清單的法律依據之一，效力較高，但上海自貿區負面清單的推出也促進了《外商投資產業指導目錄》的修改，體現了先行先試下法治對于改革的引領作用。從國際法層面看，上海自貿區負面清單是我國自主制訂、公布和實施的，不同于國際投資條約中的負面清單，不是條約的內容或附件，只要不違反我國締結或參加條約中的承諾，我國完全有權對該清單中所涉內容廢、改、立。但如果中國加入了相應的國際投資條約，在條約的適用范圍之內，應當遵守條約的負面清單。

在厘清上海自貿區負面清單法律性質的基礎上，應當擴大其開放力度，增加透明度，以其為藍本來制定其他自貿區或全國性的負面清單，促進我國投資管理體制的深入改革，同時應與國際投資規則對接，進一步擴寬其涵蓋范圍、細化限制措施。

注釋:

①主要指《中華人民共和國中外合作經營企業法》(2001年修訂)，《中華人民共和國中外合作經營企業法》(2000年修訂)，《中華人民共和國外資企業法》(2000年修訂)及上述各法之《實施細則》。

②參見《外商投資法》(草案征求意見稿)第6條:外國投資者在中國境內投資享有國民待遇，但根據本法第23條[目錄制定程序]所制定的外國投資特別管理措施目錄(以下簡稱特別管理措施目錄)另有規定的除外。

③上海自貿區負面清單對于其適用范圍內的自然人、法人和其他組織具有普遍的法律約束力，但考慮其使用的名稱、制定程序、頒布形式和經常性變動的需要，其法律位階應屬于上海市政府的規范性文件，而非政府規章。

④比如對于《外商投資產業指導目錄》中禁止的“我國傳統工藝的綠茶及特種茶加工”類別中，暫時停止實施相關內容，允許外商以合資、合作形式(中方控股)從事中國傳統工藝的綠茶加工。

⑤參見《國務院關于發布政府核準的投資項目目錄(2014年本)的通知》(國發[2014]53號)。該通知下放了原屬于地方政府核準的23項內容，明確了中央部門和地方的責任。

⑥在BIT和FTA談判中為“高管和董事會”(senior manager and board of directors)條款。

⑦《產品總分類》(CPC)是由聯合國秘書處經濟和社會事務部制作出版的，最初在1989年出版，后來多次修訂。內容涵蓋貨物和服務完整產品分類，作為國際標準列出各種要求給出產品細目的數據，其中包括國內外商品貿易、服務業、工業生產、國際服務貿易、國際收支、國民賬戶、物價及消費及統計。

[1]陳治東.負面清單的優化方向[N].國際金融報，2014-02-24(19).

[2]申海平.上海自貿區負面清單的法律地位及其調整[J].東方法學，2014，(5).

[3]張淑芳.負面清單管理模式的法治精神解讀[J].政治與法律，2014，(2).

[4]楊海坤.中國(上海)自由貿易試驗區負面清單的解讀及其推廣[J].江淮論壇，2014，(3).

[5]胡欣欣，蘇穎殷.負面清單的“秘密”[N].21世紀經濟報道，2014-09-29(06).

[6]丁偉.中國(上海)自由貿易試驗區法制保障的探索與實踐[J].法學，2013，(11).

[7]孫麗朝，劉玉飛.商務部:中國正式宣布參加服務貿易協定談判[EB/OL].http://trade.ec.com.cn/article/tradezx/201311/1268741_1.html，2013-11-18.

[8]陸振華.歐盟主張“負面清單方式+國民待遇原則”[N].21世紀經濟報道，2013-10-28(04).