中國(上海)自貿區司法保障的遠景透析

■許 凱

中國 (上海)自由貿易試驗區 (以下簡稱上海自貿區)是我國在新時期順應全球經濟發展趨勢，實行新一輪對外開放戰略的重要舉措。隨著國務院批準建立上海自貿區決定的作出，這一代表著我國經濟制度創新的“試驗田”已然由夢想成為了現實，并直接進入了法制創新的快車道。[1]在上海自貿區的立法緊鑼密鼓之際，如何將這些先進的開放理念在司法層面落實，如何從司法制度上保障上海自貿區的順利運行是接下來必須重視的問題。一方面，上海自貿區作為具有國際水準的集國際投資、貿易、金融、稅收以及知識產權保護等全方位開放的新試點，其在運行過程中將出現許多新類型的糾紛形態，這需要提前從審判制度與審判規則兩個方面加強研究。另一方面，鑒于上海自貿區區內立法的特殊性，未來會形成一種“區內區外兩種法制、兩套規則”的差異化情況，因此在司法審判中采用何種規則確定案件的管轄權、在何種情況下適用上海自貿區特有法律規定等問題亟待解決。針對這兩大難題，近來也有不少學者和法官提出了司法保障的建議，其中不乏一些大膽的、具有突破性的想法。[2]但上海自貿區的司法保障制度必須建立在國家基本民事訴訟立法的框架范圍內進行，盲目地改革不僅與國家立法的本意相違背，而且也無法在實踐中體現可行性。①

一、設立上海自貿區專門審判機構的必要性

首先，上海自貿區現有的管轄區域涵蓋了上海市外高橋保稅區、外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區等四個海關特殊監管區域，但洋山保稅港區有部分并非位于上海市境內而是處于浙江省境內，這意味著如果一味按照《民事訴訟法》中的地域管轄標準，未來自貿區內的案件可能產生由上海和浙江兩個地區法院管轄的問題。當然，行政區劃的調整可以從根本上解決這一難題，但這種調整方式由于涉及的利益巨大因而成本極高，短時間內不可能一步到位。與之相比較，設立一個專門的法院或法庭管轄涉自貿區的案件不失為一個次優的方案，這種做法既可以回避行政區劃上的利益紛爭，也可以統一自貿區內的法律適用和裁判尺度。

其次，從司法角度為上海自貿區保駕護航，必須注意到自貿區法制所帶來的高度審判專業化要求。由于上海自貿區開放領域、程度、措施的多樣性，對于之前已經存在但經自貿區進一步開放領域的案件，比如涉及自貿區內商貿服務、金融服務、文化服務等六大類投資開放領域的案件，需要司法人員在總結既往經驗的基礎上注意自貿區法律的特殊性，以正確確定行為效力，維護交易安全。因自貿區設立而出現的金融產品創新、電子商務、數字化商業等新類型案件需要充分注意新興行業的行業慣例和自治性規范，形成合理的審判規則以引導產業秩序的建立。更為重要的是，今后自貿區內國際投資、貿易、航運、金融等涉外案件將全面增長，所以必須正確適用國內國際兩種法律淵源，積極運用國際私法中的相關規范公平、公正地確定涉外案件的管轄權、法律適用、判決的承認與執行等相關事項，維護上海自貿區的國際信譽。以上幾個方面均折射出“涉自貿區案件”的特殊性和專業性，也印證了自貿區需要更為前沿、專門的審判組織和法官隊伍。[3]

最后，設立自貿區專門法院或法庭不僅符合《憲法》和《人民法院組織法》的相關規定，而且也契合當今各國的通行做法。就專門法院而言，《中華人民共和國憲法》第124條規定:“中華人民共和國設立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。”《人民法院組織法》第2條也為專門法院的設置提供了合法性依據。事實上，現有的專門法院除了軍事法院以外，還基于海事、海上案件的特殊性和專業性，在主要港口和轄區內設立了海事法院。就專門法庭而言，《人民法院組織法》第19條規定:“基層人民法院根據地區、人口和案件情況可以設立若干人民法庭。人民法庭是基層人民法院的組成部分，它的判決和裁定就是基層人民法院的判決和裁定。”這一規定說明基層人民法院可以根據實際需要設立專門的法庭，就上海自貿區的現狀而言，這也是一種具有靈活性的改革方案。

二、上海自貿區法庭的常態化與過渡性之爭

2013年11月5日，上海舉行浦東新區人民法院自由貿易區法庭掛牌成立儀式，同時發布《上海浦東新區人民法院籌建自由貿易區法庭方案》。但專門法庭的設立究竟是自貿區司法改革的起點還是終點，其有無向專門法院過渡的可能性呢?專門法院與專門法庭雖然只有一字之差，但其在管轄層級以及獨立性等方面卻大相徑庭。專門法院是與普通法院相對立的一個獨立的法院類型，其并不隸屬于任何一個平級的普通人民法院。在級別管轄上，專門法院往往對應于中級人民法院這一管轄層級，而專門法庭并不是一類獨立的審判組織機構，其屬于基層人民法院的一個部分，專門法庭的設立、管轄事項、職能范圍等均依賴于其所屬的基層法院。

筆者認為，專門法院這種改革方案在短時間內并不具有實施的可能性。一方面，專門法院的設立一般均涉及某些專門領域案件的考量，比如軍事法院、海事法院，這些法院的設立不僅考慮到案件審理的專業化特性，而且在受案數量上也要達到相當的量級。根據2013年10月至2014年8月的統計數據，上海市浦東法院共受理涉自貿試驗區及相關地區民商事、刑事、執行等案件5651件，審(執)結5141件。其中涉自貿試驗區案件966件，審(執)結723件;自貿區法庭受理案件335件，審結198件。就現行上海自貿區內的案件受理情況而言，所謂涉自貿區案件并不進行專業化的劃分，而是以地域劃分為主，而且現行的案件數量也相當有限，因此在專門法院設立的必要性上有待觀察。另一方面，設立自貿區專門法院既要考慮國家整體的戰略目標，也要充分注意到在地方一級進行司法權力集中的難度。現階段上海自貿區正處于“先行先試”的初創期，各種政策與立法也面臨著國際國內輿論的壓力測試，而司法所具有的天然滯后性必然要求在這一不穩定的期限內只能消極應對，故大刀闊斧地進行審判機構改革與上海自貿區的階段性特質并不吻合。因此，在上海自貿區建立之初，自貿區法庭的誕生是一種既體現“先行先試”方針又符合“實事求是、循序漸進”規律的改革方案，現下應該更多討論的是趨于常態化的自貿區法庭如何設置、如何良性運轉的問題，而并非是設立專門法院的問題。

三、上海自貿區法庭的管轄前景

(一)級別管轄

級別管轄是指未來涉及上海自貿區的案件應當由哪一級人民法院管轄，從理論上講，設定級別高的法院一般意味著對某些類型或區域案件的重視程度越高。就現在上海自貿區方案的大致安排而言，由于其在地理上涵蓋上海市外高橋保稅區、外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區等4個海關特殊監管區域，因此按照《民事訴訟法》第17條地域管轄的一般原則，自貿區內案件的一審法院應當由上海市浦東新區法院行使管轄權。如前所述，上海自貿區法庭屬于上海市浦東新區法院的一個派出法庭，因此可以認為，現在涉及上海自貿區的案件在級別管轄上應屬于基層人民法院管轄。

鑒于自貿區法庭過渡性的特質以及對上海自貿區在法制開放程度上的重視，有不少學者提出了提高自貿區案件級別管轄的意見，認為如果在司法方面自貿區今后只是配備一個基層法院的派出法庭，或相關事項還是簡單地由浦東新區法院處理，就會妨礙相關民商事糾紛的訴訟解決機制的有效性，令司法力量在自貿區改革試驗中可能發揮的角色受到限制，與新時期背景下法院應該在試驗區的法制環境的規范化進程中起到的作用不相稱。[4]至于提高級別管轄的具體路徑，現在主要有兩種方案:一是按照現行《民事訴訟法》第38條第1款之規定，將涉自貿區案件識別為本轄區內有重大影響的案件，繼而由上海市第一中級人民法院甚至高級人民法院采用“指定管轄”的方式提高審級;二是采用最高人民法院發布司法解釋的形式，以“集中管轄”方式規定涉自貿區案件直接由較高級別的法院進行管轄。②

毋庸置疑，這些觀點和意見無疑代表著對上海自貿區法制國際化和試驗性的關注，但筆者卻對這些觀點持保留態度。理由有三:其一，民事案件的級別管轄系由我國《民事訴訟法》明文規定，因而要對其做出變更必須依照《立法法》的規定由全國人大予以變更，其不屬于地方立法的權限;③其二，雖然我國《民事訴訟法》中有關于“指定管轄”的規定，即上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，但這一制度針對是個案而不是一個區域內發生的所有案件，實踐中不可能讓上海市第一中級人民法院或上海市高級人民法院采用逐個案件指定管轄的方式提升自貿區案件的審級;其三，盡管上海自貿區存在需要重點司法保障的時代背景，但這種政策傾向不能取代基層法院管轄一審案件的司法立場。歷史上，在我國加入WTO之初，最高人民法院曾經發布司法解釋提升涉外案件的審級、規范集中管轄制度，但這一司法解釋在經歷了數年實踐后表現為與我國國情不符，因此現在又回歸到基層法院管轄的思路上來。[5]綜上所述，“指定管轄”之路徑恐與上位法沖突，而“集中管轄”之方法需要等待實踐檢驗，故在無法改變現行民事基本立法的情況下，當下涉自貿區一審案件由浦東新區法院管轄是必由之路。

(二)地域管轄

任何一項法律或制度均有其適用范圍，故在確立上海自貿區法庭管轄時還必須回答哪些案件屬于“涉自貿區案件”的問題，因為確定“涉自貿區案件”的標準是人民法院運用自貿區特有法律體系審判案件的前置條件。在這一問題的解決上，基于上海自貿區法律在未來將形成獨特“法域”的特質，筆者此前曾建議參考我國《涉外民事關系法律適用法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》的相關規定確定認定標準。具體而言，未來人民法院在遇到以下案件時可以將其認定為涉自貿區案件:(1)當事人一方或雙方的住所地、經常居住地位于上海自貿區內的;(2)糾紛案件所涉標的物位于上海自貿區內的;(3)產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在上海自貿區內的。④

當然，有鑒于現有上海自貿區糾紛的特殊性，應當在前述基礎上將涉自貿區案件一分為二:對于商事、金融及知識產權糾紛，由于直接關系自貿試驗區投資、貿易規則體系的形成和營商環境的培育，宜采用寬泛的“法律關系要素標準”即“法律關系構成要素涉自貿試驗區”來判斷;對于民事糾紛，則宜采用“法律關系要素+領域標準”，即“法律關系構成要件涉自貿試驗區”和“法律事實發生領域或環節涉自貿試驗區擴大開放、創新措施及試驗任務”相結合來判斷。[6]

(三)專屬管轄

所謂涉自貿區的案件是否必須由自貿區法庭來管轄?在現行《民事訴訟法》的相關規定中我們無法找到肯定的答案。因為在遵循“原告就被告”之一般地域管轄原則的前提下，但凡案件被告的住所地、經常居住地、登記地等不位于上海自貿區內，就有可能產生自貿區外法院管轄涉自貿區案件的情況，而且這一原則在涉外案件中也可以得到一體適用，因此從理論上講，不僅僅是中國任何一個法院，而且世界各國的法院均存在受理涉及上海自貿區案件的可能性。但在這樣一種任意管轄的邏輯起點下就會衍生很多問題，比如非自貿區的中國法院是否了解自貿區的特殊法律規則、是否配備了專業的審判法官、是否需要設立專門的審判組織，而外國法院作出了涉自貿區的判決應由哪個法院作為承認之主體，又當如何開展外國判決的承認與執行工作。為了解決這些林林總總的衍生問題，一種可以一次性解決任意管轄所帶來不良后果的制度自然就浮現出來，這就是專屬管轄制度。

專屬管轄指法律規定某些類型的案件只能由特定的法院管轄，其他法院無管轄權，當事人也不得以協議改變法律確定的管轄。[7]對涉自貿區案件實行專屬管轄，也就是指未來涉及上海自貿區的民商事糾紛均應由自貿區所在地即浦東新區法院(自貿區法庭)管轄，其他法院均無權管轄此類案件，當事人也不得采取協議管轄的方式對這種專屬管轄進行變更。采用這一做法的直接效果是把與自貿區相關案件的管轄權僅賦予單一的國內管轄法院，其有利于集中司法資源和保護我國的基本經濟利益。

但專屬管轄的前景并不樂觀，因為要真正實施這一特殊的管轄制度有著不小的困難。首先，專屬管轄作為任意管轄的一種例外情形，其所包含案件的類型必須法定化。因此，要想將涉自貿區案件作為一種專屬管轄的類型，其必須經過《民事訴訟法》的修改程序，就今日自貿區發展的穩定程度來說尚言之過早。其次，在國際民事訴訟的場合，現行各國立法以及國際條約的趨勢是統一與限制專屬管轄的范圍，因為這一制度帶有極強的屬地主義色彩，不利于協調國際平行訴訟的進行。故假如將國際涉自貿區案件增加為一類我國法院專屬管轄的案件恐怕會與國際立法之趨勢不符，而據此作出的判決可能得不到境外法院的支持。最后，相較于專屬管轄的極端敏感性，采用上文所述的“集中管轄“制度也許是一個較為實際的方案。雖然集中管轄并不能達到專屬管轄所具有的絕對排他性功能，但其卻可以達到“對內提高審級、對外平行管轄”的效果。通過提高國內法院的級別管轄可以大幅度地提升審判質量，而在國際訴訟中又不會牽扯到屬地主義的困境，其可以在一定程度上化解專屬管轄過于剛性的本質。[8](P121-123)

四、涉自貿區訴訟案件的法律適用

(一)涉自貿區涉外案件的法律適用

關于何謂“涉外”，最高人民法院2012年在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第1條已經依據傳統的“法律關系要素說”提供了較為明確的標準。但與自貿區相關的涉外案件比普通的涉外案件更加復雜，由于上海自貿區本身具有與區外境內法制諸多不同之處，因此會產生許多問題。比如當人民法院受理一起涉上海自貿區的涉外案件時，假如經由沖突規范指引應當適用中國法，那么這個中國法究竟是指自貿區區內的特別規定還是指區外的一般規定呢?又如當外國法院處理同樣的案件，而經其本國的法律適用規則應選擇中國法時，此時也會出現只適用自貿區規則還是一并適用區外法律的問題。

對這一問題的回答首先必須從理論上解決起點概念，即上海自貿區是否構成國際私法意義上的“法域”。假如上海自貿區區內的法律制度使其構成了一個與區外法制不同且獨立的法域，那么在涉外法律適用的過程中就必須回答適用區內還是區外法律的問題。依照學界的通說，法域一般指稱具有或者適用獨特法律制度的范圍，它的特點主要有兩個方面:獨特的法律制度和特定的空間適用范圍。[9]從這一角度觀之，上海自貿區因其具有特別的法律制度和確定的地理范圍，似乎吻合法域的兩大特點。但是仔細分析可以發現，由于我國單一制的國家組成形式和“一國兩制”的方針，上海自貿區與已經形成獨立法域的港澳臺地區三個區域有著很大的差異，這三個法域雖然也在不同程度上受到中央立法的限定，但其在立法權與司法權上卻具有獨立而平等的權力。反觀上海自貿區獨特制度的產生，其根本上來源于最高立法機構的授權，屬于地方立法的范疇，更不存在任何獨立于中央的司法制度，因而現階段其因為缺乏相對獨立性這一根本性的要素而無法構成一個單獨的法域。[10]

因此，即便上海自貿區具有特別的地方立法規定，其依舊屬于中國大陸地區法律體系的一個構成部分。這樣，對于涉自貿區涉外案件的法律適用便與其他的一般涉外案件無異，也應遵循我國《涉外民事關系法律適用法》和相關司法解釋的規定，原則上不存在特殊規定之必要。但有一點必須明確的是，無論將來自貿區法庭是否對于自貿區案件具有專屬管轄的權利，在涉外案件的法律選擇過程中都不能不分案件類型直接適用中國法律。詳細言之，假如案件屬于我國《合同法》以及相關司法解釋規定的外商投資領域商事合同糾紛的，那么應當直接適用中國法的規定;⑤假如不屬于上述特別條款規定的涉外案件，應當依法允許當事人依法自由選擇外國法或者國際條約的規定。

(二)涉自貿區境內區外案件的法律適用

相較于涉外案件的一般化處理原則，另一種特殊國內案件的處理似乎也會涉及法律適用的問題。此類案件主要涉及一方為自貿區內當事人，而另一方為區外當事人的民商事案件。雖然自貿區無法構成一個法域，在這種境內區外的自貿區案件里，人民法院必須面臨何時適用區內法律何時適用區外法律的抉擇難題。在這一背景下，是否有必要參照適用《涉外民事關系法律適用法》等法律中的法律適用規則呢?筆者認為，在當下還不存在參照適用的可行性和必要性:其一，《涉外民事關系法律適用法》等法律和司法解釋主要用于處理國際和區際的法律沖突問題，既然自貿區無法成為一個單獨的法域，那么也就不存在參照適用的前提條件;其二，簡單地參照適用可能導致大量的排斥反應，比如一般在國際和區際的合同中都會較大限度的允許當事人選擇法律，但如果將這一意思自治原則搬到自貿區案件中，是否意味著跨區的案件當事人也可以隨意選擇區內法或區外法呢?其三，現行自貿區中法律制度的調整主要涉及政府監管方面公法的修改，即便可能對商事交易產生影響也主要體現在商主體法的方面，因而在這兩個方面可能產生法律沖突的概率并不太大。

在此，本文無意對未來的跨區法律沖突問題提出一個全面的解決方案，僅僅提出一個思路以供參考。這一思路是審判實踐應當貫徹“一線放開、二線管住”的原則展開，假如跨區案件所涉及的爭議屬于一線放開的領域，那么適用自貿區內的法律即可;但如果屬于二線管住的事項，則必須適用區外的法律。比如自貿區內的當事人和區外境內的當事人成立合資、合作企業，或者在自貿區外獨資設立企業的，其就應當屬于“二線管住”的范圍，應當選擇區外的相關法律解決企業在設立、變更、終止等程序中發生的相關糾紛。采納這一標準旨在以政策為導向決定區內外的法律適用，避免當事人通過法律規避的手段，不當獲得自貿區法制所帶來的制度紅利。[11]

如何從司法角度保障各項制度創新達到既定目的，進而從另一維度激發司法制度的改革是一個長期而艱巨的任務。一方面，自貿區法庭現尚處于設立之初，有相當多的司改理念還未能付諸實施，比如審判專業化制度的建立、ADR機制(如訴調對接、商事委托調解等)與司法保障的銜接、新時期司法對國際商事仲裁的支持與監督等均有待探討和研究。[12]另一方面，現行的各項訴訟制度也并非一成不變，其會隨著上海自貿區未來的發展趨勢而產生變動，也許未來自貿區內會出現一個專門性的法院，也許自貿區法院可以排他性地管轄涉自貿區案件，也許自貿區會單獨成為具有法制特色的法域，這就需要我們持續性地關注與研究，最終實現理論研究、立法發展和司法保障三位一體的良性互動狀態。

注釋:

①事實上，自上海自貿區成立至今，上海市法院系統已經針對自貿區司法保障問題出臺過一系列的規范性文件。具有代表性的包括:(1)2013年11月5日，上海舉行浦東新區人民法院自由貿易區法庭掛牌成立儀式，同時發布《上海浦東新區人民法院籌建自由貿易區法庭方案》;(2)2014年4月23日，上海市第一中級人民法院發布的《涉中國(上海)自由貿易試驗區案件審判指引(試行)》;(3)2014年5月4日，上海市第二中級人民法院發布的《關于適用〈中國(上海)自由貿易試驗區仲裁規則〉案件司法審查和執行若干意見》。

②比如2002年最高人民法院通過的《關于涉外民商事案件訴訟管轄權若干問題的規定》，其主要內容是對涉外民商事案件實行集中管轄，將之前屬于基層人民法院受理的5類涉外民商事案件的級別管轄予以提升為中級人民法院或高級人民法院管轄。

③根據《中華人民共和國立法法》第8條第9項的規定，訴訟與仲裁制度只能由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會通過制定法律的形式進行立法。

④該建議得到上海市第一中級人民法院的認可，體現于2014年4月23日《涉中國(上海)自由貿易試驗區案件審判指引(試行)》第6條:“人民法院在遇到以下案件時可以將其認定為涉自貿區案件:(1)當事人一方或雙方，公民的戶籍地或經常居住地在自貿區內的或法人、其他組織的住所地在自貿區內的;(2)訴訟標的物在自貿區內的;(3)產生、變更或消滅民事關系的法律事實發生在上海自貿區內的;(4)被訴行政行為的合法性審查涉及自貿區相關法律規定適用的。”

⑤主要是適用1999年《中華人民共和國合同法》第126條第2款及2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第8條的規定。

[1]劉華.管理創新、“法律綠燈”與地方先行立法[J].東方法學，2014，(2).

[2]鄭少華.論中國(上海)自由貿易試驗區的法治新議題[J].東方法學，2013，(6).

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[10]劉松山.論自貿區不具有獨立的法治意義及幾個相關法律問題[J].政治與法律，2014，(2).

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